Soft­ware­ent­wick­ler als Gewer­be­trei­ben­der oder Frei­be­ruf­ler ein­zu­ord­nen

Die Tätig­keit als selb­stän­di­ger Soft­ware­ent­wick­ler und Daten­bank­ver­wal­ter ist als Gewer­be ein­zu­ord­nen. Dabei ist es uner­heb­lich, dass die Ein­künf­te des Klä­gers als frei­be­ruf­li­che Tätig­keit besteu­ert wer­den.

Soft­ware­ent­wick­ler als Gewer­be­trei­ben­der oder Frei­be­ruf­ler ein­zu­ord­nen

So hat das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in dem hier vor­lie­gen­den Fall eines Diplom-Wirt­schafts­in­for­ma­ti­ker (FH), der selb­stän­dig mit "Soft­ware­ent­wick­lung (Schwer­punkt Inter­net), Daten­ban­ken und Mul­ti­me­dia" beschäf­tigt ist. Nach einer inner­ört­li­chen Ver­le­gung sei­nes Betriebs­sit­zes war er von der Beklag­ten auf­ge­for­dert wor­den, sei­ne Tätig­keit als Gewer­be umzu­mel­den. Mit der dage­gen erho­be­nen Kla­ge hat er gel­tend gemacht, er betrei­be kein Gewer­be, son­dern übe eine frei­be­ruf­li­che Tätig­keit aus. Er ent­wick­le kon­kret-indi­vi­du­ell zuge­schnit­te­ne Soft­ware für wech­seln­de Auf­trag­ge­ber. Sol­che Soft­ware­op­ti­mie­rung sei eine "inge­nieur­ver­gleich­ba­re" Tätig­keit, die auch ein­kom­men­steu­er­recht­lich als frei­be­ruf­lich aner­kannt sei. Nach­dem die Kla­ge vom Ver­wal­tungs­ge­richt abge­wie­sen wor­den ist, hat der Klä­ger Beru­fung ein­ge­legt.

Nach Auf­fas­sung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts ist es zwar zutref­fend, dass der Gewer­be­be­griff, der in der Gewer­be­ord­nung nicht defi­niert ist, nicht erfüllt ist, wenn der Klä­ger einen soge­nann­ten Frei­en Beruf aus­übt. Die dafür – in der Gewer­be­ord­nung eben­falls nicht auf­ge­führ­ten – Vor­aus­set­zun­gen lie­gen jedoch über­wie­gend nicht vor. So man­gelt es an einer hin­rei­chen­den Eigen­ver­ant­wort­lich­keit, an fach­li­cher Unab­hän­gig­keit und einem Gemein­wohl­be­zug; auch ist für die Tätig­keit des Klä­gers objek­tiv kein Hoch­schul­ab­schluss erfor­der­lich. Uner­heb­lich ist in die­sem Zusam­men­hang, dass die Ein­künf­te des Klä­gers als frei­be­ruf­li­che Tätig­keit besteu­ert wer­den.

Mit die­ser Ent­schei­dung hat das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt an sei­ner Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten, die er grund­le­gend in sei­nem Urteil vom 29. August 2007 zur Ein­ord­nung der Tätig­keit der Berufs­be­treu­er 1 ent­wi­ckelt hat.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 16. Mai 2012 – 7 LC 15/​10

  1. Nie­ders. OVerwG, Urteil vom 29.08.2007 – 7 LC 125/​06[]