Genuss­rech­te – betei­li­gungs­ähn­lich oder obli­ga­ti­ons­ähn­lich?

Genuss­rech­te füh­ren nur dann zu Bezü­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn der Genuss­rechts­in­ha­ber kumu­la­tiv sowohl am Gewinn als auch am Liqui­da­ti­ons­er­lös betei­ligt ist (sog. betei­li­gungs­ähn­li­che Genuss­rech­te).

Genuss­rech­te – betei­li­gungs­ähn­lich oder obli­ga­ti­ons­ähn­lich?

Für die Betei­li­gung am Liqui­da­ti­ons­er­lös ist auf das Abwick­lungs­end­ver­mö­gen i.S. des § 11 KStG, d.h. auf die Betei­li­gung an einem etwai­gen Liquidations(mehr)erlös und die damit ver­bun­de­ne Betei­li­gung des Genuss­rechts­in­ha­bers an den stil­len Reser­ven abzu­stel­len, nicht hin­ge­gen auf die Gewinn­ab­hän­gig­keit der Genuss­rechts­aus­schüt­tun­gen, die Stel­lung eines Allein­ge­sell­schaf­ters, die lan­ge Lauf­zeit des Genuss­rechts oder auf ein Wand­lungs­recht des Genuss­rechts­in­ha­bers zum Erwerb von Gesell­schafts­an­tei­len, selbst wenn des­sen Aus­übung wahr­schein­lich ist.

Gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG blei­ben bei der Ermitt­lung des kör­per­steu­er­pflich­ti­gen Ein­kom­mens Bezü­ge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG außer Ansatz. Hier­zu gehö­ren u.a. Bezü­ge aus „Genuss­rech­ten, mit denen das Recht am Gewinn und Liqui­da­ti­ons­er­lös einer Kapi­tal­ge­sell­schaft ver­bun­den ist“. Für die das Genuss­recht emit­tie­ren­de Kapi­tal­ge­sell­schaft regelt § 8 Abs. 3 Satz 2 Vari­an­te 2 KStG ent­spre­chend, dass „Aus­schüt­tun­gen jeder Art auf Genuss­rech­te, mit denen das Recht auf Betei­li­gung am Gewinn und am Liqui­da­ti­ons­er­lös der Kapi­tal­ge­sell­schaft ver­bun­den ist“, nicht das Ein­kom­men die­ser Kapi­tal­ge­sell­schaft min­dern.

Der Begriff der „Genuss­rech­te“ ist weder in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG noch in einer ande­ren ‑steu­er­recht­li­chen oder zivil­recht­li­chen- Vor­schrift defi­niert. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [1], von der im Aus­gangs­punkt auch steu­er­recht­lich aus­zu­ge­hen ist [2], han­delt es sich nicht um gesell­schafts­recht­lich gepräg­te Mit­glied­schafts­rech­te, son­dern um schuld­recht­li­che Ansprü­che, die so aus­ge­stal­tet sein kön­nen, dass sie dem Genuss­rechts­in­ha­ber hin­sicht­lich der ver­mö­gens­recht­li­chen Rech­te und Pflich­ten eine gesell­schaf­ter­ähn­li­che Rechts­stel­lung ein­räu­men; Mit­ver­wal­tungs­rech­te (z.B. Stimm­rech­te) wer­den dage­gen nicht ver­mit­telt.

Nach sei­nem kla­ren Wort­laut erfasst § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG ‑eben­so wie § 8 Abs. 3 Satz 2 Vari­an­te 2 KStG- nur die­je­ni­gen Genuss­rech­te, bei denen der Genuss­rechts­in­ha­ber sowohl am Gewinn als auch am Liqui­da­ti­ons­er­lös betei­ligt ist [3]. Nur wenn bei­de Vor­aus­set­zun­gen kumu­la­tiv erfüllt sind, ver­mit­teln die Genuss­rech­te aus steu­er­recht­li­cher Sicht eine gesell­schaf­ter­ähn­li­che Rechts­stel­lung, die zu Ein­künf­ten i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führt. Fehlt eine der bei­den Vor­aus­set­zun­gen, lie­gen dage­gen kei­ne betei­li­gungs­ähn­li­chen, son­dern obli­ga­ti­ons­ähn­li­che Genuss­rech­te vor, aus denen Ein­künf­te i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erzielt wer­den [4]. Genuss­rech­te i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG kön­nen im Übri­gen auch an Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten bestehen, die nach aus­län­di­schem Recht errich­tet wor­den sind [5].

Wie im vor­lie­gen­den Rechts­streit das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg in der Vor­in­stanz nach umfas­sen­der Wür­di­gung aller Umstän­de rechts­feh­ler­frei ent­schie­den hat [6], fehlt im Streit­fall eine Betei­li­gung der Klä­ge­rin am Liqui­da­ti­ons­er­lös. Hier­für sind weder die gewinn­ab­hän­gi­gen Genuss­rechts­aus­schüt­tun­gen noch die Stel­lung der Klä­ge­rin als Allein­ge­sell­schaf­te­rin, die lan­ge Lauf­zeit der Genuss­rech­te oder das unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ver­ein­bar­te Wand­lungs­recht aus­rei­chend.

