Verlustverrechnungsbeschränkungen beim Steuerstundungsmodell – und die Passivität des Gründungsgesellschafters

Der Bundesfinanzhof hat nochmals seine Rechtsprechung bestätigt: Das für die Annahme einer modellhaften Gestaltung im Sinne des § 15b Abs. 2 EStG erforderliche „vorgefertigte Konzept“ muss sowohl bezogen auf den Geschäftsgegenstand der Gesellschaft als auch auf ihre Konstruktion bereits vor der eigentlichen Investitionsentscheidung durch den oder die Initiatoren festgelegt worden sein.

Verlustverrechnungsbeschränkungen beim Steuerstundungsmodell – und die Passivität des Gründungsgesellschafters

Ein Steuerstundungsmodell im Sinne von § 15b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 EStG kann auch vorliegen, wenn die prognostizierten Verluste auf der Inanspruchnahme eines Investitionsabzugsbetrags gemäß § 7g Abs. 1 EStG beruhen. Entsprechende Verluste sind auch bei der Berechnung der „Nichtaufgriffsgrenze“ des § 15b Abs. 3 EStG zu berücksichtigen.

Ob ein Gründungsgesellschafter den Beschränkungen des § 15b EStG unterliegt, hängt davon ab, ob er wie ein passiver Investor aufgetreten ist oder ob er das „vorgefertigte Konzept“ nicht nur unwesentlich mitbestimmt hat. Der Initiator und Entwickler eines „vorgefertigten Konzepts“ unterliegt nicht allein deshalb, weil er sich an dem „Steuerstundungsmodell“ zu den gleichen Bedingungen wie die übrigen Anleger beteiligt, der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG.

Verluste aus Steuerstundungsmodellen können gemäß § 15b EStG nur sehr beschränkt verrechnet werden. Sie mindern nur Einkünfte, die der Steuerpflichtige in Folgejahren aus derselben Einkunftsquelle – d.h. demselben Steuerstundungsmodell – erzielt. Die Verrechnung mit anderen Einkünften ist ausgeschlossen. Voraussetzung eines Steuerstundungsmodells ist unter anderem, dass „dem Steuerpflichtigen aufgrund eines vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen“. Hieraus folgert der Bundesfinanzhof, dass das Konzept von einer vom Steuerpflichtigen verschiedenen Person erstellt werden muss. Charakteristisch ist demnach die Passivität des Investors bei der Entwicklung der Geschäftsidee und der Vertragsgestaltung.

In dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall war die klagende GmbH & Co. KG im Dezember 2012 gegründet worden. Gegenstand ihres Unternehmens war der Betrieb von Windkraftanlagen. Ihr Gesellschaftsvertrag sah vor, dass das Kapital durch die Aufnahme weiterer Gesellschafter bis zu einem bestimmten Betrag erhöht werden sollte. Hierzu wurde ein Anlegerprospekt aufgelegt, der den potentiellen Anlegern für die Anfangsjahre steuerliche Verluste prognostizierte. Im Jahr 2013 traten weitere Kommanditisten bei. Alleinige Gründungsgesellschafterin der GmbH & Co. KG war eine zum Verfahren beigeladene Kommanditgesellschaft. Das Finanzamt ging von einem Steuerstundungsmodell aus. Es behandelte den im Streitjahr 2012 entstandenen und der Gründungsgesellschafterinn zugerechneten Verlust, der überwiegend aus der Inanspruchnahme eines sog. Investitionsabzugsbetrags gemäß § 7g Abs. 1 EStG (IAB) resultierte, als nur mit zukünftigen Gewinnen verrechenbar.

Der hiergegen gerichtete Einspruch der GmbH & Co. KG blieb ebenso wie ihre nachfolgende Klage vor dem Finanzgericht Nürnberg1 ohne Erfolg. Das sah der Bundesfinanzhof nun anders: Zwar hat sich die Gründungsgesellschafterin auch nach Auffassung des Bundesfinanzhofs an einem Steuerstundungsmodell i.S. des § 15b EStG beteiligt. Ebenso hat der Bundesfinanzhof bestätigt, dass die Verrechnungsbeschränkung auch dann eingreift, wenn der Verlust teilweise aus einer dem Konzept entsprechenden Inanspruchnahme eines IAB resultiert. Klargestellt hat der Bundesfinanzhof zudem, dass – entgegen der Auffassung der GmbH & Co. KG – auch ein Gründungsgesellschafter der Verrechnungsbeschränkung des § 15b EStG unterliegen kann.

