Vom Poli­ti­ker zum Ver­fas­sungs­rich­ter – und die mög­li­che Befan­gen­heit

Ein Rich­ter am Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ist auch in einem Ver­fah­ren zur ver­fas­sungs­recht­li­chen Prü­fung eines Geset­zes, an des­sen Erlass er zuvor als Bun­des­tags­ab­ge­ord­ne­ter maß­geb­lich mit­ge­wirkt hat, nicht kraft Geset­zes (§ 18 BVerfGG) von der Aus­übung des Rich­ter­am­tes aus­ge­schlos­sen.

Vom Poli­ti­ker zum Ver­fas­sungs­rich­ter – und die mög­li­che Befan­gen­heit

Für das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt besteht im hier ent­schie­de­nen Fall auch kein aus­rei­chen­der Anlass, an sei­ner Unvor­ein­ge­nom­men­heit zu zwei­feln (§ 19 BVerfGG).

Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in einem Zwi­schen­ver­fah­ren zu einem durch Vor­la­ge des Bun­des­ge­richts­hofs ein­ge­lei­te­ten Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren, das die Fra­ge betrifft, ob Art. 13 Abs. 3 Nr. 1 EGBGB in der Fas­sung des Geset­zes zur Bekämp­fung von Kin­der­ehen vom 17.07.2017 1 mit Art. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG ver­ein­bar ist, soweit eine unter Betei­li­gung eines nach aus­län­di­schem Recht ehe­mün­di­gen Min­der­jäh­ri­gen geschlos­se­ne Ehe nach deut­schem Recht ohne ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Prü­fung als Nicht­ehe qua­li­fi­ziert wird, wenn der Min­der­jäh­ri­ge im Zeit­punkt der Ehe­schlie­ßung das 16. Lebens­jahr nicht voll­endet hat­te 2.

Der Vize­prä­si­dent des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, Har­b­arth, hat unter Bezug­nah­me auf den Vor­la­ge­be­schluss des Bun­des­ge­richts­hofs am 7.05.2019 fol­gen­de Erklä­rung abge­ge­ben:

"Dies­be­züg­lich wei­se ich auf das Fol­gen­de hin:

  1. In mei­nen frü­he­ren Funk­tio­nen als Mit­glied des Deut­schen Bun­des­ta­ges und Stell­ver­tre­ten­der Vor­sit­zen­der der CDU/CSU-Bun­des­tags­frak­ti­on war ich inten­siv in die Vor­be­rei­tung und Ver­ab­schie­dung des Geset­zes zur Bekämp­fung von Kin­der­ehen ein­ge­bun­den. Dies betrifft ins­be­son­de­re die nach­ste­hend dar­ge­leg­ten Vor­gän­ge.

  2. Vor dem Hin­ter­grund des Beschlus­ses des Ober­lan­des­ge­richts Bam­berg vom 12.05.2016 – 2 UF 58/​16 – habe ich in der … vom 04.08.2016 … gemein­sam mit Herrn …, und Herrn …, einen Bei­trag unter dem Titel ‚Kin­der­hei­rat: Wenn Kin­der hei­ra­ten müs­sen‘ ver­öf­fent­licht. In die­sem wur­de u.a. aus­ge­führt, falls 'sich der Bun­des­tag – wofür viel spre­chen dürf­te – zu einem grund­sätz­li­chen legis­la­ti­ven Ein­grei­fen ent­schlie­ßen soll­te,' bie­te sich ein gestuf­tes Vor­ge­hen an; hier­nach

    1. soll­ten in Zukunft aus­län­di­sche Ehen dem Recht des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts der Ehe­leu­te unter­wor­fen wer­den;
    2. soll­ten Kin­der­ehen auf Antrag der Betrof­fe­nen oder einer Behör­de (zum Bei­spiel des Jugend­amts) für die Zukunft durch rich­ter­li­che Gestal­tungs­ent­schei­dung auf­heb­bar sein. Die­ses für in Deutsch­land geschlos­se­ne Kin­der­ehen bereits nach §§ 1303, 1313 ff. BGB gel­ten­de Modell sol­le auf im Aus­land geschlos­se­ne Kin­der­ehen aus­ge­dehnt wer­den. Der Vor­teil die­ser Auf­he­bungs­lö­sung lie­ge in ihrer Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit;
    3. soll­te zum unmit­tel­ba­ren Schutz der ver­hei­ra­te­ten Kin­der deren sexu­el­le Selbst­be­stim­mung straf­recht­lich geschützt wer­den.
  3. Im Rah­men der Klau­sur­ta­gung des Vor­stands der CDU/C­SU-Bun­des­tags­frak­ti­on in Ber­lin wur­de am 1.09.2016 ein feder­füh­rend von mir vor­be­rei­te­tes Papier mit dem Titel 'Schutz der Schwä­che­ren – Ver­bot von Kin­der­ehen in Deutsch­land' beschlos­sen. In die­sem wur­de u.a. aus­ge­führt, die Auf­he­bung von Aus­lands­kin­der­ehen müs­se künf­tig der Grund­satz sein, das Auf­he­bungs­ver­fah­ren erschei­ne gegen­über ande­ren Lösun­gen vor­zugs­wür­dig. Es bie­te Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit für die Betrof­fe­nen.