Für die Abgren­zung betei­li­gungs­ähn­li­cher Genuss­rech­te sind wei­ter­hin die vom Reichs­fi­nanz­hof ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze von Bedeu­tung, wel­che die Grund­la­ge für die erst­ma­li­ge Kodi­fi­zie­rung in § 7 Satz 2 KStG 1934 bil­de­ten, der Vor­gän­ger­re­ge­lung zu § 8 Abs. 3 Satz 2 Vari­an­te 2 KStG [7]. Der RFH hat­te für die Annah­me betei­li­gungs­ähn­li­cher Genuss­rech­te vor allem dar­auf abge­stellt, dass das Genuss­recht die Kapi­tal­ge­sell­schaft etwa in glei­cher Wei­se belas­tet wie die Betei­li­gung eines Gesell­schaf­ters [8]. Dass der Bun­des­fi­nanz­hof in spä­te­ren Urtei­len dar­auf abge­stellt hat, ob eine mit dem Gesell­schaf­ter einer Kapi­tal­ge­sell­schaft ver­gleich­ba­re Stel­lung gege­ben ist [9], steht hier­zu nicht im Wider­spruch. Der Belas­tungs­ver­gleich aus Sicht der das Genuss­recht emit­tie­ren­den Kapi­tal­ge­sell­schaft und die ver­mö­gens­recht­li­che Stel­lung aus Sicht des Genuss­rechts­in­ha­bers sind ledig­lich zwei Sei­ten einer Medail­le und des­halb für die Ein­ord­nung der Genuss­rech­te glei­cher­ma­ßen rele­vant [10].

Hier­von aus­ge­hend ist das Kri­te­ri­um der Betei­li­gung am Liqui­da­ti­ons­er­lös auf das Abwick­lungs­end­ver­mö­gen i.S. des § 11 KStG, d.h. auf die Betei­li­gung an einem etwai­gen Liquidations(mehr)erlös [11] und die damit ver­bun­de­ne Betei­li­gung des Genuss­rechts­in­ha­bers an den stil­len Reser­ven zu bezie­hen [12]. Ande­ren­falls hat der Genuss­rechts­in­ha­ber kei­ne mit einem Gesell­schaf­ter ver­gleich­ba­re Ver­mö­gens­rech­te. Eine blo­ße Nach­rang­ver­ein­ba­rung, durch die der Genuss­rechts­in­ha­ber im Liqui­da­ti­ons­fall hin­ter die übri­gen Gläu­bi­ger zurück­tritt, ist nicht aus­rei­chend [13].

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze hat das Finanz­ge­richt zutref­fend erkannt, dass allein die gewinn­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tung nicht zu einer Betei­li­gung der Klä­ge­rin am Liqui­da­ti­ons­er­lös i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führt. Dass die Klä­ge­rin durch die gewinn­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tung an den im lau­fen­den Geschäfts­ver­kehr auf­ge­deck­ten stil­len Reser­ven betei­ligt ist, reicht nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des Geset­zes gera­de nicht aus, um ein Genuss­recht mit Betei­li­gungs­cha­rak­ter anzu­neh­men. Viel­mehr ist zusätz­lich die Betei­li­gung am Liquidations(mehr)erlös erfor­der­lich. Im Streit­fall ist hin­ge­gen nach der Genuss­rechts­ver­ein­ba­rung nur eine Rück­zah­lung des Genuss­rechts­ka­pi­tals zum Nenn­be­trag vor­ge­se­hen. Dies gilt sowohl für den Fall einer Liqui­da­ti­on als auch für jeden ande­ren Fäl­lig­keits­zeit­punkt.

Dar­über hin­aus hat das Finanz­ge­richt zu Recht erkannt, dass auch die Stel­lung der Klä­ge­rin als Allein­ge­sell­schaf­te­rin nicht für eine Betei­li­gung am Liqui­da­ti­ons­er­lös i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus­reicht.

Zwar trifft es zu, dass dem Allein­ge­sell­schaf­ter ohne­hin sämt­li­che stil­le Reser­ven sei­ner Gesell­schaft zuste­hen. Für die Qua­li­fi­zie­rung der Genuss­rech­te kommt es aber dar­auf an, ob sich die Betei­li­gung an den stil­len Reser­ven aus den Genuss­rechts­ver­ein­ba­run­gen ergibt. Dies zeigt bereits der Wort­laut des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, der von Genuss­rech­ten spricht, „mit denen“ bestimm­te Rech­te „ver­bun­den“ sind. Dar­an wird deut­lich, dass sich die­se Rech­te aus den Genuss­rech­ten selbst erge­ben müs­sen [14].

Dass § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG ‑abwei­chend von § 8 Abs. 3 Satz 2 Vari­an­te 2 KStG- kein Recht auf „Betei­li­gung“ am Gewinn und Liqui­da­ti­ons­er­lös for­dert, führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Viel­mehr sind § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG und § 8 Abs. 3 Satz 2 Vari­an­te 2 KStG kor­re­spon­die­rend aus­zu­le­gen. Hier­für spricht auch, dass den For­mu­lie­run­gen „Recht auf Betei­li­gung … am Liqui­da­ti­ons­er­lös“ und „Recht am … Liqui­da­ti­ons­er­lös“ kein unter­schied­li­cher Sinn­ge­halt zu ent­neh­men ist.