Da das Finanzgericht jedoch nicht aufgeklärt hat, ob das Konzept – wie von der GmbH & Co. KG behauptet – unter Beteiligung der Gründungsgesellschafterin entwickelt worden ist, hat der Bundesfinanzhof die Vorentscheidung aufgehoben und die Sache an das Finanzgericht zurückverwiesen. Denn hätte die Gründungsgesellschafterin das Konzept nicht unwesentlich mitbestimmt, wäre sie – entgegen der Auffassung des Finanzgerichtes – nicht etwa deshalb wie die übrigen Anleger zu behandeln, weil sie zu denselben Bedingungen wie diese der modellhaft vorgefertigten Gemeinschaftskonstruktion beigetreten ist. Eine solche Sichtweise widerspricht dem Grundsatz, dass das vorgefertigte Konzept von einer vom Steuerpflichtigen verschiedenen Person erstellt werden muss. An einer solchen Passivität kann es nach Auffassung des Bundesfinanzhofs auch dann fehlen, wenn sich der Initiator zu denselben Bedingungen wie die übrigen Anleger beteiligt.

Im Einzelnen:

Das Finanzgericht Nürnberg hat zwar zutreffend erkannt, dass Gegenstand des Rechtsstreits allein die gesonderte und einheitliche Feststellung des verrechenbaren Verlustes gemäß § 15b Abs. 4 EStG ist. Ebenso zutreffend ist das Finanzgericht von der Zulässigkeit der Klage, insbesondere der Klagebefugnis der GmbH & Co. KG, ausgegangen. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Würdigung des Finanzgerichtes, im Streitjahr habe ein Steuerstundungsmodell im Sinne des § 15b EStG vorgelegen. Ebenso zutreffend hat das Finanzgericht angenommen, dass die Anwendung des § 15b Abs. 1 EStG nicht gemäß § 15b Abs. 3 EStG ausgeschlossen ist. Gleichwohl war die angefochtene Entscheidung aufzuheben, denn die Feststellungen des Finanzgerichtes tragen nicht dessen Würdigung, auch die Gründungsgesellschafterin, die das Konzept nicht mitbestimmt habe, unterliege der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG. Die Entscheidung erweist sich nicht etwa deshalb als im Ergebnis zutreffend (§ 126 Abs. 4 FGO), weil die Gründungsgesellschafterin -selbst wenn sie das Konzept nicht unwesentlich mitbestimmt hätte- wie die übrigen Anleger zu behandeln wäre, da sie zu denselben Bedingungen wie diese der modellhaft vorgefertigten Gemeinschaftskonstruktion beigetreten sei. Mangels Spruchreife war die Sache an das Finanzgericht zurückzuverweisen.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist allein die Feststellung des verrechenbaren Verlustes gemäß § 15b Abs. 4 EStG für das Streitjahr, nicht hingegen der Gewinnfeststellungsbescheid. Der Verlustfeststellungsbescheid gemäß § 15b Abs. 4 EStG und die gesonderte und einheitliche Feststellung im Sinne von § 179 Abs. 1 und Abs. 2, § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO sind zwei eigenständige Verwaltungsakte mit selbständigem Regelungsgehalt, die nach § 15b Abs. 4 Satz 5 EStG verbunden werden können. Diese können selbständig angefochten werden und in Bestandskraft erwachsen2. Vorliegend hat die GmbH & Co. KG -wie das Finanzgericht zutreffend erkannt hat und wie auch zwischen den Beteiligten unstreitig ist- nur den Verlustfeststellungsbescheid gemäß § 15b Abs. 4 EStG angefochten.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die GmbH & Co. KG gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a FGO i.d.F. des Art. 27 des Kreditzweitmarktförderungsgesetzes vom 22.12.20233 -FGO n.F.- klagebefugt4, denn die Feststellung des verrechenbaren Verlustes war mit der gesonderten und einheitlichen Feststellung des Gewinns der Gesellschaft verbunden. Danach erfolgte auch die Verlustfeststellung gesondert und einheitlich (§ 15b Abs. 4 Satz 5 Halbsatz 2 EStG), sodass § 48 FGO eingreift5.

Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Würdigung des Finanzgerichtes, im Streitjahr habe ein Steuerstundungsmodell vorgelegen.

Nach § 15b Abs. 1 Satz 1 EStG dürfen Verluste im Zusammenhang mit einem Steuerstundungsmodell weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben Einkunftsquelle erzielt (§ 15b Abs. 1 Satz 2 EStG).

Ein Steuerstundungsmodell im Sinne des § 15b Abs. 1 EStG liegt vor, wenn aufgrund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen (§ 15b Abs. 2 Satz 1 EStG). Dies ist der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen aufgrund eines vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen (§ 15b Abs. 2 Satz 2 EStG). Dabei ist es ohne Belang, auf welchen Vorschriften die negativen Einkünfte beruhen (§ 15b Abs. 2 Satz 3 EStG). Ob in der Sache ein Steuerstundungsmodell gegeben ist, ist im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung der entsprechenden Einzelfallumstände zu ermitteln6.