  4. Im Sin­ne der vor­ste­hend skiz­zier­ten Über­le­gun­gen habe ich in der zwei­ten Hälf­te des Jah­res 2016 und der ers­ten Hälf­te des Jah­res 2017 für eine gesetz­li­che Rege­lung eines Ver­bots sog. Kin­der­ehen gewor­ben (u.a. in Gre­mi­en­sit­zun­gen inner­halb der CDU/C­SU-Bun­des­tags­frak­ti­on, in Gesprä­chen mit der Bun­des­re­gie­rung und mit Ver­tre­te­rin­nen und Ver­tre­tern der SPD-Bun­des­tags­frak­ti­on, auf Ver­an­stal­tun­gen der CDU und in ver­schie­de­nen Medi­en).

  5. Gegen Ende des Jah­res 2016 und Anfang des Jah­res 2017 wur­de mit­un­ter dafür plä­diert, in Abwei­chung von dem von mir favo­ri­sier­ten Auf­he­bungs­mo­dell die gene­rel­le Unwirk­sam­keit von Kin­der­ehen kraft Geset­zes ohne ent­spre­chen­den rich­ter­li­chen Gestal­tungs­akt anzu­ord­nen. Die­se poli­ti­sche For­de­rung wur­de von mir abge­lehnt, weil ich sie mit Blick auf ihre Aus­wir­kun­gen beim Vor­han­den­sein gemein­sa­mer Kin­der, bei Unter­halts­an­sprü­chen und bei ver­mö­gens­recht­li­chen Fra­gen für nicht sach­ge­recht hielt.

  6. Die Regie­rungs­frak­tio­nen der 18. Wahl­pe­ri­ode des Deut­schen Bun­des­ta­ges ver­stän­dig­ten sich schließ­lich dar­auf, das Gesetz zur Bekämp­fung von Kin­der­ehen in der letzt­lich in Kraft getre­te­nen Fas­sung zu ver­ab­schie­den. Der dem zugrun­de­lie­gen­de poli­ti­sche Kom­pro­miss wur­de von mir mit­ge­tra­gen. Des­sen unge­ach­tet wies ich in mei­ner Rede im Rah­men der Ers­ten Bera­tung des vor­er­wähn­ten Gesetz­ent­wurfs im Deut­schen Bun­des­tag am 28.04.2017 dar­auf hin, dass das Auf­he­bungs­mo­dell aus mei­ner Sicht das rechts­po­li­tisch bes­te Modell sei.

Vor die­sem Hin­ter­grund ersu­che ich den erken­nen­den Senat um die Ent­schei­dung, ob in mei­ner Per­son die Besorg­nis der Befan­gen­heit im Sin­ne von § 19 des Geset­zes über das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt besteht."

Die von Vize­prä­si­dent Har­b­arth ange­zeig­ten Umstän­de gaben Anlass, einen Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts über die Besorg­nis der Befan­gen­heit eines Rich­ters des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gemäß § 19 Abs. 3 in Ver­bin­dung mit § 19 Abs. 1 BVerfGG her­bei­zu­füh­ren 3. Zu der Prü­fung von Aus­schluss­grün­den aus § 18 Abs. 1 BVerfGG ist das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt wegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ohne­hin in jedem Sta­di­um eines Ver­fah­rens ver­pflich­tet 4.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts

Vize­prä­si­dent Har­b­arth ist von der Mit­wir­kung an dem Ver­fah­ren der kon­kre­ten Nor­men­kon­trol­le nicht kraft Geset­zes (§ 18 BVerfGG) aus­ge­schlos­sen, befand das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt; bei ver­nünf­ti­ger Wür­di­gung aller Umstän­de 5 bestehe auch kein aus­rei­chen­der Anlass, an sei­ner Unvor­ein­ge­nom­men­heit zu zwei­feln (§ 19 BVerfGG).

  1. Vize­prä­si­dent Har­b­arth ist nicht von der Aus­übung des Rich­ter­amts aus­ge­schlos­sen.
  2. Die Besorg­nis der Befan­gen­heit von Vize­prä­si­dent Har­b­arth ist nicht begrün­det.

Kein Aus­schluss kraft Geset­zes

Vize­prä­si­dent Har­b­arth ist in die­sem Ver­fah­ren der Nor­men­kon­trol­le nicht kraft Geset­zes von der Aus­übung sei­nes Rich­ter­amts aus­ge­schlos­sen (§ 18 BVerfGG).

Nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG ist ein Rich­ter des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts von der Aus­übung sei­nes Rich­ter­amts aus­ge­schlos­sen, wenn er in der­sel­ben Sache von Amts oder Berufs wegen tätig gewe­sen ist. Die­se Vor­schrift garan­tiert die sub­jek­ti­ve Unab­hän­gig­keit des Rich­ters und stellt sei­ne Offen­heit und Unbe­fan­gen­heit im Hin­blick auf den zur Ent­schei­dung anste­hen­den Fall sicher 6. Die Aus­schluss­re­ge­lung ist als Aus­nah­me­tat­be­stand kon­zi­piert und des­halb eng aus­zu­le­gen 7.

