Sexu­el­le Nöti­gung – und das aus­ge­nutz­te Über­ra­schungs­ele­ment

Ein Täter nutzt ein Über­ra­schungs­mo­ment im Sin­ne des § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB aus, wenn er die äuße­ren Umstän­de erkennt, aus denen sich ergibt, dass sich das Opfer kei­nes sexu­el­len Angriffs auf sei­nen Kör­per ver­sieht. Fer­ner muss er die­ses Über­ra­schungs­mo­ment als Bedin­gung für das Errei­chen sei­ner sexu­el­len Hand­lung der­ge­stalt erfas­sen, dass er zumin­dest für mög­lich hält, dass das Opfer in die sexu­el­le Hand­lung nicht ein­wil­ligt und des­sen Über­ra­schung den Sexu­al­kon­takt ermög­licht oder zumin­dest erleich­tert.

Sexu­el­le Nöti­gung – und das aus­ge­nutz­te Über­ra­schungs­ele­ment

§ 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB ist durch das 50. Straf­rechts­än­de­rungs­ge­setz 1 ein­ge­führt wor­den. Zu der Fra­ge, wel­che Anfor­de­run­gen an die sub­jek­ti­ve Tat­sei­te die­ser Tat­be­stands­va­ri­an­te zu stel­len sind, hat sich der Bun­des­ge­richts­hof bis­her nicht geäu­ßert.

Im Schrift­tum wer­den zu die­ser Fra­ge unter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen ver­tre­ten. Wäh­rend Tei­le der Lite­ra­tur in allen sechs Grund­tat­be­stän­den des § 177 Abs. 1 und Abs. 2 StGB einen beding­ten Vor­satz für aus­rei­chend erach­ten 2, lässt eine enge­re Auf­fas­sung für die Aus­nut­zungs­tat­be­stän­de des § 177 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 StGB zwar zunächst eben­falls beding­ten Vor­satz genü­gen, for­mu­liert jedoch für das Tat­be­stands­merk­mal des "Aus­nut­zens" wei­ter­ge­hen­de Anfor­de­run­gen an die sub­jek­ti­ve Tat­sei­te 3.

Die Geset­zes­ma­te­ria­li­en legen den in § 177 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 StGB beschrie­be­nen Tat­hand­lun­gen – durch den über­ein­stim­men­den Wort­laut ("aus­nutzt") und die für alle Tat­be­stands­va­ri­an­ten erfolg­ten Ver­wei­se auf die bei § 177 Abs. 2 Nr. 1 StG­BE erläu­ter­te Defi­ni­ti­on erkenn­bar – einen ein­heit­li­chen Begriff des "Aus­nut­zens" zugrun­de, den der Gesetz­ge­ber dahin­ge­hend defi­niert, dass der Täter eine sol­che Lage aus­nutzt, wenn er sie erkennt und sich für die sexu­el­le Hand­lung zunut­ze macht 4. Der Gesetz­ge­ber knüpft damit, wie die von ihm zitier­ten Lite­ra­tur­stel­len 5 bele­gen, an die bis­he­ri­ge Aus­le­gung des Tat­be­stands­merk­mals des Aus­nut­zens in § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF und § 179 Abs. 1 und 2 StGB aF (jeweils "unter Aus­nut­zung" der schutz­lo­sen Lage bzw. der Wider­stands­un­fä­hig­keit) an. Zudem ent­hal­ten die Mate­ria­li­en in den Erläu­te­run­gen zum neu gefass­ten § 177 Abs. 5 Nr. 3 StGB den Hin­weis, dass die­se Qua­li­fi­ka­ti­on dem Aus­nut­zen der schutz­lo­sen Lage in § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF ent­spre­che 6. Mit der Erwei­te­rung des Tat­be­stan­des ver­folg­te der Gesetz­ge­ber das Ziel, Straf­bar­keits­lü­cken zu schlie­ßen 7, weil sexu­el­le Über­grif­fe, die so über­ra­schend vor­ge­nom­men wer­den, dass das Opfer einen ent­ge­gen­ste­hen­den Abwehr­wil­len nicht bil­den oder kund­tun konn­te, nach § 177 StGB aF nicht als sexu­el­le Nöti­gung straf­bar waren 8.