Gemäß § 15b Abs. 3 EStG ist § 15b Abs. 1 EStG nur anzuwenden, wenn innerhalb der Anfangsphase das Verhältnis der Summe der prognostizierten Verluste zur Höhe des gezeichneten und nach dem Konzept auch aufzubringenden Kapitals oder bei Einzelinvestoren des eingesetzten Eigenkapitals 10 % übersteigt.

Für die Annahme einer modellhaften Gestaltung im Sinne des § 15b Abs. 2 Satz 1 EStG ist nach § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG ein „vorgefertigtes Konzept“ erforderlich.

Dieses Investitionskonzept muss sowohl bezogen auf den Geschäftsgegenstand der Gesellschaft als auch auf ihre Konstruktion bereits vor der eigentlichen Investitionsentscheidung durch den oder die Initiatoren festgelegt worden sein. Es wird typischerweise, wenn auch nicht zwingend, mittels eines Anlegerprospekts oder aber in ähnlicher Form vertrieben. Charakteristisch ist die Passivität des Investors bei der Entwicklung der Geschäftsidee und der Vertragsgestaltung. Bei der Beteiligung an einer Gesellschaft oder Gemeinschaft kann es als Indiz für das Vorliegen eines Steuerstundungsmodells angesehen werden, dass der Anleger vorrangig eine kapitalmäßige Beteiligung ohne Interesse an einem Einfluss auf die Geschäftsführung anstrebt7.

Nach dem Wortlaut des § 15b Abs. 2 Satz 1 EStG ist es zur Annahme eines Steuerstundungsmodells außerdem erforderlich, dass aufgrund der modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen. Das ist nach § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen aufgrund des vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen. Dazu muss der Initiator das vorgefertigte Konzept auf die Erzielung negativer Einkünfte ausrichten, sodass der wirtschaftliche Erfolg des Konzepts auf entsprechenden Steuervorteilen aufbaut; im Vordergrund stehen muss die Erzielung negativer Einkünfte allerdings nicht. Nicht erforderlich ist es auch, dass der Anbieter im Rahmen des Konzeptvertriebs mit den entsprechenden Steuervorteilen positiv wirbt8. Soweit durch die -gegebenenfalls sogar ausdrücklich den potentiellen Anlegern angekündigte- Ausübung steuerlicher Wahlrechte Verluste generiert werden, kann dies ein Indiz dafür sein, dass das vorgefertigte Konzept auf die Erzielung negativer Einkünfte ausgerichtet ist. Weiterhin ist für die Anwendung des § 15b EStG nicht Voraussetzung, dass es sich um eine betriebswirtschaftlich nicht oder wenig sinnvolle Investition handelt; ein derartiger Lenkungszweck kommt im Gesetz nicht zum Ausdruck9.

Nach diesen rechtlichen Maßstäben hat das Finanzgericht zutreffend erkannt, dass im Streitjahr ein Steuerstundungsmodell gegeben ist.

Das Finanzgericht hat angenommen, der Gründung der GmbH & Co. KG habe ein „Konzept“ zugrunde gelegen, welches sich auf die Erstellung einer umfassenden Investitionskonzeption für die Finanzierung, Errichtung, Unterhaltung, den Betrieb und den Rückbau einer bestimmten Windkraftanlage an einem bestimmten Standort bezogen habe. Zu dem „Plan“ habe unter anderem gehört, das nötige Eigenkapital durch den Eintritt einer nach oben hin eng begrenzten Anzahl von Kommanditisten aufzubringen und zu halten. Da Geschäftsführer der GmbH & Co. KG die Komplementär-GmbH habe sein sollen, seien die Geldgeber zugleich in ihrer Mitunternehmerstellung, insbesondere ihren Mitspracherechten, auf die Rolle eines typischen Kommanditisten beschränkt gewesen. Dieses Konzept sei sowohl bezogen auf den Geschäftsgegenstand der Gesellschaft als auch auf ihre Konstruktion vor der eigentlichen Investitionsentscheidung „vorgefertigt“ gewesen. Es habe sich bereits mehrfach bewährt. Es habe eine von einem Anbieter/Initiator abstrakt entwickelte Investitionskonzeption für Interessierte am Markt zur Verfügung gestanden, auf die der Investor/Anleger „nur“ noch habe zugreifen müssen. Wie das Finanzamt festgestellt habe, seien bereits bei deren Gründung im Dezember 12.2012 die Rahmenbedingungen modellhaft vorgegeben gewesen. Der Gesellschaftszweck (Betrieb einer Windkraftanlage) habe festgestanden, Vollwartungsverträge für die noch zu errichtende Anlage sowie Verträge für die Fremdfinanzierung hätten vorgelegen.

