Betei­lig­ten­ver­neh­men durch das Ver­wal­tungs­ge­richt – und der Ver­stoß gegen das Sub­si­dia­ri­täts­ge­bot

Die Bean­stan­dun­gen, das Ver­wal­tungs­ge­richt habe die Ver­neh­mung eines Betei­lig­ten ohne Beweis­be­schluss und unter Ver­stoß gegen das Gebot der Sub­si­dia­ri­tät der Betei­lig­ten­ver­neh­mung durch­ge­führt, sind nicht inhalt­lich zu über­prü­fen, wenn die Vor­aus­set­zun­gen eines Ver­lus­tes des Rüge­rechts nach § 173 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO vor­lie­gen.

Betei­lig­ten­ver­neh­men durch das Ver­wal­tungs­ge­richt – und der Ver­stoß gegen das Sub­si­dia­ri­täts­ge­bot

Nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist die Revi­si­on zuzu­las­sen, wenn ein Ver­fah­rens­man­gel gel­tend gemacht wird, auf dem die Ent­schei­dung beru­hen kann. Ein Ver­fah­rens­man­gel ist nur dann im Sin­ne von § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO aus­rei­chend bezeich­net, wenn er sowohl in den ihn (ver­meint­lich) begrün­den­den Tat­sa­chen als auch in sei­ner recht­li­chen Wür­di­gung sub­stan­ti­iert dar­ge­tan wird1. Mit der Rüge, die Vor­in­stanz habe das mate­ri­el­le Recht feh­ler­haft aus­ge­legt und/​oder ange­wandt, kann ein Zulas­sungs­grund im Sin­ne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO in zuläs­si­ger Wei­se nicht begrün­det wer­den.

Die Ver­neh­mung eines Betei­lig­ten ist auch im Ver­wal­tungs­pro­zess ledig­lich nach­ran­gig zuläs­sig. Sie kommt nach § 173 VwGO i.V.m. § 450 Abs. 2 ZPO nur als sub­si­diä­res Beweis­mit­tel in Betracht und dient als letz­tes Hilfs­mit­tel zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts, wenn trotz Aus­schöp­fen aller ande­ren Beweis­mit­tel noch Zwei­fel ver­blei­ben2. Es muss wei­ter­hin eine gewis­se Wahr­schein­lich­keit für die unter Beweis gestell­te Behaup­tung des Betei­lig­ten bestehen3. Hier kann dahin­ste­hen, ob das Ver­wal­tungs­ge­richt im Inter­es­se der Wah­rung des Gebots der Nach­ran­gig­keit der Betei­lig­ten­ver­neh­mung gehal­ten gewe­sen wäre, zunächst die in der münd­li­chen Ver­hand­lung spä­ter gehör­ten Zeu­gen zu ver­neh­men und auf der Grund­la­ge deren Aus­sa­gen dar­über zu befin­den, ob nun auch der Klä­ger ver­nom­men wer­den sol­le, weil die Aus­sa­gen der Zeu­gen nicht zu einem ein­deu­ti­gen Ergeb­nis geführt hät­ten und eine gewis­se Wahr­schein­lich­keit für die Rich­tig­keit der klä­ge­ri­schen Behaup­tung spre­che.

Ein – hier unter­stell­ter – Ver­fah­rens­man­gel schie­de aller­dings nicht schon des­halb aus, weil der Beklag­te erst auf der Grund­la­ge der Grün­de des erst­in­stanz­li­chen Urteils in der Lage gewe­sen wäre zu beur­tei­len, ob die Vor­aus­set­zun­gen einer Betei­lig­ten­ver­neh­mung auch mit Blick auf deren Sub­si­dia­ri­tät vor­la­gen. In einem sol­chen Fall wäre eine ver­fah­rens­feh­ler­haf­te Betei­lig­ten­ver­neh­mung nicht als Ver­fah­rens­man­gel, son­dern eben­so zu behan­deln wie ein Feh­ler bei der Urteils­fäl­lung, von dem die Betei­lig­ten zum Zeit­punkt des Schlus­ses der münd­li­chen Ver­hand­lung noch kei­ne Kennt­nis haben konn­ten4. So liegt es hier nicht. Der von dem Beklag­ten ange­nom­me­ne Ver­stoß gegen das Gebot der Nach­ran­gig­keit der Betei­lig­ten­ver­neh­mung setzt die Kennt­nis der Grün­de des erst­in­stanz­li­chen Urteils nicht vor­aus. Er beruh­te aus Sicht des Beklag­ten (schon) dar­auf, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt zunächst den Klä­ger und danach die Zeu­gen ver­nom­men hat.

Auf einen etwai­gen Ver­stoß gegen das Gebot der Nach­ran­gig­keit der Betei­lig­ten­ver­neh­mung könn­te sich der Beklag­te im vor­lie­gen­den Fall aber nicht beru­fen. Auch inso­weit hat er sein Rüge­recht nach § 173 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO ver­lo­ren, weil er in der münd­li­chen Ver­hand­lung sach­kun­dig ver­tre­ten war und ver­säumt hat, die Ver­neh­mung des Klä­gers vor der­je­ni­gen der Zeu­gen zu rügen. Aus­weis­lich der Nie­der­schrift über die münd­li­che Ver­hand­lung vom 23.01.2013 waren alle Betei­lig­ten mit die­ser Vor­ge­hens­wei­se des Gerichts aus­drück­lich ein­ver­stan­den.

Auf die Ein­hal­tung der hier in Rede ste­hen­den Vor­aus­set­zun­gen einer Betei­lig­ten­ver­neh­mung kann der Beklag­te auch ver­zich­ten. Es han­delt sich nicht um einen unheil­ba­ren Man­gel im Sin­ne von § 173 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 2 ZPO5.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 12. März 2014 – 5 B 48.2013 -

  1. vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.08.1997 – 7 B 261.97, Buch­holz 310 § 133, n.F. VwGO Nr. 26 S. 14 []
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1982 – 9 C 1.81, Buch­holz 402.24 § 28 Aus­lG 1965 Nr. 41 S. 38; Beschlüs­se vom 03.08.1999 – 7 B 54.99VIZ 2000, 93, 94; vom 21.06.2007 – 2 B 28.07, Buch­holz 235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 12; und vom 05.06.2013 – 5 B 11.13 11, jeweils m.w.N. []
  3. vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 21.06.2007 a.a.O. Rn. 12; und vom 05.06.2013 a.a.O. Rn. 11, jeweils m.w.N. []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 16.07.1998 – I ZR 32/​96NJW 1999, 363, 364 m.w.N. []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1981 – II ZR 11/​81 17 m.w.N. []