Nach dem all­ge­mei­nen Gebrauch des Wor­tes "aus­nut­zen" (z. B. "eine Situa­ti­on, einen Vor­teil für sich nut­zen; für sei­ne eige­nen ego­is­ti­schen Zwe­cke benut­zen, aus­beu­ten") 9 wohnt die­sem Begriff ein fina­les Ele­ment inne. Mit Blick auf die vom Gesetz­ge­ber vor­ge­stell­ten Situa­tio­nen sind es gera­de die objek­ti­ven Umstän­de der Über­ra­schung, die den Täter in den Stand ver­set­zen, das spe­zi­fi­sche Han­deln oder Dul­den des Opfers zu ver­ur­sa­chen 10. Nach dem Wort­laut muss daher der Täter die die­se Situa­ti­on bestim­men­den Umstän­de erkannt und in sei­nen Vor­satz auf­ge­nom­men haben.

Dies bestä­tigt sich bei sys­te­ma­ti­scher Betrach­tung, die ins­be­son­de­re die § 177 Abs. 1 Nr. 3, § 179 StGB aF in den Blick nimmt.

Der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF erfor­der­te, dass der Täter die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Schutz­lo­sig­keit auch als Bedin­gung für das Errei­chen sei­ner sexu­el­len Hand­lun­gen erken­nen muss­te, so dass der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand zumin­dest beding­ten Vor­satz dahin vor­aus­setz­te, dass das Opfer in die sexu­el­len Hand­lun­gen nicht ein­wil­lig­te und dass es gera­de wegen sei­ner Schutz­lo­sig­keit auf einen grund­sätz­lich mög­li­chen Wider­stand ver­zich­te­te, das Opfer also die Hand­lun­gen nur wegen sei­ner Schutz­lo­sig­keit vor­nahm oder gesche­hen ließ 11.

Für die sub­jek­ti­ve Tat­sei­te bei § 179 StGB aF war erfor­der­lich, dass der Täter spä­tes­tens bei der Tat Anzei­chen für eine Wider­stands­un­fä­hig­keit bemerk­te, mit der Unfä­hig­keit des Opfers, sich ihm zu wider­set­zen, zumin­dest im Sin­ne eines dolus even­tua­lis rech­ne­te und zumin­dest bil­li­gend in Kauf nahm, dass die Wider­stands­un­fä­hig­keit auf einer – ggf. auch nur vor­über­ge­hen­den – Beein­träch­ti­gung im Sin­ne der §§ 20, 21 StGB beruh­te 12.

Auch der Blick auf den Sinn und Zweck des § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB gibt kei­nen Anlass, die bis­he­ri­gen Anfor­de­run­gen der Recht­spre­chung an die sub­jek­ti­ve Tat­sei­te des Aus­nut­zens in § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF und § 179 StGB aF ein­zu­schrän­ken oder aus­zu­deh­nen. Ziel der Neu­fas­sung ist es, Straf­bar­keits­lü­cken zu schlie­ßen und nun­mehr sexu­el­le Über­grif­fe unter Stra­fe zu stel­len, bei denen die sexu­el­le Hand­lung des Täters das Opfer der­art unvor­be­rei­tet trifft, dass es einen ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len in der Über­rum­pe­lungs­si­tua­ti­on nicht mehr bil­den oder nicht mehr durch­set­zen kann; dem Gesetz­ge­ber stan­den in der Tat­be­stands­va­ri­an­te des § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB unter ande­rem Fall­kon­stel­la­tio­nen vor Augen, in denen ein Täter ? mit hin­rei­chen­der Erheb­lich­keit im Sin­ne des § 184h Nr. 1 StGB ? plötz­lich an das Geschlechts­teil des unvor­be­rei­te­ten oder über­rum­pel­ten Opfers fass­te 13.