Die Annahme des Finanzgerichtes, bereits im Streitjahr habe ein vorgefertigtes Konzept bezogen auf den Geschäftsgegenstand der Gesellschaft und ihre Konstruktion vorgelegen, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand. Das Finanzgericht hat insoweit weder gegen Denkgesetze verstoßen noch wesentliche Umstände vernachlässigt. Seine Würdigung beruht auch auf hinreichenden objektiven Umständen, denn wie insbesondere der Inhalt des Gesellschaftsvertrags vom xx.12.2012 nahelegt, stand bereits im Streitjahr fest, dass das für die Errichtung und den Betrieb der Windkraftanlage am Standort … benötigte Kapital durch den Beitritt weiterer Kommanditisten beschafft werden sollte. Der später aufgelegte Emissionsprospekt bestätigt diesen Plan.

Das Finanzgericht hat ebenfalls zutreffend erkannt, dass den Anlegern die Möglichkeit geboten wurde, steuerliche Vorteile in Gestalt negativer Einkünfte zu erzielen. Die Möglichkeit einer entsprechenden Verlustverrechnung ergibt sich -wovon auch das Finanzgericht ausgegangen ist- aus der im Emissionsprospekt abgedruckten Prognoserechnung, die für die Jahre 2012 und 2013 Verluste in Höhe von … € ausweist.

Dass ein Teil des (prognostizierten) Verlustes -auch wenn sich dies dem Prospekt nicht entnehmen lässt- möglicherweise aus einer (dem Konzept entsprechenden) Inanspruchnahme eines IAB gemäß § 7g Abs. 1 EStG resultiert, ändert hieran nichts.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist ohne Belang, dass die im Prospekt ausgewiesene Ergebnisprognose im Wesentlichen durch die Inanspruchnahme degressiver Absetzung für Abnutzung (AfA) und von Sonderabschreibungen bestimmt ist. Dies folgt zum einen daraus, dass es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 15b Abs. 2 Satz 3 EStG nicht darauf ankommt, auf welchen Vorschriften die negativen Einkünfte beruhen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Inanspruchnahme degressiver AfA und von Sonderabschreibungen die Ausübung von Wahlrechten zugrunde liegt. Daher können auch prognostizierte Verluste, die auf gesetzlichen Abschreibungsmethoden beruhen, zur Anwendung des § 15b EStG führen10.

Gleiches gilt für prognostizierte Verluste, die aus der Inanspruchnahme eines IAB gemäß § 7g Abs. 1 EStG resultieren11. Die Tatsache, dass die Inanspruchnahme eines IAB außerbilanziell erfolgt12, ändert hieran nichts. Im Zusammenhang mit § 15b EStG kommt es -anders als bei § 15a EStG- nicht darauf an, ob die Inanspruchnahme des IAB Einfluss auf das Kapitalkonto hat oder nicht13. Maßgeblich ist im Zusammenhang mit § 15b EStG vielmehr, dass die Inanspruchnahme des IAB Einfluss auf das Ergebnis der Gesellschaft beziehungsweise des Gesellschafters nimmt.

Die Anwendung des § 15b Abs. 1 EStG ist -wie das Finanzgericht zutreffend erkannt hat- nicht nach § 15b Abs. 3 EStG ausgeschlossen. Die 10 %-Grenze (Verhältnis der Summe der prognostizierten Verluste zur Höhe des gezeichneten und nach dem Konzept auch aufzubringenden Kapitals) ist im hier entschiedenen Streitfall überschritten.

Die für die Anfangsphase (bis einschließlich 2013) prognostizierten Verluste übersteigen 10 % des gezeichneten und nach dem Konzept auch aufzubringenden Kapitals.

Selbst wenn -was weder dem Prospekt noch den sonstigen Feststellungen des Finanzgerichtes zu entnehmen ist- die prognostizierten Verluste auch solche aus der Inanspruchnahme eines IAB beinhalteten, wären sie bei der Berechnung der „Nichtaufgriffsgrenze“ des § 15b Abs. 3 EStG in voller Höhe zu berücksichtigen.

Insoweit gelten die gleichen Erwägungen wie im Zusammenhang mit der Beantwortung der Frage, ob aufgrund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen (§ 15b Abs. 2 EStG).