Dass der Bun­des­fi­nanz­hof die Mit­un­ter­neh­merstel­lung eines stil­len Gesell­schaf­ters unter Ver­mi­schung schuld- und gesell­schafts­recht­li­cher Gesichts­punk­te prüft, indem er den beherr­schen­den Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer einer GmbH auch ohne Betei­li­gung an den stil­len Reser­ven als aty­pisch stil­len Gesell­schaf­ter aner­kennt [15], hat eben­falls kei­nen Ein­fluss [16]. Die für eine Mit­un­ter­neh­mer­schaft ent­wi­ckel­ten Vor­aus­set­zun­gen des Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­kos und der Mit­un­ter­neh­mer­initia­ti­ve kön­nen im Ein­zel­fall jeweils mehr oder weni­ger aus­ge­prägt sein und sind (bedingt) kom­pen­sier­bar [17]. Dage­gen sind bei der steu­er­recht­li­chen Wür­di­gung von Genuss­rech­ten die bei­den Kri­te­ri­en der Betei­li­gung am Gewinn und am Liqui­da­ti­ons­er­lös aus­drück­lich gesetz­lich vor­ge­ge­ben und müs­sen neben­ein­an­der erfüllt sein. Zu berück­sich­ti­gen ist hier­bei auch, dass sich die Qua­li­fi­ka­ti­on von Genuss­rech­ten ohne­hin nur nach den Ver­mö­gens­rech­ten und nicht nach den Mit­ver­wal­tungs­rech­ten rich­tet. Schließ­lich wäre es auch nicht sach­ge­recht, wenn sich die Ein­ord­nung der Genuss­rech­te allein des­halb ändern könn­te, weil sie der Allein­ge­sell­schaf­ter an einen Drit­ten ver­äu­ßert.

Fer­ner ist dem Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg auch dar­in zuzu­stim­men, dass die feh­len­de Betei­li­gung am Liqui­da­ti­ons­er­lös nicht durch die Dau­er der Kapi­tal­bin­dung (hier: 40-jäh­ri­ge Lauf­zeit der Genuss­rech­te) aus­ge­gli­chen wird.

Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung, die sich auf die wirt­schaft­li­che Bedeu­tungs­lo­sig­keit des Anspruchs auf Rück­zah­lung des Genuss­rechts­ka­pi­tals im Fall einer Lauf­zeit von min­des­tens 30 Jah­ren beruft [18], ist abzu­leh­nen [19]. Sie wider­spricht dem Wort­laut des Geset­zes, der zwin­gend sowohl eine Betei­li­gung am Gewinn als auch eine Betei­li­gung am Liqui­da­ti­ons­er­lös for­dert, um von gesell­schaf­ter­ähn­li­chen Ver­mö­gens­rech­ten des Genuss­rechts­in­ha­bers aus­ge­hen zu kön­nen. Die wirt­schaft­li­che Bedeu­tung der jewei­li­gen Ansprü­che im Ein­zel­fall spielt kei­ne Rol­le, zumal dies vor­ab nicht abschlie­ßend beur­teilt wer­den kann und u.a. vom Zeit­punkt einer etwai­gen Liqui­da­ti­on abhängt. Im Übri­gen ist auf das BFH, Urteil in BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77 zu ver­wei­sen, wonach selbst der Aus­schluss des Anspruchs auf Rück­zah­lung des Genuss­rechts­ka­pi­tals nicht dazu führt, das Kri­te­ri­um der Betei­li­gung am Liqui­da­ti­ons­er­lös zu erfül­len. Dies muss erst Recht gel­ten, wenn die­ser Anspruch (ledig­lich) wirt­schaft­lich bedeu­tungs­los sein soll­te.

Des Wei­te­ren liegt auch in dem ver­ein­bar­ten Wand­lungs­recht kei­ne aus­rei­chen­de Betei­li­gung an den stil­len Reser­ven, und zwar unab­hän­gig davon, ob die Zahl der auf­grund des Wand­lungs­rechts zu lie­fern­den Antei­le so bemes­sen ist, dass ihr erwar­te­ter Wert zum Zeit­punkt der (gege­be­nen­falls auch vor­zei­ti­gen) Fäl­lig­keit über dem Nenn­be­trag des Genuss­rechts­ka­pi­tals liegt.

Das Finanz­ge­richt ver­weist inso­fern zutref­fend auf die Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs zu Wan­del­schuld­ver­schrei­bun­gen [20]. Aus Sicht der Gesell­schaft, die eine Wan­del­schuld­ver­schrei­bung aus­ge­ge­ben hat, ändert sich danach die steu­er­recht­li­che Qua­li­fi­zie­rung in Fremd- oder Eigen­ka­pi­tal erst mit der Aus­übung des Wand­lungs­rechts. Dies ist auf Genuss­rech­te mit Wand­lungs­recht zu über­tra­gen [21] und gilt wegen der kor­re­spon­die­ren­den Rege­lun­gen in § 8 Abs. 3 Satz 2 Vari­an­te 2 KStG und § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch für die Abgren­zung der Ein­künf­te des Genuss­rechts­in­ha­bers nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 7 EStG.

Wel­che recht­li­chen Wir­kun­gen ein wirt­schaft­li­cher Zwang zur Aus­übung des Wand­lungs­rechts in dem Sin­ne hät­te, dass ein ver­nünf­ti­ger Gesell­schaf­ter unter kei­nen denk­ba­ren Umstän­den auf des­sen Aus­übung ver­zich­ten wür­de [22], kann im Streit­fall offen blei­ben. Einen sol­chen wirt­schaft­li­chen Zwang hat das Finanz­ge­richt ‑ins­be­son­de­re wegen der Unsi­cher­hei­ten der pro­gnos­ti­zier­ten Wert­ent­wick­lung- in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se für die Klä­ge­rin ver­neint. Uner­heb­lich ist jeden­falls, ob die Aus­übung des Wand­lungs­rechts durch die Klä­ge­rin wahr­schein­lich war. Die steu­er­recht­li­che Qua­li­fi­zie­rung in Eigen- oder Fremd­ka­pi­tal bzw. in Ein­künf­te i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 7 EStG ist nicht davon abhän­gig, mit wel­cher Wahr­schein­lich­keit in den Fol­ge­jah­ren stil­le Reser­ven zu erwar­ten sind und dadurch die Aus­übung des Wand­lungs­rechts wirt­schaft­lich sinn­voll wird. Lässt sich nicht aus­schlie­ßen, dass der Genuss­rechts­in­ha­ber sein Wand­lungs­recht nicht aus­üben, son­dern die Rück­zah­lung des Nenn­be­trags des Genuss­rechts­ka­pi­tals ver­lan­gen wird, liegt aus ver­mö­gens­recht­li­cher Sicht jeden­falls kei­ne gesell­schaf­ter­ähn­li­che Stel­lung des Genuss­rechts­in­ha­bers vor [23]. Auch die Belas­tung des Genuss­recht­se­mit­ten­ten ist in die­sem Fall nicht mit der Belas­tung infol­ge der Betei­li­gung eines Gesell­schaf­ters ver­gleich­bar, da der Genuss­recht­se­mit­tent gera­de in Zei­ten eines erhöh­ten Kapi­tal­be­darfs einem Anspruch auf Rück­zah­lung des Genuss­rechts­ka­pi­tals aus­ge­setzt sein kann.

