Der Anbieter von Gutscheinen für „Erlebnisse“ (hier: Ballonfahrt in den Alpen), die innerhalb von drei Jahren vom Kunden oder einer von ihm beschenkten Person bei Drittunternehmen (Erlebnispartnern) eingelöst werden können, ist nicht gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 2 Fall 2 UWG gehalten, bereits beim annahmefähigen Angebot des Erlebnisses auf seiner Internetseite über Identität und Anschrift des die Ballonfahrt durchführenden Unternehmens zu informieren.
Gemäß § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen der Kommunikationsmittel wesentlich ist. Nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 Fall 2 UWG gilt die Information über die Identität und Anschrift des Unternehmers als wesentlich, für den der in Anspruch genommene Unternehmer handelt, sofern Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, es sei denn, diese Informationen ergeben sich unmittelbar aus den Umständen.
Die Gutschein-Anbieterin unterliegt den Informationspflichten nach § 5a Abs. 3 UWG, weil sie ihre entgeltliche Dienstleistung auf ihrer Internetseite im Sinne dieser Vorschrift so angeboten hat, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann.
Hierfür ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist, um eine informationsgeleitete geschäftliche Entscheidung treffen zu können1. Das ist – unabhängig davon, ob das der Absatzförderung dienende Verhalten bereits ein Angebot im Sinne von § 145 BGB oder eine sogenannte invitatio ad offerendum beinhaltet – dann anzunehmen, wenn dem Verbraucher die wesentlichen Vertragsbestandteile bekannt sind2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Die Gutscheinanbieterin hat die Vermittlung einer in Jachenau bei Bad Tölz startenden Ballonfahrt in Form eines bei einem durchführenden Unternehmen einlösbaren Gutscheins zum Preis von 249 € und damit ein konkret beschriebenes Produkt gegen bestimmtes Entgelt angeboten.
Der Annahme eines Angebots im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG steht nicht entgegen, dass im Zeitpunkt des Kaufs des Gutscheins über die Internetseite der Gutscheinanbieterin der genaue Ort und das Datum der Durchführung der vermittelten Ballonfahrt ebenso wenig feststehen wie der die Fahrt durchführende „Erlebnispartner“.
Die Revision berücksichtigt nicht hinreichend, dass es bei der Frage, welche Informationspflichten die Gutscheinanbieterin gemäß § 5a Abs. 3 UWG treffen, auf die im Sinne dieser Vorschrift konkret von ihr dem Verbraucher angebotene Dienstleistung ankommt. Die Gutscheinanbieterin selbst führt aber – worauf die Revision mit Recht hinweist – keine Ballonfahrten durch, sondern vermittelt diese nur. Für die Prüfung, ob ein hinreichend bestimmtes Angebot im Sinne des § 5a Abs. 3 Halbsatz 1 UWG vorliegt, sind deshalb im Streitfall nicht die Modalitäten der von Dritten zu erbringenden Durchführung der Ballonfahrt maßgebend, sondern die von der Gutscheinanbieterin angebotene Leistung. Diese besteht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Vermittlung einer Ballonfahrt in der Weise, dass der Kunde von der Gutscheinanbieterin gegen ein Entgelt einen Gutschein erwirbt, der zur Einlösung bei einem dritten, die Ballonfahrt durchführenden Unternehmer berechtigt, ohne dass diesem gegenüber ein weiteres Entgelt zu zahlen ist. Das Angebot der Gutscheinanbieterin ist ferner dadurch gekennzeichnet, dass der Gutschein auf eine dritte Person übertragbar und auch seine Einlösung flexibel gestaltet ist. So kann der Gutschein nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Gutscheinanbieterin innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren eingelöst werden und die konkrete Fahrt ausweislich der Werbung „im Winter von Anfang Dezember bis Ende März, an bestimmten Tagen auch bis in den Mai“ in Anspruch genommen werden. Dem Inhaber des Gutscheins wird zudem die Möglichkeit eröffnet, das die Ballonfahrt konkret durchführende Unternehmen aus einer Mehrzahl von Anbietern auszuwählen, die von der Gutscheinanbieterin benannt werden. Insgesamt ist der von der Gutscheinanbieterin angebotene Gutschein damit insbesondere dafür geeignet und nach dem Vorbringen der Revision auch dazu bestimmt, um vom Kunden an einen Dritten verschenkt und von diesem nach seinen Bedürfnissen eingelöst zu werden. Daraus ergibt sich, dass die von der Revision hervorgehobene Flexibilität in Bezug auf die zeitliche Durchführung und die Auswahl des konkreten Anbieters der Ballonfahrt gerade kennzeichnend für das im Streitfall maßgebende Angebot ist und damit der Annahme eines hinreichend bestimmten Angebots im Sinne von § 5a Abs. 3 Halbsatz 1 UWG nicht entgegensteht.