Der Auffassung der GmbH & Co. KG, § 15b Abs. 3 EStG sei verfassungskonform dahin auszulegen, dass bei der Prüfung der „Nichtaufgriffsgrenze“ Sonderabschreibungen oder ein IAB gemäß § 7g EStG nicht einzubeziehen seien, kann sich der Bundesfinanzhof aus den bereits dargelegten Gründen nicht anschließen14.

Eine Verletzung des Gebots der Folgerichtigkeit als Indiz für eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes15 ist nach Ansicht des Bundesfinanzhofs nicht gegeben. Zwar führte -wäre die Grenze des § 15b Abs. 3 EStG infolge der Inanspruchnahme eines IAB überschritten- die Anwendung des § 15b EStG dazu, dass ein aus Lenkungserwägungen heraus bewusst gewährter Verlust in seiner Verrechenbarkeit beschränkt würde. Jedoch steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, die Reichweite staatlicher Förderung von Investitionen zu bestimmen. Dabei setzt sich der Gesetzgeber mit § 15b EStG nicht in Widerspruch zu eventuell von ihm geschaffenen Lenkungsmaßnahmen, wenn man davon ausgeht, dass die Vorschrift nicht verhindern will, dass solche Lenkungsvorschriften von Einzelinvestoren genutzt werden, sie aber unterbinden will, dass die Nutzung dieser Fördermöglichkeiten konzeptionell aufgearbeitet und einer Vielzahl von Steuerpflichtigen angeboten wird. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 15b EStG -über die Nichtaufgriffsgrenze des § 15b Abs. 3 EStG hinaus- keine Ausnahmen hinsichtlich bestimmter Investitionen zugelassen hat16. Der Gesetzgeber kann einerseits Lenkungsnormen schaffen, die dadurch wirken, dass sie Steuervergünstigungen bieten, und andererseits über eine einschränkende Norm sicherstellen, dass diese nur in der gewünschten Art und Weise angewandt werden17. Aus diesem Grunde verstößt die Einbeziehung von konzeptionell in Anspruch genommenen Fördermöglichkeiten bei der Prüfung der 10 %-Grenze des § 15b Abs. 3 EStG nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz und das darin enthaltene Gebot der Folgerichtigkeit. Mit dieser Auffassung setzt sich der Bundesfinanzhof nicht in Widerspruch zum BFH, Urteil vom 25.03.2021 – VIII R 16/1818. Der VIII. Senat hat die Frage, ob § 15b EStG gegen das Gebot der Folgerichtigkeit und der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung verstößt, weil die Vorschrift im Gegensatz zu den §§ 7g, 7h und 7i EStG stehe, nicht abweichend entschieden, sondern ausdrücklich offengelassen.

Gleichwohl ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Die Feststellungen des Finanzgerichtes tragen nicht dessen Auffassung, auch die Gründungsgesellschafterin, die das Konzept nicht mitbestimmt habe, unterliege -wie die übrigen Anleger- der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG.

Die Würdigung des Finanzgerichtes, wonach das Konzept von einer vom Steuerpflichtigen (hier: der Gründungsgesellschafterin) verschiedenen Person (der Anbieter und Initiator ist die V-GmbH) erstellt worden sei, da die Gründungsgesellschafterin auf das vorgefertigte Konzept keinen Einfluss habe nehmen können, hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

Das Finanzgericht hat ausgeführt, auf die Gesamtkonzeption und die Vertragsgestaltung im Einzelnen hätten weder die Gründungsgesellschafterin noch die später eintretenden Kommanditisten Einfluss nehmen können. Daran änderten die Personenidentität des Geschäftsführers der Gründungsgesellschafterin und der V-GmbH oder die Tatsache, dass die Gründungsgesellschafterin sämtliche Anteile der V-GmbH halte, nichts. Die GmbH & Co. KG, die V-GmbH und die Gründungsgesellschafterin seien eigenständige Rechtspersönlichkeiten, auch wenn letztlich hinter allen dieselbe natürliche Person gestanden habe.

Für eine solche Würdigung fehlt es an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen des Finanzgerichtes. Hierin liegt ein materiell-rechtlicher Fehler, der auch ohne diesbezügliche Rüge zum Wegfall der Bindungswirkung des § 118 Abs. 2 FGO führt19.

So hat das Finanzgericht keine hinreichenden Feststellungen zur Entwicklung des Konzepts und einer etwaigen Mitwirkung der Gründungsgesellschafterin getroffen. In Bezug auf eine tatsächliche Einflussnahme der Gründungsgesellschafterin auf die Konzepterstellung fehlen jegliche Feststellungen. Soweit das Finanzgericht auf die rechtliche Selbständigkeit der beteiligten Gesellschaften abgestellt hat, hat es verkannt, dass die im Streitjahr bestehende Sonderstellung der Gründungsgesellschafterin als alleinige Gründungskommanditistin und alleinige Gesellschafterin der V-GmbH durchaus von Belang sein könnte, wenn es darum geht, etwaige rechtliche Möglichkeiten einer Einflussnahme der Gründungsgesellschafterin auf die Konzepterstellung zu beurteilen.

