Beför­de­rung eines Beam­ten in der Frei­stel­lungs­pha­se der Alters­teil­zeit

Befin­det sich ein Beam­ter in der Frei­stel­lungs­pha­se der Alters­teil­zeit, ist eine die Beför­de­rung aus­schlie­ßen­de Eig­nungs­be­schrän­kung des Beam­ten anzu­neh­men.

Beför­de­rung eines Beam­ten in der Frei­stel­lungs­pha­se der Alters­teil­zeit

In dem hier vor­lie­gen­den Fall des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts begehrt der Antrag­stel­ler im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung die Beför­de­rung der Bei­ge­la­de­nen oder ande­rer Bewer­ber zu unter­sa­gen, bevor nicht über sein Beför­de­rungs­be­geh­ren rechts­kräf­tig ent­schie­den wor­den ist. Der Antrag­stel­ler ist Kon­rek­tor (A 13 NBe­sO) und befin­det sich seit dem 1. August 2011 in der Frei­stel­lungs­pha­se des Block­mo­dells der Alters­teil­zeit. In Novem­ber 2008 bewar­ben sich der Antrag­stel­ler und die Bei­ge­la­de­ne, die Rek­to­rin (A 13 NBe­sO) ist, auf die im Schul­ver­wal­tungs­blatt für Nie­der­sach­sen aus­ge­schrie­be­ne, nach A 14 NBe­sO bewer­te­te Stel­le der Rektorin/​des Rek­tors der Grund­schu­le E.. Aus Anlass ihrer Bewer­bung wur­den bei­de unter dem 10. Juni 2009 dienst­lich beur­teilt, wobei die Bei­ge­la­de­ne die Gesamt­be­wer­tung „B – über­trifft erheb­lich die Anfor­de­run­gen“ und der Antrag­stel­ler die Gesamt­be­wer­tung „C – die Leis­tun­gen ent­spre­chen voll den Anfor­de­run­gen“ erhielt. Der Antrag­stel­ler hat am 29. Juli 2009 gegen sei­ne Beur­tei­lung bei dem Ver­wal­tungs­ge­richt Osna­brück Kla­ge erho­ben [1] und sich zur Begrün­dung im Wesent­li­chen auf eine Befan­gen­heit des Beur­tei­lers beru­fen.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deut­schen ein grund­rechts­glei­ches Recht auf glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung. Dar­aus folgt ein Anspruch eines Beför­de­rungs­be­wer­bers auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­freie Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung (Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch). Ein Anord­nungs­an­spruch besteht in Fäl­len der Kon­kur­renz von Bewer­bern um die Über­tra­gung eines höher­wer­ti­gen Amtes oder eines Beför­de­rungs­dienst­pos­tens dann, wenn es nach dem gegen­wär­ti­gen Sach- und Streit­stand über­wie­gend wahr­schein­lich ist, dass die von dem Dienst­herrn in dem Beset­zungs­ver­fah­ren getrof­fe­ne Aus­wahl­ent­schei­dung zu Las­ten des jewei­li­gen Antrag­stel­lers rechts­feh­ler­haft ist, weil des­sen Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch kei­ne hin­rei­chen­de Beach­tung gefun­den hat. Hin­zu kom­men muss, dass die Aus­wahl des Antrag­stel­lers in einem wei­te­ren – recht­mä­ßi­gen – Aus­wahl­ver­fah­ren zumin­dest mög­lich erscheint, wozu es aus­reicht, dass die Aus­sich­ten, selbst aus­ge­wählt zu wer­den, min­des­tens „offen“ sind [2].

Gemes­sen hier­an hat das Ver­wal­tungs­ge­richt dem Begeh­ren des Antrag­stel­lers, die Beför­de­rungs­stel­le einst­wei­len nicht zu beset­zen, im Ergeb­nis zu Recht nicht ent­spro­chen. Von einer zumin­dest offe­nen Chan­ce des Antrag­stel­lers, die Stel­le des Rek­tors an der Grund­schu­le E. zu erhal­ten, kann der­zeit nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Aus der Bewil­li­gung der Alters­teil­zeit ergibt sich eine Eig­nungs­be­schrän­kung des Antrag­stel­lers gegen­über der Bei­ge­la­de­nen, wel­che die Ableh­nung sei­ner Bewer­bung recht­fer­tigt.