Nach all­dem gilt unter Beach­tung des Wil­lens des Gesetz­ge­bers, des 27 Wort­lau­tes, der sys­te­ma­ti­schen Betrach­tung und des Zwecks der neu­ge­fass­ten Norm unter Anknüp­fung an die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zu den § 177 Abs. 1 Nr. 3, § 179 StGB aF daher Fol­gen­des:

Der Täter han­delt in der Tat­be­stands­va­ri­an­te des § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB jeden­falls dann vor­sätz­lich, wenn er weiß, dass er eine sexu­el­le Hand­lung unter Ein­be­zie­hung des Opfers vor­nimmt, und er sich gera­de das Über­ra­schungs­mo­ment zunut­ze macht. Letz­te­res setzt zunächst vor­aus, dass er die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Über­ra­schung des Opfers wahr­nimmt, mit­hin die äuße­ren Umstän­de erkennt, aus denen sich ergibt, dass sich das Opfer kei­nes sexu­el­len Angriffs auf sei­nen Kör­per ver­sieht oder eines sol­chen zwar noch im letz­ten Moment gewahr wird, aber wegen der Schnel­lig­keit der Abläu­fe zur Bil­dung oder Kund­ga­be eines ableh­nen­den Wil­lens außer Stan­de ist. Fer­ner muss der Täter das Über­ra­schungs­mo­ment als Bedin­gung für das Errei­chen sei­ner sexu­el­len Hand­lung der­ge­stalt erfas­sen, dass er zumin­dest für mög­lich hält, dass das Opfer in die sexu­el­le Hand­lung nicht ein­wil­ligt und des­sen Über­ra­schung den Sexu­al­kon­takt ermög­licht oder zumin­dest erleich­tert.

Dem­entspre­chend fehlt es am Vor­satz, wenn der Täter annimmt, die über­ra­schen­de Hand­lung wer­de der ande­ren Per­son will­kom­men sein 14. Ken­nen sich Täter und Opfer jedoch nicht oder nur flüch­tig, wird eine sexu­el­le Hand­lung regel­mä­ßig unter "Aus­nut­zung" vor­ge­nom­men, da der Han­deln­de durch­weg mit dem Unwill­kom­men­sein sei­nes Tuns rech­nen muss 15.

Gemes­sen hier­an bele­gen die rechts­feh­ler­frei­en Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts, dass der Ange­klag­te nach der fest­ge­stell­ten Tat­si­tua­ti­on – abrup­tes Brem­sen bei zügi­ger Fahrt, das Hin­über­beu­gen auf die im Bei­fah­rer­sitz ange­schnall­te Zeu­gin – jeden­falls mit einem Blick erfass­te, dass die ihm frem­de Zeu­gin auf­grund des Über­ra­schungs­mo­ments unfä­hig war, einen ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len zu bil­den und zu äußern, und dass dies sei­ne Tat­be­ge­hung erst ermög­lich­te bzw. jeden­falls begüns­tig­te. Ange­sichts die­ser Tat­si­tua­ti­on lie­gen die Über­ra­schung der Zeu­gin und das Aus­nut­zungs­be­wusst­sein des Ange­klag­ten auf der Hand. Sie bedurf­ten kei­ner tie­fer­ge­hen­den Erör­te­rung durch das Land­ge­richt.

Nach der Kon­zep­ti­on der Neu­fas­sung erfasst § 177 Abs. 1 StGB sexu­el­le Hand­lun­gen, mit denen sich der Täter über einen erkenn­ba­ren, ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len des Opfers hin­weg­setzt, wohin­ge­gen § 177 Abs. 2 StGB Kon­stel­la­tio­nen erfas­sen soll, in denen ein ent­ge­gen­ste­hen­der Wil­le des Opfers nicht erkenn­bar ist, weil eine ent­spre­chen­de Äuße­rung dem Opfer aus den dort genann­ten Grün­den ent­we­der nicht mög­lich oder nicht zuzu­mu­ten ist 16.