Die Gutschein-Anbieterin ist jedoch nicht gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG verpflichtet, in der Werbung für ihr Angebot die Identität und Anschrift des die Ballonfahrt durchführenden Unternehmens anzugeben.
Gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG gelten Identität und Anschrift des Unternehmers, gegebenenfalls Identität und Anschrift des Unternehmers, für den er handelt, als wesentliche und daher im Angebot gemäß § 5a Abs. 3 Halbsatz 1 UWG mitzuteilende Information.
Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Gutscheinanbieterin im Streitfall im Sinne dieser Vorschrift für die Unternehmer gehandelt hat, die die Ballonfahrt nach Einlösung des von der Gutscheinanbieterin erworbenen Gutscheins tatsächlich durchführen. Die Gutscheinanbieterin habe nicht in Abrede gestellt, dass zwischen ihr und den Veranstaltern, die sie den Erwerbern der Gutscheine zur Auswahl nenne, bereits vorab Vereinbarungen bestünden, die die Veranstalter verpflichteten, den Gutschein einzulösen. Dafür erhielten die Veranstalter einen Teil des von der Gutscheinanbieterin eingenommenen Preises. Es sei nicht entscheidend, dass der Kunde bei Bestellung des Gutscheins zunächst nur einen Vertrag mit der Gutscheinanbieterin abschließe, während der Vertrag mit dem Veranstalter der Ballonfahrt erst zustande komme, wenn der Kunde diesen ausgewählt und mit ihm einen Termin vereinbart habe. Rechtlich gebunden sei der Kunde bereits durch den Vertragsschluss mit der Gutscheinanbieterin, er schulde auch sofort den vollen Preis für die Ballonfahrt. Wolle der Kunde den Gutschein nicht verfallen lassen, müsse er den Veranstalter auswählen und das im Gutschein verbriefte Recht in Anspruch nehmen. Der Kunde habe schon im Hinblick auf die mit der angebotenen Ballonfahrt verbundenen Gefahren bereits beim Kauf des Gutscheins ein durch § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG geschütztes Interesse zu erfahren, wer die Ballonfahrt durchführe oder dafür zur Auswahl stehen werde. Deshalb sei die Art und Weise, in der die Veranstalter durch das Angebot der Gutscheinanbieterin im Internet und dessen Annahme verpflichtet würden, einer in § 5a Abs. 3 Nr. 2 Fall 2 UWG geregelten Stellvertretung zumindest vergleichbar. Dass der Vertrag zwischen dem Kunden der Gutscheinanbieterin und den Veranstaltern erst durch die Auswahl durch den Kunden mit einer Wirkung ex nunc zustande komme, entspreche der Situation einer Stellvertretung „für den, den es angeht“.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Gutscheinanbieterin hat nicht für die Veranstalter der angebotenen Ballonfahrt im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 Fall 2 UWG gehandelt. Nach dem Sinn und Zweck und dem systematischen Zusammenhang der Bestimmung des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG geht es um die Mitteilung der Anschrift und Identität desjenigen Unternehmers, für dessen Waren oder Dienstleistungen sich der Verbraucher auf der Grundlage des ihm im Sinne des § 5a Abs. 3 Halbsatz 1 UWG gemachten Angebots entscheiden kann. Dies ist im Streitfall allein die Gutscheinanbieterin als Anbieterin der entgeltlichen Vermittlung von Ballonfahrten in Form einer Veräußerung von flexibel einzulösenden Gutscheinen. Die Dienstleistung der Durchführung einer Ballonfahrt war dagegen nicht Gegenstand des angegriffenen konkreten Angebots der Gutscheinanbieterin und ist daher nicht vom Schutzzweck des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG erfasst.
Gemäß Art. 7 Abs. 1 und Erwägungsgrund 14 Satz 3 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die für die unionsrechtskonforme Auslegung des § 5a UWG maßgebend sind, geht es bei dieser Bestimmung darum sicherzustellen, dass der Verbraucher diejenigen Basisinformationen erhält, die er benötigt, um eine informationsgeleitete geschäftliche Entscheidung zu treffen. Die in § 5a Abs. 3 UWG in Umsetzung von Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG gesondert aufgeführten Informationen betreffen die Verbraucherentscheidung für das Geschäft, dessen Abschluss ihm unter den qualifizierten Voraussetzungen des § 5a Abs. 3 Halbsatz 1 UWG und Art. 7 Abs. 4 Halbsatz 1 der Richtlinie 2005/29/EG in annahmefähiger Form angeboten wird. Gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG sind deshalb Identität und Anschrift des Vertragspartners des Verbrauchers im Hinblick auf das insoweit qualifiziert angebotene Geschäft anzugeben3.