Das Merk­mal "in der­sel­ben Sache" in § 18 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG ist stets in einem kon­kre­ten, strikt ver­fah­rens­be­zo­ge­nen Sinn zu ver­ste­hen. Zu einem Aus­schluss kann des­halb regel­mä­ßig ledig­lich eine Tätig­keit in dem ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren selbst oder in dem die­sem unmit­tel­bar vor­aus­ge­gan­ge­nen und ihm sach­lich zuge­ord­ne­ten Ver­fah­ren füh­ren 8.

Nicht als Tätig­keit "in der­sel­ben Sache" gilt nach der gesetz­li­chen Rege­lung in § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG aus­drück­lich die Mit­wir­kung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren. Bei der par­la­men­ta­ri­schen Arbeit als Abge­ord­ne­ter han­delt es sich um eine Mit­wir­kung am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren im Sin­ne von § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG 9.

Danach fällt die in der Erklä­rung von Vize­prä­si­dent Har­b­arth unter den Zif­fern 3 bis 6 ange­zeig­te Betei­li­gung an dem Zustan­de­kom­men der hier ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Bestim­mun­gen des Geset­zes zur Bekämp­fung von Kin­der­ehen in den Anwen­dungs­be­reich von § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG.

Die in den Zif­fern 3 bis 6 der Erklä­rung benann­ten Tätig­kei­ten sind Teil der Aus­übung des Abge­ord­ne­ten­man­dats im Deut­schen Bun­des­tag. Das gilt für die Betei­li­gung an Bera­tun­gen und Abstim­mun­gen im Ple­num eben­so wie für die Arbeit in den Aus­schüs­sen sowie inner­halb der eige­nen Frak­ti­on oder zwi­schen den Frak­tio­nen. Das Wer­ben für eine gesetz­li­che Rege­lung außer­halb des unmit­tel­ba­ren par­la­men­ta­ri­schen Bereichs, wie etwa durch Inter­views in den Medi­en, ist Teil der Man­dats­aus­übung und gehört damit eben­falls in den Anwen­dungs­be­reich von § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG; zumal die Mit­wir­kung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren weit ver­stan­den und selbst auf die Gut­ach­te­n­er­stat­tung durch exter­ne Sach­ver­stän­di­ge 10 oder auf die Refe­ren­ten­tä­tig­keit in einem betei­lig­ten Minis­te­ri­um erstreckt wird 11.

Die Mit­au­tor­schaft von Vize­prä­si­dent Har­b­arth an dem am 3.08.2016 erschie­ne­nen, in Zif­fer 2 sei­ner Erklä­rung genann­ten Zei­tungs­bei­trag führt eben­falls nicht zu sei­nem Aus­schluss von der Aus­übung des Rich­ter­amts nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG. Soll­te das vor der Ein­lei­tung des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens erfolg­te Ver­fas­sen des Bei­trags als von Berufs oder Amts wegen erfolg­te frü­he­re Tätig­keit in der­sel­ben Sache zu bewer­ten sein, ist die Autor­schaft wegen des auf das sich bereits abzeich­nen­de Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren bezo­ge­nen Bei­trags­in­halts jeden­falls Teil der Man­dats­aus­übung. Dann steht wie­der­um § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG dem Aus­schluss ent­ge­gen.

Kei­ne Zwei­fel an der Unvor­ein­ge­nom­men­heit

Die von Vize­prä­si­dent Har­b­arth in sei­ner Erklä­rung ange­zeig­ten Umstän­de geben im Ergeb­nis kei­nen Anlass, an der Unvor­ein­ge­nom­men­heit des Rich­ters zu zwei­feln. Er ist daher nicht wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit (§ 19 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BVerfGG) von der Aus­übung sei­nes Rich­ter­amts aus­ge­schlos­sen.

a)) Die Besorg­nis der Befan­gen­heit eines Rich­ters des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nach § 19 BVerfGG setzt einen Grund vor­aus, der geeig­net ist, Zwei­fel an sei­ner Unpar­tei­lich­keit zu recht­fer­ti­gen 12. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob der Rich­ter tat­säch­lich par­tei­isch oder befan­gen ist oder ob er sich selbst für befan­gen hält. Ent­schei­dend ist allein, ob bei ver­nünf­ti­ger Wür­di­gung aller Umstän­de Anlass besteht, an der Unvor­ein­ge­nom­men­heit des Rich­ters zu zwei­feln 5. Bei den Vor­schrif­ten über die Besorg­nis der Befan­gen­heit geht es auch dar­um, bereits den "bösen Schein" einer mög­li­cher­wei­se feh­len­den Unvor­ein­ge­nom­men­heit zu ver­mei­den 13.