Bezo­gen auf einund den­sel­ben Zeit­punkt schlie­ßen § 177 Abs. 1 StGB und § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB des­halb ein­an­der aus, da § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB gera­de vor­aus­setzt, dass auf­grund der Über­ra­schung kein ent­ge­gen­ste­hen­der Wil­le, den § 177 Abs. 1 StGB objek­tiv erkenn­bar tat­be­stands­mä­ßig erfor­dert, gebil­det und recht­zei­tig kund­ge­tan wer­den kann 17.

Wenn der Täter – wie hier – zunächst sexu­el­le Hand­lun­gen unter Aus­nut­zung des Über­ra­schungs­mo­ments vor­nimmt, das Opfer dar­auf­hin einen ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len bekun­det und er sodann gleich­wohl sein Han­deln gegen den dann bereits kom­mu­ni­zier­ten Wil­len des Opfers fort­setzt, ver­wirk­licht er – bei iso­lier­ter Betrach­tung der Ein­zel­ak­te – zunächst § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB, wäh­rend sei­ne wei­te­ren Hand­lun­gen – von­ein­an­der getrennt durch die Kund­ga­be des ent­ge­gen­ste­hen­den Opfer­wil­lens – den Tat­be­stand des § 177 Abs. 1 StGB erfül­len. Das Vor­lie­gen meh­re­rer Ein­zel­ak­te besagt indes noch nicht, ob der Täter die­sel­be Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung noch fort­führt (eine Geset­zes­ver­let­zung) oder ob er erneut einen Tat­be­stand (meh­re­re Geset­zes­ver­let­zun­gen) erfüllt 18.

Ver­letzt der Täter im Rah­men einer natür­li­chen Hand­lungs­ein­heit den­sel­ben Tat­be­stand mehr­fach oder ver­schie­de­ne Vari­an­ten des­sel­ben Tat­be­stan­des, wird regel­mä­ßig nur eine Geset­zes­ver­let­zung (und nicht Tat­ein­heit) ange­nom­men 19. Dies gilt bei­spiels­wei­se bei einer Kör­per­ver­let­zung durch meh­re­re Schlä­ge, einer Belei­di­gung durch meh­re­re Schimpf­wor­te 20, bei der Vor­nah­me von meh­re­ren sexu­el­len Hand­lun­gen an oder vor einem Kind bei der­sel­ben Gele­gen­heit 21, einer gefähr­li­chen Kör­per­ver­let­zung mit­tels einer Waf­fe bei einem hin­ter­lis­ti­gen Über­fall und einem schwe­ren räu­be­ri­schen Dieb­stahl, bei dem meh­re­re Qua­li­fi­ka­ti­ons­al­ter­na­ti­ven rea­li­siert wer­den 22, sowie auch bei der kumu­la­ti­ven Ver­wirk­li­chung meh­re­rer Straf­schär­fungs­grün­de des § 177 Abs. 8 StGB, die als unter­schied­li­che Bege­hungs­for­men eines ein­zi­gen sexu­el­len Über­griffs zu wer­ten sind 23.

Nichts ande­res gilt, wenn der Täter – wie hier ? von vorn­her­ein vor­hat­te, die sexu­el­le Hand­lung an dem über­rasch­ten Opfer auch dann fort­zu­set­zen, wenn die­ses sei­nen ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len aus­drück­lich oder kon­klu­dent zum Aus­druck gebracht hat 24. Der Ange­klag­te ver­letz­te bei der­sel­ben Geschä­dig­ten im Rah­men eines ein­heit­li­chen Lebens­vor­gangs das­sel­be höchst­per­sön­li­che Rechts­gut mehr­fach, indem er einen Tat­be­stand wie­der­holt ver­wirk­lich­te, der gleich­ar­ti­ges Unrecht in unter­schied­li­chen Tat­mo­da­li­tä­ten – "über­ra­schend" in § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB und "gegen den erklär­ten Wil­len" in § 177 Abs. 1 StGB – beschreibt, wobei die Unrechts­stei­ge­rung in einer allein quan­ti­ta­tiv gestei­ger­ten Geset­zes­ver­let­zung besteht und die­ses ein­heit­li­che Tat­un­recht auf einem ein­heit­li­chen Wil­len beruh­te. Die jewei­li­gen Ein­zel­ak­te erschei­nen damit als Teil­stü­cke eines ein­heit­li­chen Gan­zen, des auf dem­sel­ben Ent­schluss beru­hen­den ein­heit­li­chen Delikt­s­er­fol­ges 25.