Das Finanzgericht hat die diesbezüglichen tatsächlichen Gegebenheiten nicht aufgeklärt, sondern darauf verwiesen, die GmbH & Co. KG und die Gründungsgesellschafterin hätten weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass und inwiefern der Einfluss der Gründungsgesellschafterin auf die Vertragsgestaltung und Geschäftsführung mehr als nur formal gewesen sei. Insoweit hat das Finanzgericht unbeachtet gelassen, dass gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen erforscht. Es ist grundsätzlich Aufgabe des Gerichts, die tatsächlichen Grundlagen der zu treffenden Entscheidung zu ermitteln, auch wenn die Sachaufklärungspflicht nicht losgelöst von der Mitwirkungspflicht der Beteiligten gesehen werden kann. Unbeschadet einer Mitwirkungspflicht der Beteiligten hat das Finanzgericht dem Amtsermittlungsgrundsatz besondere Bedeutung zuzumessen, soweit es sich um Feststellungen handelt, denen unmittelbar entscheidungserhebliche Bedeutung zukommt20. Vor diesem Hintergrund hätte das Finanzgericht dem Vorbringen der GmbH & Co. KG, das Konzept sei unter Beteiligung der Gründungsgesellschafterin erstellt worden, nachgehen und den Sachverhalt aufklären müssen. Gegebenenfalls hätte es die GmbH & Co. KG zur Substantiierung ihres entsprechenden Sachvortrags auffordern müssen.

Die Entscheidung des Finanzgerichtes war daher aufzuheben, denn sie erweist sich nicht etwa deshalb als im Ergebnis zutreffend (§ 126 Abs. 4 FGO), weil die Gründungsgesellschafterin -selbst wenn sie das Konzept nicht unwesentlich mitbestimmt hätte- wie die übrigen Anleger zu behandeln wäre, da sie zu denselben Bedingungen wie die übrigen Anleger der modellhaft vorgefertigten Gemeinschaftskonstruktion beigetreten ist.

Das Finanzgericht hat seine Entscheidung hilfsweise damit begründet, dass die Gründungsgesellschafterin -selbst wenn sie das Konzept mitentwickelt hätte- wie die übrigen Anleger zu behandeln wäre, da sie zu denselben Bedingungen wie die übrigen Anleger der modellhaft vorgefertigten Gemeinschaftskonstruktion beigetreten sei. Dies ist rechtsfehlerhaft.

In der Literatur21 wird zwar die Auffassung vertreten, dass Initiatoren, die bei Gesellschaftsgründung und zur Vertrauensbildung zu denselben Bedingungen wie die übrigen Anleger der modellhaft vorgefertigten Gemeinschaftskonstruktion beitreten, insoweit wie diese zu behandeln seien. Es sei zwischen der Rolle als Initiator und Entwickler des Konzepts und der Rolle des zu den Bedingungen des entwickelten Konzepts beitretenden Gesellschafters zu differenzieren. Ausschlaggebend sei nicht, dass das Konzept von ihnen entwickelt worden sei, sondern, dass sie sich wie die übrigen Anleger zu den Bedingungen des vorgefertigten Konzepts beteiligten. Voraussetzung für diese Unterscheidung sei, dass es neben den Initiatoren überhaupt übrige Gesellschafter gebe und nach dem Konzept auch gerade geben solle. Auf deren Beitritt müsse das Konzept in erster Linie zielen, während der gleichzeitigen Beteiligung von Initiatoren nur eine Hilfsfunktion, namentlich bei der Gründung und zur Vertrauensbildung, zukommen dürfe22.

Dieser Auffassung kann der Bundesfinanzhof jedoch nicht folgen, denn sie wirft nicht nur verschiedene Abgrenzungsprobleme auf, zum Beispiel bei der Beantwortung der Frage, wann der gleichzeitigen Beteiligung von Initiatoren nur eine Hilfsfunktion zukommen soll. Vielmehr steht sie auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, nach der das Konzept von einer vom Steuerpflichtigen verschiedenen Person erstellt worden sein muss, da ihm nur dann -wie von § 15b Abs. 2 Satz 2 EStG vorausgesetzt- die Möglichkeit geboten werden kann, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen23. Charakteristisch ist dabei die Passivität des Investors bei der Entwicklung der Geschäftsidee und der Vertragsgestaltung24. An einer solchen Passivität kann es auch dann fehlen, wenn der Initiator zu denselben Bedingungen wie die übrigen Anleger der modellhaft vorgefertigten Gemeinschaftskonstruktion beitritt.