Die Maß­stä­be gel­ten wegen der ein­heit­li­chen Gewähr­leis­tung eines neu­tra­len und unvor­ein­ge­nom­me­nen Rich­ters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG 14 für sämt­li­che Ver­fah­rens­ar­ten, auch für sol­che, an denen – wie im kon­kre­ten Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren – Ver­fah­rens­be­tei­lig­te erst dann mit­wir­ken, wenn wenigs­tens eines der in § 82 Abs. 2 in Ver­bin­dung mit § 77 BVerfGG genann­ten Ver­fas­sungs­or­ga­ne von sei­nem Bei­tritts­recht Gebrauch gemacht hat. Sie fin­den zudem ein­heit­lich sowohl bei Ent­schei­dun­gen über Befan­gen­heits­ge­su­che nach § 19 Abs. 1 BVerfGG als auch bei Selbst­ab­leh­nung nach § 19 Abs. 3 BVerfGG Anwen­dung 15.

Zwei­fel an der not­wen­di­gen Objek­ti­vi­tät und Unvor­ein­ge­nom­men­heit eines Rich­ters des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kön­nen berech­tigt sein, wenn sich auf­drängt, dass ein inne­rer Zusam­men­hang zwi­schen einer – mit Enga­ge­ment geäu­ßer­ten – poli­ti­schen Über­zeu­gung und der Rechts­auf­fas­sung des betrof­fe­nen Rich­ters besteht 16 oder wenn frü­he­re For­de­run­gen des jet­zi­gen Rich­ters nach einer Rechts­än­de­rung in einer kon­kre­ten Bezie­hung zu einem wäh­rend sei­ner Amts­zeit beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt anhän­gi­gen Ver­fah­ren ste­hen 17. Auch in die­sen Kon­stel­la­tio­nen ist jedoch ent­schei­dend, ob sein Ver­hal­ten den Schluss zulässt, er ste­he einer der sei­ni­gen ent­ge­gen­ste­hen­den Rechts­auf­fas­sung nicht mehr frei und unvor­ein­ge­nom­men gegen­über, son­dern sei bereits fest­ge­legt 18. Dabei kommt es für die aus der Befürch­tung einer bereits vor­ge­fass­ten Rechts­auf­fas­sung des betrof­fe­nen Rich­ters gespeis­te berech­tig­te Besorg­nis feh­len­der Unvor­ein­ge­nom­men­heit und Offen­heit auf den Ein­druck der Vor­fest­le­gung zu den im anhän­gi­gen Ver­fah­ren rele­van­ten Rechts­fra­gen an 19.

Die Besorg­nis der Befan­gen­heit im Sin­ne von § 19 BVerfGG kann aller­dings nicht aus all­ge­mei­nen Grün­den her­ge­lei­tet wer­den, die nach den aus­drück­li­chen Rege­lun­gen in § 18 Abs. 2 und 3 BVerfGG für sich genom­men kei­nen Aus­schluss von der Aus­übung des Rich­ter­amts recht­fer­ti­gen 20. Es wäre ein Wer­tungs­wi­der­spruch, könn­te gera­de wegen die­ser Grün­de den­noch über eine Befan­gen­heits­ab­leh­nung ein Rich­ter von der Mit­wir­kung aus­ge­schlos­sen wer­den. Daher muss stets etwas Zusätz­li­ches gege­ben sein, das über die blo­ße Tat­sa­che der Mit­wir­kung am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren oder das Äußern einer wis­sen­schaft­li­chen Mei­nung zu einer für das jet­zi­ge Ver­fah­ren bedeut­sa­men Rechts­fra­ge hin­aus­geht, damit eine Besorg­nis der Befan­gen­heit nach dem dafür gel­ten­den Maß­stab als begrün­det erach­tet wer­den kann 21. Die­se zusätz­li­chen Umstän­de müs­sen eine beson­ders enge Bezie­hung des Rich­ters zu dem zur ver­fas­sungs­recht­li­chen Prü­fung anste­hen­den Gesetz in der Öffent­lich­keit geschaf­fen haben, wie dies etwa der Fall sein kann, wenn sich der Rich­ter als ehe­ma­li­ger Poli­ti­ker für ein poli­tisch umstrit­te­nes Gesetz in der Öffent­lich­keit beson­ders enga­giert oder in einer Wei­se inhalt­lich posi­tio­niert hat, die das nun­mehr anhän­gi­ge Ver­fah­ren unmit­tel­bar betrifft 22.

Bei Anwen­dung die­ser Maß­stä­be bestehen auf­grund der dar­ge­leg­ten tat­säch­li­chen Umstän­de der Ein­bin­dung von Vize­prä­si­dent Har­b­arth in die Initi­ie­rung und Durch­füh­rung des zum Gesetz zur Bekämp­fung von Kin­der­ehen füh­ren­den Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens weder auf­grund ein­zel­ner Aspek­te noch aus deren sum­ma­ti­ver Wir­kung 23 aus­rei­chen­de Grün­de für die Besorg­nis sei­ner Befan­gen­heit.

