Die Beanstandungen, das Verwaltungsgericht habe die Vernehmung eines Beteiligten ohne Beweisbeschluss und unter Verstoß gegen das Gebot der Subsidiarität der Beteiligtenvernehmung durchgeführt, sind nicht inhaltlich zu überprüfen, wenn die Voraussetzungen eines Verlustes des Rügerechts nach § 173 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO vorliegen.
Nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Ein Verfahrensmangel ist nur dann im Sinne von § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO ausreichend bezeichnet, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird1. Mit der Rüge, die Vorinstanz habe das materielle Recht fehlerhaft ausgelegt und/oder angewandt, kann ein Zulassungsgrund im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO in zulässiger Weise nicht begründet werden.
Die Vernehmung eines Beteiligten ist auch im Verwaltungsprozess lediglich nachrangig zulässig. Sie kommt nach § 173 VwGO i.V.m. § 450 Abs. 2 ZPO nur als subsidiäres Beweismittel in Betracht und dient als letztes Hilfsmittel zur Aufklärung des Sachverhalts, wenn trotz Ausschöpfen aller anderen Beweismittel noch Zweifel verbleiben2. Es muss weiterhin eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die unter Beweis gestellte Behauptung des Beteiligten bestehen3. Hier kann dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht im Interesse der Wahrung des Gebots der Nachrangigkeit der Beteiligtenvernehmung gehalten gewesen wäre, zunächst die in der mündlichen Verhandlung später gehörten Zeugen zu vernehmen und auf der Grundlage deren Aussagen darüber zu befinden, ob nun auch der Kläger vernommen werden solle, weil die Aussagen der Zeugen nicht zu einem eindeutigen Ergebnis geführt hätten und eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der klägerischen Behauptung spreche.
Ein – hier unterstellter – Verfahrensmangel schiede allerdings nicht schon deshalb aus, weil der Beklagte erst auf der Grundlage der Gründe des erstinstanzlichen Urteils in der Lage gewesen wäre zu beurteilen, ob die Voraussetzungen einer Beteiligtenvernehmung auch mit Blick auf deren Subsidiarität vorlagen. In einem solchen Fall wäre eine verfahrensfehlerhafte Beteiligtenvernehmung nicht als Verfahrensmangel, sondern ebenso zu behandeln wie ein Fehler bei der Urteilsfällung, von dem die Beteiligten zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung noch keine Kenntnis haben konnten4. So liegt es hier nicht. Der von dem Beklagten angenommene Verstoß gegen das Gebot der Nachrangigkeit der Beteiligtenvernehmung setzt die Kenntnis der Gründe des erstinstanzlichen Urteils nicht voraus. Er beruhte aus Sicht des Beklagten (schon) darauf, dass das Verwaltungsgericht zunächst den Kläger und danach die Zeugen vernommen hat.
Auf einen etwaigen Verstoß gegen das Gebot der Nachrangigkeit der Beteiligtenvernehmung könnte sich der Beklagte im vorliegenden Fall aber nicht berufen. Auch insoweit hat er sein Rügerecht nach § 173 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO verloren, weil er in der mündlichen Verhandlung sachkundig vertreten war und versäumt hat, die Vernehmung des Klägers vor derjenigen der Zeugen zu rügen. Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 23.01.2013 waren alle Beteiligten mit dieser Vorgehensweise des Gerichts ausdrücklich einverstanden.
Auf die Einhaltung der hier in Rede stehenden Voraussetzungen einer Beteiligtenvernehmung kann der Beklagte auch verzichten. Es handelt sich nicht um einen unheilbaren Mangel im Sinne von § 173 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 2 ZPO5.
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 12. März 2014 – 5 B 48.2013 –
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.08.1997 – 7 B 261.97, Buchholz 310 § 133, n.F. VwGO Nr. 26 S. 14[↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1982 – 9 C 1.81, Buchholz 402.24 § 28 AuslG 1965 Nr. 41 S. 38; Beschlüsse vom 03.08.1999 – 7 B 54.99 – VIZ 2000, 93, 94; vom 21.06.2007 – 2 B 28.07, Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 12; und vom 05.06.2013 – 5 B 11.13 11, jeweils m.w.N.[↩]
- vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21.06.2007 a.a.O. Rn. 12; und vom 05.06.2013 a.a.O. Rn. 11, jeweils m.w.N.[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 16.07.1998 – I ZR 32/96 – NJW 1999, 363, 364 m.w.N.[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1981 – II ZR 11/81 17 m.w.N.[↩]