Nach dem Abkom­men zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und Kana­da zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung auf dem Gebiet der Steu­ern vom Ein­kom­men und bestimm­ter ande­rer Steu­ern, zur Ver­hin­de­rung der Steu­er­ver­kür­zung und zur Amts­hil­fe in Steu­er­sa­chen vom 19.04.2001 ‑DBA-Kana­da- [24] steht Deutsch­land auch das Besteue­rungs­recht an den nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG steu­er­pflich­ti­gen Genuss­rechts­aus­schüt­tun­gen aus obli­ga­ti­ons­ähn­li­chen Genuss­rech­ten zu.

Dies schließt das Finanz­ge­richt zutref­fend aus der Rege­lung für Zin­sen in Art. 11 Abs. 1 DBA-Kana­da. Zwar erfasst die ‑gemäß Art. 11 Abs. 4 Satz 2 DBA-Kana­da vor­ran­gi­ge- Defi­ni­ti­on der abkom­mens­recht­li­chen Divi­den­den in Art. 10 Abs. 3 Buchst. a DBA-Kana­da auch „Ein­künf­te aus (…) Genuss­rech­ten oder Genuss­schei­nen“. Aus der For­mu­lie­rung am Ende des Art. 10 Abs. 3 Buchst. a DBA-Kana­da („oder ande­ren Rech­ten ‑aus­ge­nom­men For­de­run­gen- mit Gewinn­be­tei­li­gung“) und dem dar­in gere­gel­ten Aus­schluss von For­de­run­gen mit Gewinn­be­tei­li­gung folgt jedoch, dass sich Art. 10 Abs. 3 Buchst. a DBA-Kana­da ins­ge­samt auf Betei­li­gungs­rech­te bzw. betei­li­gungs­ähn­li­che Rech­te beschränkt. Dass Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA-Kana­da ‑anders als Art. 10 Abs. 3 des Mus­ter­ab­kom­mens der Orga­ni­sa­ti­on for Eco­no­mic Coope­ra­ti­on and Deve­lo­p­ment (OECD-Mus­ter­ab­kom­men)- kei­ne Beschrän­kung auf Ein­künf­te „aus sons­ti­gen Gesell­schafts­an­tei­len“ vor­sieht, ist vor die­sem Hin­ter­grund ohne Bedeu­tung. Dem­ge­mäß ist auch für Zwe­cke des DBA-Kana­da das betei­li­gungs­ähn­li­che Genuss­recht nach dem Recht des Anwen­der­staa­tes Deutsch­land zu bestim­men [25].

Hin­sicht­lich der von der Organ­ge­sell­schaft X‑H GmbH erziel­ten Vor­zugs­di­vi­den­den aus den Class‑B Shares hat das Finanz­ge­richt dage­gen rechts­feh­ler­haft steu­er­freie Bezü­ge gemäß § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG i.V.m. § 8b Abs. 1 und 5 KStG sowie § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG abge­lehnt. Die Revi­si­on wäre auch mate­ri­ell inso­weit begrün­det.

Die Annah­me steu­er­frei­er Bezü­ge i.S. des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG setzt vor­aus, dass die Vor­zugs­di­vi­den­den steu­er­recht­lich der X‑H GmbH zuzu­rech­nen sind. Dies rich­tet sich nach § 20 Abs. 2a EStG ‑mitt­ler­wei­le § 20 Abs. 5 EStG n.F.- i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG, wonach der „Anteils­eig­ner“ die Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erzielt. Anteils­eig­ner ist der­je­ni­ge, dem die Antei­le an der Kapi­tal­ge­sell­schaft im Zeit­punkt des Gewinn­ver­tei­lungs­be­schlus­ses gemäß § 39 AO zuzu­rech­nen sind (§ 20 Abs. 2a Satz 2 EStG). § 39 Abs. 1 AO bestimmt, dass Wirt­schafts­gü­ter dem Eigen­tü­mer zuzu­rech­nen sind. „Eigen­tü­mer“ i.S. die­ser Rege­lung ist grund­sätz­lich der zivil­recht­li­che Eigen­tü­mer. Aller­dings regelt § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO, dass die Zurech­nung an die­je­ni­ge Per­son erfolgt, wel­che die tat­säch­li­che Herr­schaft über das Wirt­schafts­gut in der Wei­se aus­übt, dass sie den Eigen­tü­mer im Regel­fall für die gewöhn­li­che Nut­zungs­dau­er von der Ein­wir­kung auf das Wirt­schafts­gut wirt­schaft­lich aus­schlie­ßen kann (wirt­schaft­li­ches Eigen­tum).