Sein Abge­ord­ne­ten­man­dat in der 18. Wahl­pe­ri­ode des Deut­schen Bun­des­tags und die dar­aus resul­tie­ren­de Mit­wir­kung am frag­li­chen Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren tra­gen für sich genom­men als von § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG erfass­te Umstän­de die Besorg­nis der Befan­gen­heit nicht. Dar­an ändert sei­ne zusätz­li­che par­la­men­ta­ri­sche Funk­ti­on als einer der stell­ver­tre­ten­den Vor­sit­zen­den der CDU/C­SU-Bun­des­tags­frak­ti­on nichts. Sie ist Aus­fluss des Man­dats und fällt in den Anwen­dungs­be­reich des § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG. Die Rege­lung dif­fe­ren­ziert nicht zwi­schen Abge­ord­ne­ten mit her­aus­ge­ho­be­nen par­la­men­ta­ri­schen Funk­tio­nen und sol­chen ohne. Sie knüpft allein an die Mit­wir­kung aller Abge­ord­ne­ten am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren als sol­che an.

Die Betei­li­gung von Vize­prä­si­dent Har­b­arth am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren ist nicht durch beson­de­re zusätz­li­che, über die Mit­wir­kung als Abge­ord­ne­ter dar­an deut­lich hin­aus­rei­chen­de Umstän­de gekenn­zeich­net, die die Besorg­nis der Befan­gen­heit begrün­den kön­nen.

Die Aus­übung des Amts eines stell­ver­tre­ten­den Frak­ti­ons­vor­sit­zen­den an sich ist kein zu der Mit­wir­kung am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zusätz­lich hin­zu­kom­men­der Umstand, der geeig­net ist, Zwei­fel an der Neu­tra­li­tät und Unvor­ein­ge­nom­men­heit eines jet­zi­gen Rich­ters des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu begrün­den. Um einen Wider­spruch zu der in § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG ent­hal­te­nen Wer­tung zu ver­mei­den, kön­nen die erfor­der­li­chen zusätz­li­chen Umstän­de allein aus der kon­kre­ten Art und Wei­se der Mit­wir­kung der ein­zel­nen Per­son am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren gewon­nen wer­den, nicht aber aus dem for­ma­len Inne­ha­ben eines par­la­men­ta­ri­schen oder eines Regie­rungs­amts selbst. Dem­entspre­chend hat der Zwei­te Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts die Besorg­nis der Befan­gen­heit des Rich­ters Mül­ler nicht auf des­sen frü­he­re Stel­lung als Minis­ter­prä­si­dent des Saar­lan­des an sich gestützt, son­dern auf die kon­kre­te Art und das kon­kre­te Aus­maß sei­ner Betei­li­gung an einer ers­ten Gesetz­ge­bungs­in­itia­ti­ve, die auf die Ein­füh­rung einer mit dem gel­ten­den, im Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren gegen­ständ­li­chen § 217 StGB deckungs­glei­chen Rege­lung ziel­te 24.

Bei der gebo­te­nen indi­vi­du­ell-kon­kre­ten Bewer­tung der Mit­wir­kung von Vize­prä­si­dent Har­b­arth an dem Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren des Geset­zes zur Bekämp­fung von Kin­der­ehen las­sen sich kei­ne aus­rei­chen­den Grün­de für die Befürch­tung feh­len­der Unvor­ein­ge­nom­men­heit und man­geln­der Offen­heit gegen­über den im anhän­gi­gen Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren auf­ge­wor­fe­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­gen fin­den.

Sein Ein­tre­ten und sein Wer­ben für eine Ände­rung der gesetz­li­chen Rege­lun­gen über die Wirk­sam­keit von im Aus­land geschlos­se­nen Ehen mit Betei­li­gung zumin­dest eines min­der­jäh­ri­gen Part­ners, die in der Mit­au­tor­schaft des genann­ten Zei­tungs­bei­trags wie auch in meh­re­ren Inter­views sowie in der par­la­men­ta­ri­schen Arbeit Aus­druck fan­den, ver­mö­gen vor­lie­gend kei­ne Besorg­nis der Befan­gen­heit zu begrün­den. Zwar kön­nen frü­he­re For­de­run­gen des betrof­fe­nen Rich­ters nach einer Rechts­än­de­rung Zwei­fel an sei­ner Objek­ti­vi­tät begrün­den, wenn die­se For­de­run­gen in einer kon­kre­ten Bezie­hung zu einem wäh­rend sei­ner Amts­zeit beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt anhän­gi­gen Ver­fah­ren ste­hen 17. Sol­che Rechts­än­de­run­gen hat Vize­prä­si­dent Har­b­arth unter ande­rem sowohl in dem Zei­tungs­bei­trag vom 03.08.2016 als auch in ver­schie­de­nen Ver­laut­ba­run­gen der CDU/C­SU-Bun­des­tags­frak­ti­on, etwa einem Eck­punk­te­pa­pier eben­falls vom 03.08.2016, gefor­dert. Ent­schei­dend dafür, ob im kon­kre­ten Ver­fah­ren die For­de­rung nach Rechts­än­de­rung die Besorg­nis sei­ner Befan­gen­heit begrün­den kann, ist jedoch auch inso­weit, dass das Ver­hal­ten des Rich­ters den Schluss zulässt, er ste­he einer der sei­ni­gen wider­spre­chen­den Rechts­auf­fas­sung nicht mehr frei und unvor­ein­ge­nom­men gegen­über, son­dern sei "fest­ge­legt" 25.

