Die Ausforschungen von Ausländerorganisationen in der Bundesrepublik Deutschland oder sonst hier lebender Ausländer im Auftrag eines ausländischen Geheimdienstes (hier: des indischen R&AW) erfüllt den Tatbestand der geheimdienstlichen Agententätigkeit gemäß § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB.
Diese Tätigkeit ist auch gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet. Dies gilt jedenfalls für die weitergeleiteten Informationen betreffend unbescholtene deutsche Staatsangehörige, Staatsgäste der Bundesrepublik und solche ausländische Staatsangehörige, die sich unter dem Schutz des Art. 5 GG in Deutschland in legaler Weise politisch betätigen, ohne dass es darauf ankommt, ob die ausgespähten Personen „im Lager“ der Bundesrepublik Deutschland stehen.
Denn solche Ausforschungen von Ausländerorganisationen in der Bundesrepublik Deutschland oder sonst hier lebender Ausländer sind in der Regel dazu geeignet, bei den Betroffenen Angst vor Repressionen auszulösen und so den ihnen zustehenden Freiraum für politisches und gesellschaftliches Engagement einzuengen, was den Interessen der Bundesrepublik Deutschland zuwiderläuft. Diese ist gehalten, den hier unter dem Schutz des Grundgesetzes lebenden und sich betätigenden Ausländern diesen Schutz auch zu gewähren1.
Der Bundesgerichtshof konnte es dabei im Ergebnis offen lassen, ob auch durch die Weitergabe von Informationen über Angehörige von Organisationen, die in der Bundesrepublik als terroristische Vereinigungen verfolgt werden, oder über Personen, die mutmaßlich „radikalen“ oder „extremistischen“ Sikh-Organisationen nahe standen, das Tatbestandsmerkmal „gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet“ verwirklicht wurde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dies nicht ohne Weiteres der Fall, wenn die Ausforschungsbemühungen sich gegen Mitglieder oder Unterstützer einer durch die Europäische Union gelisteten ausländischen terroristischen Vereinigung richten, insbesondere gegen Führungsmitglieder, die mit internationalem Haftbefehl gesucht werden2. Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der mutmaßlichen Mitglieder der Organisationen „Khalistan Zindabad Force“, „Babbar Khalsa“ und „Liberation Tigers of Tamil Eelam“ möglicherweise gegeben; ob auch die Personen, die „radikalen“ oder „extremistischen“ Sikh-Organisationen bloß nahe stehen sollen, an solche gelisteten Vereinigungen angebunden waren, darf im weiteren Verfahren nicht aus dem Blick geraten, weil auch insoweit die Strafbarkeit der Ausforschungsbemühungen des Beschuldigten gemäß § 99 Abs. 1 StGB fraglich sein könnte.
Die Ausnutzung der Zugriffsmöglichkeit auf amtliche Register und Informationssysteme (hier: Ausländerzentralregister) kann unter der Voraussetzung, dass diese tatsächlich materiellfaktisch geheim gehalten werden3, vorliegend allenfalls den Verdacht begründen, dass der Beschuldigte ein Regelbeispiel eines besonders schweren Falles im Sinne von § 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB und – tateinheitlich – den Tatbestand des § 353b Abs. 1 StGB verwirklicht hat. Allein dies macht indes nicht die Prüfung entbehrlich, ob überhaupt der Grundtatbestand der geheimdienstlichen Agententätigkeit erfüllt ist. Im Übrigen ist in Fällen, in denen Angestellte des öffentlichen Dienstes oder Beamte als Täter einer geheimdienstlichen Agententätigkeit in Betracht kommen, regelmäßig anzunehmen, dass sie auf ihnen in ihrer amtlichen Tätigkeit zur Verfügung stehende Informationsquellen zugreifen; solche Befugnisse und Erkenntnisquellen machen sie für ausländische Nachrichtendienste als Abschöpfungsobjekt gerade attraktiv. Wollte man in all diesen Fällen das Tatestandsmerkmal „gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet“ ohne weiteres als gegeben ansehen, liefe das in einer Vielzahl von Fällen darauf hinaus, dass dem Merkmal wider der gesetzgeberischen Intention der wesentliche, Schranken setzende Sinngehalt genommen würde4.
In mehrfacher Hinsicht bedenklich erscheint auch, die Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals damit zu begründen, dass durch die Ausspähung der mutmaßlichen Mitglieder von terroristischen Vereinigungen in deren Asylgrundrecht (Art. 16a Abs. 1 GG) oder aus Art. 6 Abs. 1 GG abgeleitete Aufenthaltsrechte oder gar deren Recht auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) eingegriffen werde: Mit der Meinungsfreiheit kann die Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung oder deren Unterstützung nicht gerechtfertigt werden, denn dieses Grundrecht findet seine Schranken in den allgemeinen Gesetzen (Art. 5 Abs. 2 GG). Dass durch die Tätigkeiten des Beschuldigten in den Bestand von Asyl- und Aufenthaltsrechten der Betroffenen eingegriffen worden wäre oder werden sollte – etwa durch rechtswidrige Abschiebungen , ist zudem nach dem Stand der derzeitigen Ermittlungen jedenfalls nicht hoch wahrscheinlich.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31. August 2016 – AK 46/16