Geht es ‑wie im Streit­fall- um den Ver­kauf von Antei­len an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft, nimmt der Bun­des­fi­nanz­hof in stän­di­ger Recht­spre­chung [26] jeden­falls dann wirt­schaft­li­ches Eigen­tum des Käu­fers der Antei­le an, wenn die­ser auf­grund eines (bür­ger­lich-recht­li­chen) Rechts­ge­schäfts eine recht­lich geschütz­te, auf den Erwerb des Rechts gerich­te­te Posi­ti­on erwor­ben hat, die ihm gegen sei­nen Wil­len nicht mehr ent­zo­gen wer­den kann, und dar­über hin­aus die mit dem Anteil ver­bun­de­nen wesent­li­chen Rech­te sowie das Risi­ko einer Wert­min­de­rung und die Chan­ce einer Wert­stei­ge­rung auf ihn über­ge­gan­gen sind. Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Über­gang des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums nach dem Gesamt­bild der Ver­hält­nis­se im jewei­li­gen Ein­zel­fall zu bestim­men ist. Eine von der zivil­recht­li­chen Inha­ber­stel­lung abwei­chen­de Zuord­nung eines Wirt­schafts­guts kann des­halb auch anzu­neh­men sein, wenn die vor­ste­hend genann­ten Vor­aus­set­zun­gen nicht in vol­lem Umfang erfüllt sind. Zu berück­sich­ti­gen ist fer­ner, dass es für die Besteue­rung nicht auf die äuße­re Rechts­form, son­dern auf die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se ankommt. Dem­ge­mäß ist auch bei der Bestim­mung des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums nicht das for­mal Erklär­te oder for­mal-recht­lich Ver­ein­bar­te, son­dern das wirt­schaft­lich Gewoll­te und das tat­säch­lich Bewirk­te aus­schlag­ge­bend [27].

Auf die­ser Grund­la­ge ist die Ent­schei­dung des Finanz­ge­richt, die X‑H GmbH habe (auch) das wirt­schaft­li­che Eigen­tum an den Antei­len der X‑B erlangt, revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Die Put Opti­on und der Ter­min­ver­kauf füh­ren ‑weder ein­zeln noch in der Gesamt­schau- zu einer gesi­cher­ten Rechts­po­si­ti­on der X‑I auf Rück­erwerb der Class B Shares. Hin­sicht­lich der Put Opti­on folgt dies bereits dar­aus, dass es sich ledig­lich um ein Andie­nungs­recht der X‑H GmbH han­del­te. Hin­sicht­lich des Ter­min­ver­kaufs ist ent­schei­dend, dass Gegen­stand die­ser Ver­ein­ba­rung nicht die Class‑B Shares, son­dern die Antei­le an der X‑H GmbH waren. Auch wenn die Class‑B Shares dadurch zumin­dest mit­tel­bar erfasst wor­den sind, muss zwi­schen den ein­zel­nen juris­ti­schen Ver­mö­gens­ebe­nen unter­schie­den wer­den. Der Erwerb des Anteils an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft (hier X‑H GmbH) kann ‑vor­be­halt­lich eines etwai­gen Gestal­tungs­miss­brauchs gemäß § 42 AO- nicht mit dem Erwerb des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums an den Antei­len einer ihrer Toch­ter­ge­sell­schaf­ten (hier Class‑B Shares) gleich­ge­setzt wer­den. Aus die­sem Grund führt auch der Ein­wand, bei Prü­fung der gesi­cher­ten Rechts­po­si­ti­on müs­se auf den nor­ma­len Ver­lauf der Din­ge abge­stellt wer­den [28], im Streit­fall nicht zu einem ande­ren Ergeb­nis. Die ver­trags­mä­ßi­ge Durch­füh­rung des Ter­min­ver­kaufs hat­te nicht den (unmit­tel­ba­ren) Rück­erwerb der Class‑B Shares durch X‑I zur Fol­ge. Außer­dem ließ sich ange­sichts des Zeit­raums von zehn Jah­ren bis zum geplan­ten ‑und letzt­lich auch durch­ge­führ­ten- Ter­min­ver­kauf kein „nor­ma­ler“ Ver­lauf der Din­ge pro­gnos­ti­zie­ren.

Ein Ver­bleib des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums bei X‑I folgt des Wei­te­ren nicht aus der Berech­nung der Rück­kauf­prei­se im Rah­men der Put Opti­on und des Ter­min­ver­kaufs, die für die Class‑B Shares … USD abzüg­lich erhal­te­ner Gewinn­aus­schüt­tun­gen und zuzüg­lich einer Ver­zin­sung in Höhe von jähr­lich 5, 64 % ansetzt. Zwar hat­te dies zur Fol­ge, dass sowohl die Chan­ce auf Wert­stei­ge­rung als auch das Risi­ko einer Wert­min­de­rung der Class‑B Shares (unmit­tel­bar oder mit­tel­bar) bei der Ver­äu­ße­rin X‑I ver­blie­ben und die Erwer­ber­sei­te statt der Gewinn­aus­schüt­tun­gen wirt­schaft­lich nur eine fes­te Ver­zin­sung ihrer ein­ge­setz­ten … USD erhielt. Auch inso­weit ist aber ‑vor­be­halt­lich eines etwai­gen Gestal­tungs­miss­brauchs gemäß § 42 AO- zwi­schen den ein­zel­nen Rechts­trä­gern zu tren­nen.

Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Ins­be­son­de­re ist die Recht­spre­chung des VIII. Senats zu einer sog. wech­sel­sei­ti­gen Opti­on oder Dop­pel­op­ti­on [29] nicht auf den Streit­fall anwend­bar, da die Ver­trags­part­ner der Put Opti­on und des Ter­min­ver­kaufs nicht iden­tisch sind [30]. Inso­fern kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob zusätz­lich auch die erfor­der­li­che Tei­li­den­ti­tät der Aus­übungs­zeit­punk­te bzw. –räu­me fehlt. Ent­spre­chen­des gilt für die BFH-Urtei­le vom 16.04.2014 [31] und vom 18.08.2015 [32]. Zwar hat der Bun­des­fi­nanz­hof für die Fäl­le der Wert­pa­pier­lei­he ent­schie­den, dass der Über­gang des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums auch dann aus­ge­schlos­sen sein kann, wenn sich der Rück­erwerb nur auf Wert­pa­pie­re glei­cher Art und Aus­stat­tung bezieht. Dies bedeu­tet jedoch nicht, dass auch ein mit­tel­ba­rer Rück­erwerb wie im Streit­fall aus­reicht [33].

Der Wür­di­gung des Finanz­ge­richt, die Zwi­schen­schal­tung der X‑H GmbH sei ein Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten gemäß § 42 AO mit der Fol­ge, dass die Vor­zugs­di­vi­den­den trotz Über­gangs des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums der Class‑B Shares als steu­er­pflich­ti­ge Zin­sen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG anzu­se­hen sei­en, ist dage­gen nicht zu fol­gen.

Ein Gestal­tungs­miss­brauch i.S. des § 42 AO ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs [34] nur gege­ben, wenn eine recht­li­che Gestal­tung gewählt wird, die ‑gemes­sen an dem erstreb­ten Ziel- unan­ge­mes­sen ist, der Steu­er­min­de­rung die­nen soll und durch wirt­schaft­li­che oder sonst beacht­li­che nicht­steu­er­li­che Grün­de nicht zu recht­fer­ti­gen ist. Eine recht­li­che Gestal­tung ist unan­ge­mes­sen, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge die vom Gesetz­ge­ber vor­aus­ge­setz­te Gestal­tung zum Errei­chen eines bestimm­ten wirt­schaft­li­chen Ziels nicht gebraucht, son­dern dafür einen unge­wöhn­li­chen Weg wählt, auf dem nach den Wer­tun­gen des Gesetz­ge­bers das Ziel nicht erreich­bar sein soll. Allein das Motiv, Steu­ern zu spa­ren, macht eine Gestal­tung nicht unan­ge­mes­sen.

Hier­nach steht es dem Steu­er­pflich­ti­gen grund­sätz­lich frei, bestimm­te Ein­künf­te nicht in eige­ner Per­son zu erzie­len, son­dern die in Fra­ge ste­hen­de Ein­kunfts­quel­le auf eine dau­er­haft zwi­schen­ge­schal­te­te Kapi­tal­ge­sell­schaft, deren Anteils­eig­ner er ist, zu über­tra­gen [35]. Dabei ist im Streit­fall weder auf die Grund­sät­ze zur Zwi­schen­schal­tung von EU-Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten [36] noch auf die­je­ni­gen zur Zwi­schen­schal­tung von Basis­ge­sell­schaf­ten [37] ein­zu­ge­hen, da die X‑H GmbH am Sitz ihrer im Inland aktiv täti­gen Kon­zern­ober­ge­sell­schaft (Klä­ge­rin) ansäs­sig war.

Im Streit­fall fehlt es zudem an einer für § 42 AO rele­van­ten Steu­er­min­de­rung. Die Steu­er­frei­heit für Bezü­ge i.S. des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG kommt hier­für zwar grund­sätz­lich in Betracht. Inner­halb eines Kapi­tal­ge­sell­schafts­kon­zerns ist sie aber die gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Fol­ge der Eigen­ka­pi­tal­fi­nan­zie­rung. Dass mit Hil­fe einer „hybri­den“ Finan­zie­rungs­struk­tur, die von den ame­ri­ka­ni­schen Steu­er­be­hör­den als Fremd­ka­pi­tal aner­kannt wird, zusätz­lich der Zins­ab­zug auf Ebe­ne der ame­ri­ka­ni­schen Kon­zern­ge­sell­schaf­ten bei­be­hal­ten wur­de, führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Die Erzie­lung von Steu­er­vor­tei­len im Aus­land ist kei­ne für § 42 AO rele­van­te Steu­er­min­de­rung [38]. Auch der dop­pel­te steu­er­li­che Vor­teil, der durch die Steu­er­frei­stel­lung für Divi­den­den im Inland und dem gleich­zei­ti­gen Zins­ab­zug im Aus­land ein­tritt, ist kei­ne Fra­ge des Miss­brauchs, son­dern der unter­schied­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on von Besteue­rungs­tat­be­stän­den durch sou­ve­rä­ne Staa­ten. Aus der spä­te­ren Ein­füh­rung des § 8b Abs. 1 Satz 2 KStG n.F., der sol­che Struk­tu­ren und damit den Anfall sog. „wei­ßer Ein­künf­te“ ver­hin­dern soll, kann gleich­falls nicht auf die Erfül­lung des all­ge­mei­nen Miss­brauchs­tat­be­stands in vor­her­ge­hen­den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men geschlos­sen wer­den.