Bei die­ser Beur­tei­lung muss nicht nur ein Wer­tungs­wi­der­spruch zu § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG ver­mie­den, son­dern müs­sen auch wei­te­re Wer­tun­gen des Grund­ge­set­zes und des ein­fa­chen Geset­zes­rechts berück­sich­tigt wer­den. So lässt sich den grund­ge­setz­li­chen (Art. 94 Abs. 1 GG) und den ein­fach­recht­li­chen Bestim­mun­gen (§§ 3 ff. BVerfGG) über die Wahl der Rich­ter des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts die Wer­tung ent­neh­men, auch Per­so­nen, die als Reprä­sen­tan­ten von Par­tei­en poli­ti­sche Funk­tio­nen in den Par­la­men­ten aus­ge­übt haben, soll­ten als Mit­glie­der des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gewählt wer­den kön­nen. Damit geht die Erwar­tung des Ver­fas­sungs- und Gesetz­ge­bers ein­her, dass die aus dem vor­ge­nann­ten Per­so­nen­kreis Gewähl­ten ihre neue Rol­le als Rich­ter unab­hän­gig von frü­he­ren par­tei­po­li­ti­schen Aus­ein­an­der­set­zun­gen aus­üben wer­den 26. Wäh­rend der frü­he­ren par­la­men­ta­ri­schen Tätig­keit eines jet­zi­gen Mit­glieds des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts erho­be­ne For­de­run­gen nach Geset­zes­än­de­run­gen kön­nen daher nicht ohne Wei­te­res eine Besorg­nis der Befan­gen­heit begrün­den. Der für die Besorg­nis der Befan­gen­heit genü­gen­de "böse Schein" mög­li­cher­wei­se feh­len­der Unvor­ein­ge­nom­men­heit 27 ent­steht erst, wenn das kon­kre­te Ver­hal­ten des betrof­fe­nen Rich­ters jen­seits der in § 18 Abs. 3 Nr. 1 BVerfGG aus­drück­lich akzep­tier­ten vor­her­ge­hen­den Mit­wir­kung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren bei ver­nünf­ti­ger Wür­di­gung auf eine ver­fas­sungs­recht­li­che Vor­fest­le­gung schlie­ßen lässt.

Danach ist die For­de­rung von Vize­prä­si­dent Har­b­arth nach gesetz­li­chen Rege­lun­gen zur Bekämp­fung von Kin­der­ehen nicht geeig­net, Zwei­fel an sei­ner Unvor­ein­ge­nom­men­heit bei der Beur­tei­lung der im anhän­gi­gen Ver­fah­ren bedeut­sa­men Rechts­fra­gen zu wecken. Sein Ein­tre­ten als vor­ma­li­ger Abge­ord­ne­ter für eine Geset­zes­än­de­rung mit dem Ziel des Schut­zes von min­der­jäh­ri­gen Ehe­part­nern auch bei im Aus­land wirk­sam geschlos­se­nen Ehen war nicht mit einer Fest­le­gung auf eine bestimm­te ver­fas­sungs­recht­li­che Beur­tei­lung der ver­schie­de­nen in der rechts­po­li­ti­schen Dis­kus­si­on erwo­ge­nen Model­le zur Neu­re­ge­lung von Kin­der­ehen ver­bun­den. Bereits die im zeit­li­chen Vor­feld der Ein­brin­gung des Ent­wurfs eines Geset­zes zur Bekämp­fung von Kin­der­ehen erfolg­ten Äuße­run­gen des betrof­fe­nen Rich­ters begrün­de­ten den Vor­zug des von ihm favo­ri­sier­ten Modells der Auf­he­bung von Kin­der­ehen allein mit rechts­po­li­ti­schen Argu­men­ten. Sei­ne vor und wäh­rend des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens erfolg­ten Bei­trä­ge stütz­ten sich nicht auf ver­fas­sungs­recht­li­che Erwä­gun­gen, die im anhän­gi­gen Ver­fah­ren für die Beur­tei­lung der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der zur Prü­fung unter­brei­te­ten gesetz­li­chen Bestim­mun­gen bedeut­sam sein könn­ten. Soweit er in sei­nen frü­he­ren Äuße­run­gen auf Ver­fas­sungs­recht Bezug nahm, wie etwa auf den Schutz­an­spruch Min­der­jäh­ri­ger gegen­über dem Staat oder das Grund­recht auf freie Ent­fal­tung der Per­sön­lich­keit, han­del­te es sich um den Rück­griff auf zen­tra­le Wer­tun­gen des Grund­ge­set­zes, mit deren Hil­fe der Bedarf für eine Neu­re­ge­lung von soge­nann­ten Kin­der­ehen als sol­cher begrün­det wur­de. Eine ver­fas­sungs­recht­li­che Bewer­tung der ver­schie­de­nen Rege­lungs­mo­del­le ist hin­ge­gen nicht erkenn­bar. Die von dem betrof­fe­nen Rich­ter zum Aus­druck gebrach­te Prä­fe­renz für eine Neu­re­ge­lung, die – abwei­chend vom Gesetz gewor­de­nen Modell – im Grund­satz von der Auf­heb­bar­keit von Kin­der­ehen aus­ge­hen soll­te, begrün­de­te er rechts­po­li­tisch. Maß­geb­lich ver­wies Vize­prä­si­dent Har­b­arth als dama­li­ger Abge­ord­ne­ter dar­auf, im Auf­he­bungs­ver­fah­ren könn­ten unter Berück­sich­ti­gung der Ver­hält­nis­se des kon­kre­ten Paa­res "flan­kie­ren­de Rechts­fra­gen", wie zum Bei­spiel Unter­halts­an­sprü­che, rechts­ver­bind­lich geklärt wer­den 28. Selbst der "böse Schein" 27 einer aus der Vor­fest­le­gung auf eine bestimm­te Beur­tei­lung des im Nor­men­kon­troll­ver­fah­rens zu über­prü­fen­den Rechts gespeis­ten Besorg­nis der Befan­gen­heit lässt sich daher nicht anneh­men. Inso­fern ver­hält es sich vor­lie­gend anders als in Kon­stel­la­tio­nen, in denen frü­he­re For­de­run­gen eines jet­zi­gen Rich­ters des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nach einer Geset­zes­än­de­rung gera­de mit dezi­diert ver­fas­sungs­recht­li­cher Argu­men­ta­ti­on erho­ben wur­den und dar­auf gestützt eine bestimm­te ein­fach­ge­setz­li­che Rege­lung für ver­fas­sungs­recht­lich erfor­der­lich erach­tet wur­de 29.