Die Sache ist nicht spruchreif. Mangels hinreichender Feststellungen des Finanzgerichtes kann der Bundesfinanzhof nicht darüber entscheiden, ob in Bezug auf die Gründungsgesellschafterin im Streitjahr die Voraussetzungen des § 15b EStG gegeben waren. Die Sache war somit an das Finanzgericht zurückzuverweisen.

Eine weitere Sachaufklärung durch das Finanzgericht ist nicht etwa deshalb entbehrlich, weil -wie die GmbH & Co. KG meint- die Gründungsgesellschafterin als Gründungsgesellschafterin nicht der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG unterliegen kann.

Dies folgt allerdings nicht daraus, dass -wie der Prüfer angenommen hat- § 15b EStG immer für alle Anleger gelte. Vielmehr kann das Vorliegen eines Steuerstundungsmodells nur in Bezug auf den einzelnen Anleger (Gesellschafter) und dessen Anteil an dem gemeinsam erzielten Einkommen entschieden und nicht für alle Anleger einheitlich beurteilt werden25.

Entscheidend ist vielmehr, dass es nach Maßgabe der dargestellten Rechtsprechungsgrundsätze nicht darauf ankommt, ob ein Gesellschafter zu den Gründern der Gesellschaft gehört, sondern darauf, ob er das Konzept nicht nur unwesentlich mitbestimmt hat oder nicht. Daher ist stets im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten tatsächlichen Gegebenheiten zu prüfen, ob ein bereits an der Gründung der Gesellschaft beteiligter Gesellschafter wie ein passiver Investor aufgetreten ist oder aber ob er das Konzept nicht nur unwesentlich mitbestimmt hat. Ist Ersteres der Fall, unterliegt auch der Gründungsgesellschafter den Beschränkungen des § 15b EStG. Ist Letzteres der Fall, unterliegt der Gründungsgesellschafter nicht der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG.

Im Rahmen der gebotenen weiteren Sachaufklärung wird das Finanzgericht untersuchen müssen, welche Rolle die Gründungsgesellschafterin im Zusammenhang mit der Konzeptentwicklung hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs muss das Konzept -wie dargelegt- von einer vom Steuerpflichtigen verschiedenen Person erstellt worden sein. Charakteristisch ist insoweit die Passivität des Investors bei der Entwicklung der Geschäftsidee und der Vertragsgestaltung. Diese fehlt, wenn der Anleger die einzelnen Leistungen und Zusatzleistungen sowie deren Ausgestaltung -sei es von Anfang an oder in Abwandlung des zunächst vorgefertigten Konzepts- selbst vorgibt und er damit das Konzept nicht nur unwesentlich mitbestimmt26. Anders ist dies dann, wenn der tatsächliche Einfluss des Investors/Anlegers auf die Gestaltung nicht ins Gewicht fällt oder nur rein formal ist27.

Sollte sich nach weiterer Sachaufklärung ergeben, dass die Gründungsgesellschafterin das bereits im Streitjahr bestehende Konzept nicht nur unwesentlich mitbestimmt hat, unterläge sie nicht der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15b EStG. Hätte die Gründungsgesellschafterin hingegen keinen beziehungsweise nur unwesentlichen Einfluss auf die Konzeptentwicklung genommen, unterläge sie den Beschränkungen des § 15b EStG.

Im Zusammenhang mit der Beantwortung der Frage, welche Rolle die Gründungsgesellschafterin bei der Konzeptentwicklung hatte, könnte unter Umständen auch von Belang sein, dass allein die Gründungsgesellschafterin von einer (konzeptionellen) Inanspruchnahme des IAB im Streitjahr profitieren sollte und profitiert hat. Dieser Umstand könnte auf einen Einfluss der Gründungsgesellschafterin auf das Konzept hindeuten. Er wirft aber zugleich auch die Frage nach der Gewinnerzielungsabsicht der Gründungsgesellschafterin auf.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 2. Oktober 2025 – IV R 14/23