Die für das Beför­de­rungs­amt erfor­der­li­che Eig­nung besitzt ein Beam­ter nicht, wenn fest­steht, dass er das neue Sta­tus­amt nicht für eine ange­mes­se­ne Zeit aus­üben wird [3]. Denn die Beför­de­rung erfolgt nicht vor­ran­gig, um einen Beam­ten für in der Ver­gan­gen­heit erbrach­te Leis­tun­gen zu beloh­nen, son­dern im Hin­blick auf die von ihm im neu­en Amt künf­tig wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben [4]. Hier­an anknüp­fend ver­neint die Recht­spre­chung die Eig­nung für ein Beför­de­rungs­amt, wenn der Beam­te das neue Sta­tus­amt wegen einer Alters­teil­zeit nicht oder nicht mehr für eine ange­mes­se­ne Zeit bzw. in zeit­lich nen­nens­wer­tem Umfang aus­üben wird [5]. So liegt es hier. Der Antrag­stel­ler befin­det sich seit dem 1. August 2011 in der Frei­stel­lungs­pha­se der Alters­teil­zeit, die dem Ein­tritt in den Ruhe­stand unmit­tel­bar vor­aus­geht. Damit steht er für die im Beför­de­rungs­amt zu erbrin­gen­de Leis­tung der­zeit nicht mehr zur Ver­fü­gung.

Hier­von ist der Sache nach auch das Ver­wal­tungs­ge­richt aus­ge­gan­gen. Wenn es dar­auf abhebt, dass der Antrag­stel­ler zur Durch­set­zung sei­nes Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs die von der Bewil­li­gung der Alters­teil­zeit aus­ge­hen­den Rechts­wir­kun­gen hät­te besei­ti­gen las­sen müs­sen, dann liegt dem die zutref­fen­de Rechts­auf­fas­sung zugrun­de, dass eine die Beför­de­rung aus­schlie­ßen­de Eig­nungs­be­schrän­kung eines Beam­ten anzu­neh­men ist, wenn und solan­ge er sich in der Frei­stel­lungs­pha­se der Alters­teil­zeit befin­det.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat dem­entspre­chend auch zu Recht her­aus­ge­stellt, dass das durch den Antrag­stel­ler erfolg­te Inaus­sicht­stel­len einer Rück­kehr zur Voll­zeit­tä­tig­keit für den Fall des Erge­hens einer für ihn güns­ti­gen Aus­wahl­ent­schei­dung nicht aus­reicht, um die Eig­nungs­be­schrän­kung als been­det anzu­se­hen und dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Eil­an­trag zum Erfolg zu ver­hel­fen. Denn die­ses Vor­brin­gen berück­sich­tigt gera­de nicht, dass eine posi­ti­ve Aus­wahl­ent­schei­dung ohne vor­he­ri­ge (Ver­an­las­sung der) Besei­ti­gung der Alters­teil­zeit­be­wil­li­gung nicht erge­hen kann.

Aus die­sem Grun­de grei­fen auch die Aus­füh­run­gen des Antrag­stel­lers

  • - er habe mit Schrei­ben vom 18. Janu­ar 2009 erklärt, „im Fal­le einer Ernen­nung zum Schul­lei­ter der Grund­schu­le E. unver­züg­lich einen Antrag auf Been­di­gung der am 01.08.2008 begon­ne­nen Alters­teil­zeit“ zu stel­len; in die­ser „Ver­zichts­er­klä­rung für den Fall der Ernen­nung“ sei als Minus auch die Erklä­rung ent­hal­ten, dass er zum Zwe­cke der dienst­li­chen Beur­tei­lung zeit­wei­se in den akti­ven Dienst zurück­keh­re -

nicht durch. Aus den her­vor­ge­ho­be­nen Pas­sa­gen wird deut­lich, dass der Antrag­stel­ler nach wie vor davon aus­geht, dass zunächst eine Beför­de­rungs­ent­schei­dung zu sei­nen Guns­ten erfolgt und er sich (erst) danach um Rück­gän­gig­ma­chung der Alters­teil­zeit­be­wil­li­gung bemüht bzw. dass zunächst eine einst­wei­li­ge Frei­hal­tung der Rek­to­ren­stel­le erfolgt und er sich danach zum Zwe­cke der Erstel­lung einer dienst­li­chen Beur­tei­lung (zeit­wei­se) in den akti­ven Dienst zurück­be­gibt. Eine Ernen­nung bzw. das Erge­hen einer posi­ti­ven Eil­ent­schei­dung kommt jedoch nicht in Betracht, solan­ge sich der Antrag­stel­ler als Fol­ge der Alters­teil­zeit­be­wil­li­gung de fac­to im Ruhe­stand [6] befin­det.