Gegen den Anschein einer sol­chen Vor­fest­le­gung spricht bei ver­nünf­ti­ger Wür­di­gung auch der wei­te­re Ver­lauf des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens. Vize­prä­si­dent Har­b­arth hat im Ergeb­nis das von ihm rechts­po­li­tisch nicht favo­ri­sier­te Modell des gel­ten­den, hier teil­wei­se zur Prü­fung anste­hen­den Rechts mit unter­schied­li­chen Rege­lun­gen von Aus­lands­kin­der­ehen mit unter und über 16jährigem Ehe­part­ner im Deut­schen Bun­des­tag mit­ge­tra­gen. In sei­ner in der Ple­nar­sit­zung vom 28.04.2017 gehal­te­nen Rede wies er aus­drück­lich dar­auf hin, dass er von den bei­den zunächst dis­ku­tier­ten Lösungs­mo­del­len immer noch das Auf­he­bungs­mo­dell für das rechts­po­li­tisch bes­te Modell hal­te, das davon abwei­chen­de Modell des Geset­zes aber den­noch mit­tra­ge 30. Das ver­mag den Anschein einer Vor­fest­le­gung im Sin­ne feh­len­der Offen­heit gegen­über von der eige­nen Rechts­auf­fas­sung abwei­chen­den Ansich­ten zu im kon­kre­ten ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren bedeut­sa­men Rechts­fra­gen nicht zu tra­gen.

Zwei­fel an der Objek­ti­vi­tät von Vize­prä­si­dent Har­b­arth sind nicht des­halb berech­tigt, weil sich auf­dräng­te, dass ein inne­rer Zusam­men­hang zwi­schen einer von ihm – mit Enga­ge­ment geäu­ßer­ten – poli­ti­schen Über­zeu­gung und sei­ner Rechts­auf­fas­sung bestün­de 31. Ein sol­cher inne­rer Zusam­men­hang wird bei dem Ein­tre­ten für eine auf die poli­ti­sche Über­zeu­gung zurück­ge­hen­de For­de­rung nach Geset­zes­än­de­run­gen ins­be­son­de­re dann in Betracht kom­men, wenn dabei dezi­diert ver­fas­sungs­recht­lich argu­men­tiert wird 29. Dar­an fehlt es aus den vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Grün­den jedoch. Weder die öffent­li­chen Äuße­run­gen von Vize­prä­si­dent Har­b­arth wäh­rend sei­ner Mit­glied­schaft im Deut­schen Bun­des­tag noch der von ihm mit­ge­tra­ge­ne Ent­wurf eines Geset­zes zur Bekämp­fung von Kin­der­ehen gehen auf für das anhän­gi­ge Ver­fah­ren bedeut­sa­me ver­fas­sungs­recht­li­che Erwä­gun­gen zu den gegen­ständ­li­chen fach­recht­li­chen Bestim­mun­gen ein. Sein frü­he­res Wer­ben für ein auf die Auf­heb­bar­keit von Kin­der­ehen set­zen­des Rege­lungs­mo­dell hat er nicht ver­fas­sungs­recht­lich fun­diert. Eben­so wenig hat er sich mit ver­fas­sungs­recht­li­chen Erwä­gun­gen gegen die Nich­tig­keit von Kin­der­ehen, jeden­falls sol­cher mit einem unter 16jährigen Part­ner, gewandt. Es fehlt damit auch inso­weit an Grund­la­gen für die Annah­me, er kön­ne den im anhän­gi­gen Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren zu behan­deln­den Rechts­fra­gen nicht mehr neu­tral und unvor­ein­ge­nom­men gegen­über­ste­hen.

