Befindet sich ein Beamter in der Freistellungsphase der Altersteilzeit, ist eine die Beförderung ausschließende Eignungsbeschränkung des Beamten anzunehmen.
In dem hier vorliegenden Fall des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts begehrt der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung die Beförderung der Beigeladenen oder anderer Bewerber zu untersagen, bevor nicht über sein Beförderungsbegehren rechtskräftig entschieden worden ist. Der Antragsteller ist Konrektor (A 13 NBesO) und befindet sich seit dem 1. August 2011 in der Freistellungsphase des Blockmodells der Altersteilzeit. In November 2008 bewarben sich der Antragsteller und die Beigeladene, die Rektorin (A 13 NBesO) ist, auf die im Schulverwaltungsblatt für Niedersachsen ausgeschriebene, nach A 14 NBesO bewertete Stelle der Rektorin/des Rektors der Grundschule E.. Aus Anlass ihrer Bewerbung wurden beide unter dem 10. Juni 2009 dienstlich beurteilt, wobei die Beigeladene die Gesamtbewertung „B – übertrifft erheblich die Anforderungen“ und der Antragsteller die Gesamtbewertung „C – die Leistungen entsprechen voll den Anforderungen“ erhielt. Der Antragsteller hat am 29. Juli 2009 gegen seine Beurteilung bei dem Verwaltungsgericht Osnabrück Klage erhoben1 und sich zur Begründung im Wesentlichen auf eine Befangenheit des Beurteilers berufen.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt ein Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch). Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes oder eines Beförderungsdienstpostens dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Hinzu kommen muss, dass die Auswahl des Antragstellers in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint, wozu es ausreicht, dass die Aussichten, selbst ausgewählt zu werden, mindestens „offen“ sind2.
Gemessen hieran hat das Verwaltungsgericht dem Begehren des Antragstellers, die Beförderungsstelle einstweilen nicht zu besetzen, im Ergebnis zu Recht nicht entsprochen. Von einer zumindest offenen Chance des Antragstellers, die Stelle des Rektors an der Grundschule E. zu erhalten, kann derzeit nicht ausgegangen werden. Aus der Bewilligung der Altersteilzeit ergibt sich eine Eignungsbeschränkung des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen, welche die Ablehnung seiner Bewerbung rechtfertigt.
Die für das Beförderungsamt erforderliche Eignung besitzt ein Beamter nicht, wenn feststeht, dass er das neue Statusamt nicht für eine angemessene Zeit ausüben wird3. Denn die Beförderung erfolgt nicht vorrangig, um einen Beamten für in der Vergangenheit erbrachte Leistungen zu belohnen, sondern im Hinblick auf die von ihm im neuen Amt künftig wahrzunehmenden Aufgaben4. Hieran anknüpfend verneint die Rechtsprechung die Eignung für ein Beförderungsamt, wenn der Beamte das neue Statusamt wegen einer Altersteilzeit nicht oder nicht mehr für eine angemessene Zeit bzw. in zeitlich nennenswertem Umfang ausüben wird5. So liegt es hier. Der Antragsteller befindet sich seit dem 1. August 2011 in der Freistellungsphase der Altersteilzeit, die dem Eintritt in den Ruhestand unmittelbar vorausgeht. Damit steht er für die im Beförderungsamt zu erbringende Leistung derzeit nicht mehr zur Verfügung.
Hiervon ist der Sache nach auch das Verwaltungsgericht ausgegangen. Wenn es darauf abhebt, dass der Antragsteller zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs die von der Bewilligung der Altersteilzeit ausgehenden Rechtswirkungen hätte beseitigen lassen müssen, dann liegt dem die zutreffende Rechtsauffassung zugrunde, dass eine die Beförderung ausschließende Eignungsbeschränkung eines Beamten anzunehmen ist, wenn und solange er sich in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befindet.
Das Verwaltungsgericht hat dementsprechend auch zu Recht herausgestellt, dass das durch den Antragsteller erfolgte Inaussichtstellen einer Rückkehr zur Vollzeittätigkeit für den Fall des Ergehens einer für ihn günstigen Auswahlentscheidung nicht ausreicht, um die Eignungsbeschränkung als beendet anzusehen und dem streitgegenständlichen Eilantrag zum Erfolg zu verhelfen. Denn dieses Vorbringen berücksichtigt gerade nicht, dass eine positive Auswahlentscheidung ohne vorherige (Veranlassung der) Beseitigung der Altersteilzeitbewilligung nicht ergehen kann.