Die Zwi­schen­schal­tung der X‑H GmbH wür­de im Übri­gen auch dann zu kei­nem Gestal­tungs­miss­brauch i.S. des § 42 AO füh­ren, wenn sie nicht zur Bei­be­hal­tung der ame­ri­ka­ni­schen Steu­er­vor­tei­le erfor­der­lich gewe­sen sein soll­te, son­dern ledig­lich dazu dien­te, die deut­schen Steu­er­vor­tei­le gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG zu sichern. Auch hier­für ist ent­schei­dend, dass es auf Grund­la­ge der tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt nicht um eine nur vor­über­ge­hen­de Zwi­schen­schal­tung der X‑H GmbH für einen „geschäfts­vor­fall­be­zo­ge­nen“ Zeit­raum ging [39], son­dern um eine auf nicht abseh­ba­re Dau­er ange­leg­te Zwi­schen­schal­tung. Dar­in liegt auch der wesent­li­che Unter­schied zum Urteil des III. Senats vom 18.03.2004 [40]. Denn der III. Senat hat­te im Rah­men des gewerb­li­chen Grund­stücks­han­dels über eine zwi­schen­ge­schal­te­te Kapi­tal­ge­sell­schaft zu ent­schei­den, die hin­sicht­lich der von ihr erwor­be­nen Grund­stü­cke (nur) als Zwi­schen­er­wer­be­rin dien­te.

Die Steu­er­frei­stel­lung der Divi­den­den gemäß § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG i.V.m. § 8b Abs. 1 und 5 KStG sowie § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gilt über § 7 Satz 1 GewStG auch für die Ermitt­lung des Gewer­be­er­trags.

Eine Hin­zu­rech­nung gemäß § 8 Nr. 5 GewStG schei­det aus. Zwar lagen die Vor­aus­set­zun­gen einer Kür­zung gemäß § 9 Nr. 7 GewStG selbst dann nicht vor, wenn die­se Vor­schrift unter Berück­sich­ti­gung des „EV“-Urteils des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on [41] an die für inlän­di­sche Divi­den­den gel­ten­den Kür­zungs­vor­aus­set­zun­gen des § 9 Nr. 2a GewStG ange­passt wird [42], da die X‑H GmbH die Class‑B Shares erst im Streit­jahr erwor­ben hat­te und sie somit zu Beginn des Erhe­bungs­zeit­raums 2005 nicht in Höhe von min­des­tens 10 % am Nenn­ka­pi­tal der X‑B betei­ligt war. Gewer­be­steu­er­recht­lich lebt aber das abkom­mens­recht­li­che Schach­tel­pri­vi­leg auf [43], im Streit­fall mit­hin Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 2 Buchst. a Satz 3 des Abkom­mens zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung und zur Ver­hin­de­rung der Steu­er­ver­kür­zung auf dem Gebiet der Steu­ern vom Ein­kom­men; und vom Ver­mö­gen und eini­ger ande­rer Steu­ern vom 29.08.1989 ‑DBA-USA 1989- [44], des­sen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind. Wegen der kör­per­schaft­steu­er­recht­li­chen und gewer­be­steu­er­recht­li­chen Organ­schaf­ten zwi­schen der Klä­ge­rin und der X‑F GmbH sowie zwi­schen der X‑F GmbH und der X‑H GmbH ist die­ses Schach­tel­pri­vi­leg gemäß § 15 Satz 2 KStG auf Ebe­ne des Organ­trä­gers anzu­wen­den.

Dar­über hin­aus kommt es ‑anders als im BFH-Urteil vom 17.12.2014 [45]- auch gewer­be­steu­er­recht­lich zur Betriebs­aus­ga­ben­kür­zung nach § 8b Abs. 5 KStG. Durch die Nicht­an­wen­dung des § 9 Nr. 7 GewStG blei­ben die Divi­den­den in dem für die Organ­ge­sell­schaft X‑H GmbH selb­stän­dig ermit­tel­ten Gewer­be­er­trag ent­hal­ten und § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG führt zur vol­len Anwen­dung des § 8b Abs. 1 und 5 KStG auf Ebe­ne des Organ­trä­gers.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 14. August 2019 – I R 44/​17