Eine Gesamt­be­trach­tung 32 der die kon­kre­te Art und Wei­se der Mit­wir­kung von Vize­prä­si­dent Har­b­arth am frag­li­chen Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren prä­gen­den Umstän­de führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Die Mit­wir­kung ist ins­ge­samt nicht durch zusätz­li­che Umstän­de gekenn­zeich­net, die eine Befürch­tung feh­len­der Neu­tra­li­tät und Unvor­ein­ge­nom­men­heit gegen­über den ein­schlä­gi­gen Rechts­fra­gen des anhän­gi­gen Ver­fah­rens begrün­den kön­nen.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 5. Dezem­ber 2019 – 1 BvL 7/​18

  1. BGBl I S. 2429[]
  2. BGH, Aus­set­zungs- und Vor­la­ge­be­schluss vom 14.11.2018 – XII ZB 292/​16[]
  3. vgl. BVerfGE 101, 46, 50 m.w.N.[]
  4. vgl. BVerfGE 46, 34, 35 f.; 95, 322, 330[]
  5. vgl. BVerfGE 142, 18, 21 Rn. 11; 148, 1, 6 Rn. 17[][]
  6. vgl. BVerfGE 78, 331, 338 f.; 82, 30, 35; 140, 115, 136 Rn. 50[]
  7. vgl. BVerfGE 140, 115, 137 Rn. 51; 148, 1, 5 Rn. 14[]
  8. vgl. BVerfGE 82, 30, 35 f.; 109, 130, 131; 133, 163, 165 f. Rn. 6; 135, 248, 254 Rn. 16; 148, 1, 5 f. Rn. 14[]
  9. vgl. BVerfGE 2, 295, 298 f.; 58, 177, 188; sie­he auch BVerfGE 135, 248, 256 Rn.20[]
  10. vgl. BVerfGE 135, 248, 256 Rn.20[]
  11. vgl. BVerfGE 1, 66, 67[]
  12. vgl. BVerfGE 108, 122, 126; 142, 18, 21 Rn. 11; 148, 1, 6 Rn. 17[]
  13. BVerfGE 148, 1, 6 Rn. 17[]
  14. vgl. BVerfGE 21, 139, 145 f.; 89, 28, 36; 103, 111, 140; 140, 115, 136 Rn. 50; 148, 69, 87 Rn. 48[]
  15. vgl. BVerfGE 20, 26, 29 f.; sie­he auch BVerfGE 101, 46, 53; 109, 130, 132[]
  16. vgl. BVerfGE 142, 18, 22 Rn. 15, 148, 1, 7 Rn.19[]
  17. vgl. BVerfGE 148, 1, 7 f. Rn.19 m.w.N.[][]
  18. vgl. BVerfGE 142, 9, 15 Rn. 18 m.w.N.; 148, 1, 9 f. Rn. 24[]
  19. vgl. BVerfGE 142, 9, 16 Rn. 21 f.; 142, 18, 22 f. Rn. 17 ff. jeweils hin­sicht­lich der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Art. 21 Abs. 2 GG[]
  20. vgl. BVerfGE 2, 295, 297; 82, 30, 38; 135, 248, 257 Rn. 24[]
  21. vgl. BVerfGE 82, 30, 38 f.; 135, 248, 257 Rn. 24; 148, 1, 8 Rn.20 m.w.N.[]
  22. vgl. BVerfGE 148, 1, 8 Rn.20[]
  23. dazu BVerfGE 135, 248, 257 f. Rn. 26[]
  24. vgl. BVerfGE 148, 1, 8 ff. Rn. 22, 24[]
  25. vgl. BVerfGE 148, 1, 8 Rn.19 m.w.N.[]
  26. vgl. BVerfGE 99, 51, 56 f.; 142, 9, 14 Rn. 17; 142, 18, 21 f. Rn. 14; sie­he auch BVerfGE 140, 115, 137 Rn. 51[]
  27. vgl. BVerfGE 108, 122, 129; 148, 1, 6 Rn. 17[][]
  28. vgl. Zif­fer 4 des Eck­punk­te­pa­piers der CDU/C­SU-Bun­des­tags­frak­ti­on vom 03.08.2016[]
  29. vgl. BVerfGE 148, 1, 9 Rn. 23[][]
  30. vgl. BT-Ple­nar­pro­to­koll 18/​232, S. 23468 lin­ke Spal­te[]
  31. vgl. BVerfGE 73, 330, 337; 142, 18, 22 Rn. 15; 148, 1, 7 Rn.19[]
  32. vgl. BVerfGE 135, 248, 257 Rn. 25[]