Aus diesem Grunde greifen auch die Ausführungen des Antragstellers
- – er habe mit Schreiben vom 18. Januar 2009 erklärt, „im Falle einer Ernennung zum Schulleiter der Grundschule E. unverzüglich einen Antrag auf Beendigung der am 01.08.2008 begonnenen Altersteilzeit“ zu stellen; in dieser „Verzichtserklärung für den Fall der Ernennung“ sei als Minus auch die Erklärung enthalten, dass er zum Zwecke der dienstlichen Beurteilung zeitweise in den aktiven Dienst zurückkehre –
nicht durch. Aus den hervorgehobenen Passagen wird deutlich, dass der Antragsteller nach wie vor davon ausgeht, dass zunächst eine Beförderungsentscheidung zu seinen Gunsten erfolgt und er sich (erst) danach um Rückgängigmachung der Altersteilzeitbewilligung bemüht bzw. dass zunächst eine einstweilige Freihaltung der Rektorenstelle erfolgt und er sich danach zum Zwecke der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung (zeitweise) in den aktiven Dienst zurückbegibt. Eine Ernennung bzw. das Ergehen einer positiven Eilentscheidung kommt jedoch nicht in Betracht, solange sich der Antragsteller als Folge der Altersteilzeitbewilligung de facto im Ruhestand6 befindet.
Unter Zugrundelegung des zutreffenden rechtlichen Ausgangspunktes, dass eine Beförderung während der Freistellungsphase der Altersteilzeit nicht in Betracht kommt, hätte der Antragsteller – dem im vorliegenden Verfahren die Darlegung der in seiner Sphäre liegenden Umstände und die Glaubhaftmachung der tatsächlichen Anspruchsvoraussetzungen obliegt – zunächst darlegen müssen, dass eine Rückkehr in den aktiven Dienst zu erwarten ist oder hierfür jedenfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht7. Dass der Antragsteller indes die Rechtswirkungen der Altersteilzeit unabhängig „vom Fall der Ernennung“ beenden möchte oder dass er gar bereits einen entsprechenden Antrag auf „Rückgängigmachung“ der Altersteilzeitbewilligung gestellt hätte, ist weder vorgetragen noch im Übrigen ersichtlich. Damit ist schon eine Wahrscheinlichkeit für eine Rückkehr des Antragstellers in den Schuldienst nicht erkennbar.
Aus denselben Gründen vermag auch das weitere Vorbringen des Antragstellers
- – wenn nach Auskunft der Antragsgegnerin schon eine Rückgängigmachung der Altersteilzeit insgesamt möglich gemacht werden müsste, dann müsste dies erst recht für eine partielle Rückgängigmachung zum Zwecke der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung gelten –
eine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses nicht zu rechtfertigen. Denn auch insoweit gilt, dass der Antragsteller eine Absicht, die Rückgängigmachung der Altersteilzeitbewilligung unabhängig vom Ausgang des Beförderungsverfahrens zu erwirken, nicht glaubhaft gemacht hat.
Nach alledem ist weiterhin davon auszugehen, dass der Antragsteller derzeit aufgrund des Umstands, dass er sich in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befindet, für eine Beförderung nicht mehr in Betracht kommt. Dementsprechend kann er durch eine Beförderung der Beigeladenen nicht in eigenen Rechten verletzt sein, so dass es der Sicherung dieser Rechte durch einstweilige Freihaltung der ausgeschriebenen Beförderungsstelle nicht bedarf.
Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 4. November 2011 – 5 ME 319/11
- 3 A 70/09[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 24.11.2002 – 2 BvR 857/02; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 – BVerwG 2 C 14.02[↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 29.08.1996 – BVerwG 2 C 23.95[↩]
- Nds. OVG, Beschluss vom 29.09.2005 – 5 ME 203/05 und vom 18.10.2006 – 5 ME 232/06; Bay. VGH, Beschluss vom 19.02.2007 – 3 CE 06.3302[↩]
- Nds. OVG, Beschluss vom 29.09.2005, a. a. O. und vom 18.10.2006, a. a. O.; Bay. VGH, Beschluss vom 19.02.2007, a. a. O.; OVG NRW, Beschluss vom 260.9.2007 – 1 A 4138/06 und vom 13.04.2010 – 6 B 152/10; VG München, Beschluss vom 29.06.2004 – M 5 K 01.2988; VG Magdeburg, Beschluss vom 14.01.2009 – 5 B 338/08[↩]
- vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 29.09.2005, a. a. O.[↩]
- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.04.2010, a. a. O.[↩]