Soweit § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG die Informationspflicht auf die Identität und Anschrift desjenigen Unternehmers erweitert, für den der anbietende Unternehmer handelt, stellt das Gesetz sicher, dass dem Verbraucher auch dann die Identität und die Anschrift seines Vertragspartners offenbart werden, wenn dieser beim Abschluss des Geschäfts nicht selbst in Erscheinung tritt, sondern ein Dritter dem Verbraucher das Geschäft anbietet. Auch in dieser Konstellation geht es nach dem systematischen Zusammenhang der Regelung jedoch allein um die Offenbarung von Informationen über den Vertragspartner des im Sinne von § 5a Abs. 3 Halbsatz 1 UWG qualifiziert angebotenen Geschäfts und nicht auch um Informationen über Unternehmer, die – möglicherweise – erst bei der späteren Durchführung dieses qualifiziert angebotenen Geschäfts eingebunden sind.
Nichts anderes folgt aus dem Sinn und Zweck des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG. Für eine informationsgeleitete geschäftliche Entscheidung muss der Verbraucher wissen, wer sein Vertragspartner wird und wie er ihn zumindest räumlich und brieflich, auch im Falle der Rechtsverfolgung, erreichen kann4. Ein problemloser Kontakt mit dem anbietenden Unternehmer ist nicht gewährleistet, wenn er im Falle der Auseinandersetzung mit dem das Geschäft anbietenden Unternehmer erst die exakte Identität ermitteln muss5. Vor diesem Hintergrund ist es dementsprechend der Zweck der Einbeziehung des Vertreters des Anbieters durch § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, in Fällen eines fehlenden primären Verantwortungssubjekts denjenigen für den Verbraucher erreichbar zu machen, der an die Stelle des primär Verantwortlichen im Rechtsverkehr gegenüber dem Verbraucher tritt6.
Im Streitfall wird jedoch die Anibeterin der Gutscheine selbst Vertragspartner des dem Verbraucher in der Werbung konkret angebotenen Vermittlungsgeschäfts. Es reicht daher zur Erfüllung der systematisch allein auf dieses Geschäft bezogenen Informationspflicht aus § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aus, dass die Gutscheinanbieterin ihre eigene Identität und Anschrift offenbart.
Eine Pflicht zur Angabe von Identität und Anschrift der die Ballonfahrt durchführenden Unternehmen folgt auch nicht deshalb aus § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, weil der Verbraucher schon wegen der mit einer Ballonfahrt verbundenen Gefahren bereits bei Abschluss des Vermittlungsvertrages ein schutzwürdiges Interesse daran hat zu erfahren, wer die Ballonfahrt durchführen oder dafür zur Auswahl stehen wird.
Ein solches Informationsinteresse des Verbrauchers bejaht der Bundesgerichtshof allerdings. Für den Bundesgerichtshof ist insbesondere nicht erfahrungswidrig, dass die Verbraucher bei Dienstleistungen, die mit gewissen Risiken für Leib und Leben des Kunden oder einer von ihm mit der Dienstleistung beschenkten Person verbunden sind, besonderen Wert auf die Qualifikation und Zuverlässigkeit des durchführenden Unternehmers legen und deshalb die Möglichkeit für eigene Nachforschungen erhalten wollen.
Dieses Informationsinteresse des Verbrauchers ist allerdings nicht im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG auf die Identifizierung des Vertragspartners gerichtet, um mit ihm räumlich und brieflich in Kontakt treten oder ihn gegebenenfalls im Falle der Rechtsverfolgung erreichen zu können. Das vom Berufungsgericht festgestellte Informationsinteresse betrifft vielmehr die Frage, ob sich die beworbene Vermittlung auf eine Leistung bezieht, die von hinreichend qualifizierten und vertrauenswürdigen Personen durchgeführt wird. Es geht damit um das Interesse des Verbrauchers an der Aufklärung über ein für die vermittelte sicherheitsrelevante Dienstleistung wesentliches Merkmal und damit im Kern um die Qualität der von der Gutscheinanbieterin angebotenen Vermittlungsleistung. Dieses Informationsinteresse wird jedoch nicht durch die Bestimmung des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG geschützt, die – wie dargelegt – allein die Kontaktaufnahme mit dem Anbieter der konkret beworbenen Leistung sicherstellen soll. Das Bedürfnis, sich vor dem Erwerb des von der Gutscheinanbieterin angebotenen Gutscheins über die Qualität und Vertrauenswürdigkeit der die Ballonfahrt durchführenden Personen ein Bild zu machen, ist vielmehr von § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG erfasst, wonach die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung zu den im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG mitzuteilenden Informationen gehören.