Genussrechte - beteiligungsähnlich oder obligationsähnlich?
  1. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/​91, BGHZ 119, 305[]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 19.01.1994 – I R 67/​92, BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77 zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG; BFH, Urteil vom 08.04.2008 – VIII R 3/​05, BFHE 221, 25, BStBl II 2008, 852[]
  3. BFH, Urteil in BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77 zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, m.w.N.[]
  4. BFH, Urteil vom 12.12.2012 – I R 27/​12, BFHE 241, 151, BStBl II 2013, 682[]
  5. vgl. BFH, Urteil vom 24.03.1992 – VIII R 51/​89, BFHE 168, 234, BStBl II 1992, 941[]
  6. FG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 22.05.2017 – 10 K 1859/​15, EFG 2017, 1433[]
  7. BFH, Urteil vom 28.06.1960 – I 85/​60, Höchst­rich­ter­li­che Finanz­recht­spre­chung 1961, 13[]
  8. BFH, Urteil vom 17.04.1934 – I A 316/​32, RFHE 36, 43, RStBl 1934, 773[]
  9. BFH, Urtei­le in BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77; vom 14.06.2005 – VIII R 73/​03, BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861 zu § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG; in BFHE 241, 151, BStBl II 2013, 682[]
  10. vgl. auch Brie­se­meis­ter, Hybri­de Finanz­in­stru­men­te im Ertrag­steu­er­recht, 2006, S. 113 ff.[]
  11. Häu­sel­mann, Betriebs-Bera­ter 2007, 931, 935[]
  12. BFH, Urteil in BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861 zu § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG; Gosch, KStG, 3. Aufl., § 8 Rz 151; Janetz­ko in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 8 KStG Rz 187; Kohl­hepp in Schnitger/​Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl. § 8 Rz 588 f.; Neu­mann in Rödder/​Herlinghaus/​Neumann, KStG, § 8 Rz 1267; Schul­te in Erle/​Sauter, KStG, 3. Aufl., § 8 KStG Rz 321; a.A. Grie­ger, Wert­pa­pier-Mit­tei­lun­gen 1958, 914, 918; Lin­scheidt, Der Betrieb 1992, 1852, 1855[]
  13. BFH, Urteil in BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861 zu § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG; BMF, Schrei­ben vom 08.12.1986 – IV B 7 – S 2742 – 26/​86; Frot­scher in Frotscher/​Drüen, KStG/​GewStG/​UmwStG, § 8 KStG Rz 388; Kohl­hepp in Schnitger/​Fehrenbacher, a.a.O., § 8 Rz 597[]
  14. vgl. auch Frot­scher in Frotscher/​Drüen, a.a.O., § 8 KStG Rz 389[]
  15. BFH, Urteil vom 15.12.1992 – VIII R 42/​90, BFHE 170, 345, BStBl II 1994, 702[]
  16. a.A. Lang in Dötsch/​Pung/​Möhlenbrock, Die Kör­per­schaft­steu­er, § 8 Abs. 3 KStG Teil A Rz 114[]
  17. BFH, Urteil vom 04.11.1997 – VIII R 19/​95, BFH/​NV 1998, 1094[]
  18. BMF, Schrei­ben vom 08.12.1986 – IV B 7 – S 2742 – 26/​86[]
  19. gl.A. Frot­scher in Frotscher/​Drüen, a.a.O., § 8 KStG Rz 389; Gosch, a.a.O., § 8 Rz 151; Inte­mann in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 20 EStG Rz 60; Janetz­ko in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 8 KStG Rz 187; Schul­te in Erle/​Sauter, a.a.O., § 8 KStG Rz 321; kri­tisch auch Lang in Dötsch/​Pung/​Möhlenbrock, a.a.O., § 8 Abs. 3 KStG Teil A Rz 115; Neu­mann in Rödder/​Herlinghaus/​Neumann, a.a.O., § 8 Rz 1270[]
  20. BFH, Urteil vom 21.02.1973 – I R 106/​71, BFHE 109, 22, BStBl II 1973, 460[]
  21. vgl. auch Kör­ner in Köhler/​Goebel/​Körner, Hand­buch der steu­er­op­ti­ma­len Unter­neh­mens­fi­nan­zie­rung, 2017, Rz 280[]
  22. vgl. BMF, Schrei­ben vom 08.12.1986 – IV B 7 – S 2742 – 26/​86; Janetz­ko in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 8 KStG Rz 187; Kohl­hepp in Schnitger/​Fehrenbacher, a.a.O., § 8 Rz 590[]
  23. a.A. FG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 01.03.1990 – 1 K 1375/​89, Recht der Inter­na­tio­na­len Wirt­schaft 1990, 510[]
  24. BGBl II 2002, 671, BStBl I 2002, 506[]
  25. vgl. BFH, Urteil vom 06.06.2012 – I R 6, 8/​11, BFHE 237, 346, BStBl II 2013, 111[]
  26. BFH, Urtei­le vom 11.07.2006 – VIII R 32/​04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; vom 24.01.2012 – IX R 69/​10, BFH/​NV 2012, 1099, jeweils m.w.N.[]
  27. BFH, Beschluss vom 15.10.2013 – I B 159/​12, BFH/​NV 2014, 291[]
  28. vgl. BFH, Urteil vom 12.12.2012 – I R 28/​11, BFHE 240, 22, BStBl II 2017, 1265[]
  29. BFH, Urteil in BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296[]
  30. a.A. Wen­del, Jahr­buch der Fach­an­wäl­te für Steu­er­recht ‑JbFSt- 2012/​2013, 970 f.[]
  31. BFH, Urteil vom 16.04.2014 – I R 2/​12, BFHE 246, 15[]
  32. BFH, Urteil vom 18.08.2015 – I R 88/​13, BFHE 251, 190, BStBl II 2016, 961[]
  33. Gosch, JbFSt 2018/​2019, 480, 484 ff.[]
  34. vgl. BFH, Urteil vom 18.12.2013 – I R 25/​12, BFH/​NV 2014, 904, m.w.N.[]
  35. BFH, Urteil vom 23.10.1996 – I R 55/​95, BFHE 181, 490, BStBl II 1998, 90; BFH, Urteil vom 29.05.2008 – IX R 77/​06, BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789[]
  36. vgl. hier­zu BFH, Urteil vom 25.02.2004 – I R 42/​02, BFHE 206, 5, BStBl II 2005, 14[]
  37. vgl. BFH, Beschluss vom 23.10.2002 – I R 39/​01, BFH/​NV 2003, 289, m.w.N.[]
  38. vgl. BFH, Urteil vom 07.09.2005 – I R 118/​04, BFHE 211, 164, BStBl II 2006, 537[]
  39. vgl. BFH, Urteil in BFHE 206, 5, BStBl II 2005, 14[]
  40. BFH, Urteil vom 18.03.2004 – III R 25/​02, BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787[]
  41. EuGH, Urteil EV vom 20.09.2018 – C‑685/​16, EU:C:2018:743, BStBl II 2019, 111[]
  42. so gleich lau­ten­de Erlas­se der obers­ten Finanz­be­hör­den der Län­der vom 25.01.2019, BStBl I 2019, 91[]
  43. vgl. BFH, Urteil vom 23.06.2010 – I R 71/​09, BFHE 230, 177, BStBl II 2011, 129[]
  44. BGBl II 1991, 355, BStBl I 1991, 95[]
  45. BFH, Urteil vom 17.12.2014 – I R 39/​14, BFHE 248, 179, BStBl II 2015, 1052[]