Unter Zugrun­de­le­gung des zutref­fen­den recht­li­chen Aus­gangs­punk­tes, dass eine Beför­de­rung wäh­rend der Frei­stel­lungs­pha­se der Alters­teil­zeit nicht in Betracht kommt, hät­te der Antrag­stel­ler – dem im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren die Dar­le­gung der in sei­ner Sphä­re lie­gen­den Umstän­de und die Glaub­haft­ma­chung der tat­säch­li­chen Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen obliegt – zunächst dar­le­gen müs­sen, dass eine Rück­kehr in den akti­ven Dienst zu erwar­ten ist oder hier­für jeden­falls eine gewis­se Wahr­schein­lich­keit besteht [7]. Dass der Antrag­stel­ler indes die Rechts­wir­kun­gen der Alters­teil­zeit unab­hän­gig „vom Fall der Ernen­nung“ been­den möch­te oder dass er gar bereits einen ent­spre­chen­den Antrag auf „Rück­gän­gig­ma­chung“ der Alters­teil­zeit­be­wil­li­gung gestellt hät­te, ist weder vor­ge­tra­gen noch im Übri­gen ersicht­lich. Damit ist schon eine Wahr­schein­lich­keit für eine Rück­kehr des Antrag­stel­lers in den Schul­dienst nicht erkenn­bar.

Aus den­sel­ben Grün­den ver­mag auch das wei­te­re Vor­brin­gen des Antrag­stel­lers

  • - wenn nach Aus­kunft der Antrags­geg­ne­rin schon eine Rück­gän­gig­ma­chung der Alters­teil­zeit ins­ge­samt mög­lich gemacht wer­den müss­te, dann müss­te dies erst recht für eine par­ti­el­le Rück­gän­gig­ma­chung zum Zwe­cke der Erstel­lung einer dienst­li­chen Beur­tei­lung gel­ten -

eine Ände­rung des erst­in­stanz­li­chen Beschlus­ses nicht zu recht­fer­ti­gen. Denn auch inso­weit gilt, dass der Antrag­stel­ler eine Absicht, die Rück­gän­gig­ma­chung der Alters­teil­zeit­be­wil­li­gung unab­hän­gig vom Aus­gang des Beför­de­rungs­ver­fah­rens zu erwir­ken, nicht glaub­haft gemacht hat.

Nach alle­dem ist wei­ter­hin davon aus­zu­ge­hen, dass der Antrag­stel­ler der­zeit auf­grund des Umstands, dass er sich in der Frei­stel­lungs­pha­se der Alters­teil­zeit befin­det, für eine Beför­de­rung nicht mehr in Betracht kommt. Dem­entspre­chend kann er durch eine Beför­de­rung der Bei­ge­la­de­nen nicht in eige­nen Rech­ten ver­letzt sein, so dass es der Siche­rung die­ser Rech­te durch einst­wei­li­ge Frei­hal­tung der aus­ge­schrie­be­nen Beför­de­rungs­stel­le nicht bedarf.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 4. Novem­ber 2011 – 5 ME 319/​11

  1. 3 A 70/​09[]
  2. BVerfG, Beschluss vom 24.11.2002 – 2 BvR 857/​02; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 – BVerwG 2 C 14.02[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 29.08.1996 – BVerwG 2 C 23.95[]
  4. Nds. OVG, Beschluss vom 29.09.2005 – 5 ME 203/​05 und vom 18.10.2006 – 5 ME 232/​06; Bay. VGH, Beschluss vom 19.02.2007 – 3 CE 06.3302[]
  5. Nds. OVG, Beschluss vom 29.09.2005, a. a. O. und vom 18.10.2006, a. a. O.; Bay. VGH, Beschluss vom 19.02.2007, a. a. O.; OVG NRW, Beschluss vom 260.9.2007 – 1 A 4138/​06 und vom 13.04.2010 – 6 B 152/​10; VG Mün­chen, Beschluss vom 29.06.2004 – M 5 K 01.2988; VG Mag­de­burg, Beschluss vom 14.01.2009 – 5 B 338/​08[]
  6. vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 29.09.2005, a. a. O.[]
  7. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.04.2010, a. a. O.[]