Der Umstand, dass die betrof­fe­nen Tat­be­stän­de in ver­schie­de­nen Absät­zen gere­gelt sind und ihre gleich­zei­ti­ge Ver­wirk­li­chung in einund dem­sel­ben Zeit­punkt aus­ge­schlos­sen ist, steht der Annah­me nur einer Geset­zes­ver­let­zung nicht ent­ge­gen. Dage­gen spre­chen der iden­ti­sche Schutz­zweck und der Umstand, dass es sich ledig­lich um ver­schie­de­ne Bege­hungs­for­men han­delt, die der Gesetz­ge­ber als gleich­ar­ti­ges Unrecht begrif­fen hat, wie sich an der über­nom­me­nen Straf­an­dro­hung ("eben­so wird bestraft") able­sen lässt. Es kommt nicht dar­auf an, ob Tat­mo­da­li­tä­ten neben­ein­an­der, von­ein­an­der abge­ho­ben oder unter ver­schie­de­nen Num­mern auf­ge­zählt sind, denn hier­bei han­delt es sich um for­ma­le Fra­gen der Geset­zes­tech­nik ohne sach­lich­recht­li­che Aus­wir­kung, die der Gesetz­ge­ber auch anders hät­te regeln kön­nen 26.

Dage­gen ver­drängt eine ver­wirk­lich­te sexu­el­le Nöti­gung nach § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB als Qua­li­fi­ka­ti­on die Grund­tat­be­stän­de der § 177 Abs. 1 und Abs. 2 StGB 27 und damit die bei­den sexu­el­len Über­grif­fe nach § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB und § 177 Abs. 2 Nr. 5 StGB, die der Ange­klag­te im unmit­tel­ba­ren zeit­li­chen Zusam­men­hang kurz zuvor und danach began­gen hat, im Wege der Geset­zes­kon­kur­renz 28.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. Febru­ar 2019 – – 2 StR 301/​18