  1. FG Nürnberg, Urteil vom 15.03.2023 – 3 K 72/23[↩]
  2. vgl. z.B. BFH, Urteile vom 06.06.2019 – IV R 7/16, BFHE 265, 147, BStBl II 2019, 513, Rz 15; vom 21.11.2024 – IV R 6/22, BStBl II 2025, 283, Rz 20[↩]
  3. BGBl 2023 I Nr. 411[↩]
  4. zur Anwendung von § 48 FGO n.F. z.B. BFH, Urteil vom 08.08.2024 – IV R 1/20, BStBl II 2025, 122[↩]
  5. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 06.06.2019 – IV R 7/16, BFHE 265, 147, BStBl II 2019, 513, Rz 17[↩]
  6. BFH, Urteile vom 21.11.2024 – IV R 6/22, BStBl II 2025, 283, Rz 25; vom 06.02.2014 – IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465, Rz 15; vom 06.06.2019 – IV R 7/16, BFHE 265, 147, BStBl II 2019, 513, Rz 26[↩]
  7. BFH, Urteile vom 21.11.2024 – IV R 6/22, BStBl II 2025, 283, Rz 31; vom 06.02.2014 – IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465, Rz 16 ff., m.w.N.; vom 06.06.2019 – IV R 7/16, BFHE 265, 147, BStBl II 2019, 513, Rz 27; vom 25.03.2021 – VIII R 16/18, BFHE 272, 474, BStBl II 2021, 814, Rz 21[↩]
  8. BFH, Urteile vom 21.11.2024 – IV R 6/22, BStBl II 2025, 283, Rz 32; vom 06.02.2014 – IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465, Rz 23 ff.; vom 06.06.2019 – IV R 7/16, BFHE 265, 147, BStBl II 2019, 513, Rz 28[↩]
  9. BFH, Urteile vom 21.11.2024 – IV R 6/22, BStBl II 2025, 283, Rz 32; vom 06.06.2019 – IV R 7/16, BFHE 265, 147, BStBl II 2019, 513, Rz 28[↩]
  10. vgl. BFH, Urteile vom 06.06.2019 – IV R 7/16, BFHE 265, 147, BStBl II 2019, 513, Rz 28; vom 21.11.2024 – IV R 6/22, BStBl II 2025, 283, Rz 35, zur Inanspruchnahme degressiver AfA[↩]
  11. so wohl auch Lüdicke, Die steuerliche Betriebsprüfung 2025, 186, 190[↩]
  12. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 27.05.2020 – XI R 12/18, BFHE 269, 130, BStBl II 2020, 779, Rz 18[↩]
  13. vgl. zur außerbilanziellen Hinzurechnung nach § 7g Abs. 2 Satz 1 EStG BFH, Urteil vom 16.01.2025 – IV R 28/23, BStBl II 2025, 389[↩]
  14. im Ergebnis wohl ebenso Berger in Kirchhof/Kube/Mellinghoff, EStG, § 15b Rz A 61; Hallerbach in Herrmann/Heuer/Raupach -HHR-, § 15b EStG Rz 8; Seer in Kirchhof/Seer, EStG, 24. Aufl., § 15b Rz 52; anderer Ansicht z.B. Kaminski in Korn, § 15b EStG Rz 120; Naujok, Betriebs-Berater 2007, 1365, 1371[↩]
  15. BVerfG, Beschluss vom 23.07.2025 – 2 BvL 19/14, Rz 74, m.w.N.[↩]
  16. vgl. BFH, Urteile vom 06.06.2019 – IV R 7/16, BFHE 265, 147, BStBl II 2019, 513, Rz 28; vom 16.03.2023 – VIII R 10/19, BFHE 280, 152, BStBl II 2023, 817, Rz 31[↩]
  17. HHR/Hallerbach, § 15b EStG Rz 8[↩]
  18. BFHE 272, 474, BStBl II 2021, 814, Rz 38[↩]
  19. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 30.08.2007 – IV R 12/05, BFH/NV 2008, 759, unter II. 2.a[↩]
  20. vgl. z.B. BFH, Beschluss vom 07.07.2014 – X B 134/13, Rz 11 f.[↩]
  21. vgl. Seer in Kirchhof/Seer, EStG, 24. Aufl., § 15b Rz 39; vgl. auch Brandis/Heuermann/Hohmann, § 15b EStG Rz 123; zustimmend Schmidt/Wacker, EStG, 44. Aufl., § 15b Rz 25[↩]
  22. vgl. Seer in Kirchhof/Seer, EStG, 24. Aufl., § 15b Rz 39[↩]
  23. z.B. BFH, Urteil vom 06.02.2014 – IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465, Rz 20[↩]
  24. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 21.11.2024 – IV R 6/22, BStBl II 2025, 283, Rz 31[↩]
  25. vgl. BFH, Urteil vom 06.06.2019 – IV R 7/16, BFHE 265, 147, BStBl II 2019, 513, Rz 24[↩]
  26. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 06.02.2014 – IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465, Rz 20[↩]
  27. vgl. BFH, Urteil vom 16.03.2023 – VIII R 10/19, BFHE 280, 152, BStBl II 2023, 817, Rz 28[↩]

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