  1. Ver­bes­se­rung des Schut­zes der sexu­el­len Selbst­be­stim­mung vom 04.11.2016, BGBl. I S. 2460[]
  2. vgl. Beck­OK StGB/​Ziegler, 40. Ed., § 177 Rn. 60; SSWStGB/​Wolters, 4. Aufl., § 177 Rn. 48; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 177 Rn. 17, 40[]
  3. vgl.: "bewuss­tes Ein­kal­ku­lie­ren der Situa­ti­on" bei Schönke/​Schröder/​Eisele, StGB, 30. Aufl., § 177 Rn. 30, 31, 44; "dolus direc­tus" bei SKStGB/​Wolters/​Noltenius, 9. Aufl., § 177 Rn. 24, 36; NKStGB/​Frommel, 5. Aufl., § 177 Rn. 113, 116; eben­so für § 177 Abs. 2 Nr. 1 und 3: Münch­Komm-StG­B/­Ren­zi­kow­ski, 3. Aufl., § 177 nF Rn. 68, 86[]
  4. Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Aus­schus­ses für Recht und Ver­brau­cher­schutz vom 06.07.2016, BT-Drs. 18/​9097, S. 23[]
  5. vgl. BT-Drs. 18/​9097, aaO, mit Ver­weis auf Schönke/​Schröder/​Eisele, StGB, 29. Aufl., § 177 Rn. 10; SKStGB/​Wolters, 135. Lfg. [Stand August 2012], § 179 Rn. 3[]
  6. BT-Drs. 18/​9097, aaO, S. 27[]
  7. BT-Drs. 18/​9097, aaO, S. 2, 21[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 02.06.1982 – 2 StR 669/​81, BGHSt 31, 76, 77; BGH, Beschluss vom 12.05.2010 – 4 StR 92/​10 6; Ren­zi­kow­ski, NJW 2016, 3553, 3555[]
  9. vgl. Duden, Bd. 10, 4. Aufl., S. 157[]
  10. vgl. SSWStGB/​Wolters, aaO, § 177 Rn. 37; eben­so Schro­eder in Fest­schrift Ren­gier, 2018, S. 335, 338[]
  11. BGH, Beschlüs­se vom 01.12 2009 – 3 StR 479/​09 7; vom 10.05.2011 – 3 StR 78/​11 8; vom 17.11.2011 – 3 StR 359/​11 6; eben­so BGH, Urteil vom 25.01.2006 – 2 StR 345/​05, BGHSt 50, 359, 368; Urteil vom 07.03.2012 – 2 StR 640/​11 25; BGH, Beschluss vom 27.02.2013 – 4 StR 544/​12 11[]
  12. BGH, Urtei­le vom 15.08.1990 – 2 StR 197/​90 10; vom 28.03.2018 – 2 StR 311/​17 13; die Fra­ge nach der genau­en Vor­satz­form offen las­send BGH, Beschluss vom 08.02.2007 – 3 StR 11/​07[]
  13. vgl. BT-Drs. 18/​9097, aaO, S. 2, 21, 25[]
  14. Münch­Komm-StG­B/­Ren­zi­kow­ski, aaO, § 177 nF Rn. 86; Schönke/​Schröder/​Eisele, StGB, 30. Aufl., § 177 Rn. 44; Fischer, aaO, § 177 Rn. 41[]
  15. SSWStGB/​Wolters, aaO, § 177 Rn. 47; Münch­Komm-StG­B/­Ren­zi­kow­ski, aaO, § 177 Rn. 86[]
  16. BT-Drs. 18/​9097, aaO, S. 22 f.[]
  17. eben­so Münch­Komm-StG­B/­Ren­zi­kow­ski, aaO, § 177 Rn. 178; Schönke/​Schröder/​Eisele, aaO, § 177 Rn. 134[]
  18. vgl. Münch­Komm-StG­B/­von Heint­schel­Hein­egg, aaO, § 52 Rn. 34[]
  19. vgl. Münch­Komm-StG­B/­von Heint­schel­Hein­egg, aaO, § 52 Rn. 34 und 108; SSWStGB/​Eschelbach, aaO, § 52 Rn. 59; LK/​Rissingvan Saan, StGB, 12. Aufl., Vorb. §§ 52 ff. Rn. 88[]
  20. Münch­Komm-StG­B/­von Heint­schel­Hein­egg, aaO, § 52 Rn. 105 mwN[]
  21. BGH, Urteil vom 18.05.1951 – 1 StR 156/​51, BGHSt 1, 168, 170 f.[]
  22. BGH, Beschluss vom 24.03.1994 – 4 StR 656/​93 10 ff., 16[]
  23. BGH, Beschluss vom 14.11.2018 – 3 StR 464/​18 2[]
  24. vgl. Münch­Komm-StG­B/­Ren­zi­kow­ski, aaO, § 177 nF Rn. 181; Fischer, aaO, § 177 Rn.197[]
  25. vgl. LK/​Rissingvan Saan, aaO, Vorb. §§ 52 ff. Rn. 35[]
  26. vgl. BGH, Beschluss vom 24.03.1994 – 4 StR 656/​93 17; Münch­Komm-StG­B/­von Heint­schel­Hein­egg, aaO, § 52 Rn. 108[]
  27. vgl. BT-Drs. 18/​9097, S. 26 f.[]
  28. vgl. Beck­OK StGB/​Ziegler, aaO, § 177 Rn. 70[]