Ein schützenswertes Interesse desjenigen Verbrauchers, der nicht direkt beim Veranstalter eine konkret bestimmte Ballonfahrt, sondern allein deren Vermittlung in Form eines zeitlich flexibel einlösbaren und übertragbaren Gutscheins buchen will, an der Mitteilung der Identität und Anschrift des Veranstalters hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein durch § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG geschütztes Verbraucherinteresse, bereits vor Abschluss des Vermittlungsvertrages Kontakt zu dem möglicherweise erst Monate oder Jahre nach Abschluss des Vermittlungsgeschäfts durch den Kunden oder den von ihm beschenkten Dritten erst noch auszuwählenden Veranstalter der Ballonfahrt aufzunehmen, ist auch sonst nicht ersichtlich.
Eine solche Informationspflicht kann auch nicht auf § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG gestützt werden.
Nach dieser Bestimmung hat der Unternehmer im Falle eines abschlussfähigen Angebots im Sinne von § 5a Abs. 3 Satz 1 UWG alle wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung in dem dieser und dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Umfang anzugeben. Dabei ist der Umfang der zu erteilenden Information anhand der Umstände der Aufforderung zum Kauf, der Beschaffenheit und der Merkmale des Produkts sowie des verwendeten Kommunikationsmediums zu beurteilen7.
Wie dargelegt, hat der Verbraucher bereits bei Abschluss des Vermittlungsvertrages schon wegen der mit einer Ballonfahrt verbundenen Gefahren ein schutzwürdiges Interesse daran hat zu erfahren, wer diese durchführen oder dafür zur Auswahl stehen wird. Dennoch kann nicht angenommen werden, dass die Gutscheinanbieterin verpflichtet ist, bereits im Rahmen ihres Internetauftritts schlechthin über die Identität und Anschrift des die Ballonfahrt durchführenden Unternehmens zu informieren.
Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Anschrift des die Ballonfahrt durchführenden Unternehmens scheidet bereits deshalb aus, weil das vom Berufungsgericht festgestellte Informationsinteresse des Verbrauchers allenfalls die Pflicht der Gutscheinanbieterin zur Mitteilung der Identität der Erlebnispartner rechtfertigen kann. Denn dadurch wird dem Verbraucher ermöglicht, seinerseits Erkundigungen über den oder die in Betracht kommenden Erlebnispartner einzuholen und dadurch die Qualität und Preiswürdigkeit der von der Gutscheinanbieterin angebotenen Vermittlungsleistung zu überprüfen. Es ist jedoch weder festgestellt noch sonst ersichtlich, warum der Verbraucher darüber hinausgehend an der Mitteilung der Anschrift der Erlebnispartner ein schutzwürdiges Informationsinteresse hat.
Bei der Bestimmung des Umfangs der gemäß § 5a Abs. 3 UWG mitzuteilenden Informationen sind – wie dargelegt – die Umstände und damit die Besonderheit des Angebots zu berücksichtigen. Das im Streitfall maßgebende Angebot der Gutscheinanbieterin zeichnet sich dadurch aus, dass der beworbene Gutschein innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren eingelöst werden kann. Dem Inhaber des Gutscheins wird zudem die Möglichkeit eröffnet, das die Ballonfahrt konkret durchführende Unternehmen aus einer Mehrzahl von Anbietern auszuwählen, die dem Kunden von der Gutscheinanbieterin benannt werden. Es liegt deshalb nach der Lebenserfahrung nicht fern, dass sich der Kreis der von der Gutscheinanbieterin ausgewählten Erlebnispartner während des großzügig gewährten Einlösungszeitraums verändert, etwa weil zunächst in den Pool einbezogene Erlebnispartner ihr Geschäft aufgeben oder ihr Angebot zeitlich oder örtlich ändern und deshalb für die Durchführung der konkret beworbenen Fahrt nicht mehr zur Verfügung stehen. Für den Verbraucher ist jedoch allein die Identität derjenigen Vertragspartner entscheidungserheblich, die für den werbenden Unternehmer unter Berücksichtigung fachlicher Sorgfalt voraussehbar während des Einlösungszeitraums für die Durchführung der Ballonfahrten zur Verfügung stehen werden8. Deshalb kann sich auch das Transparenzgebot gemäß § 5a Abs. 3 UWG von vornherein nur auf die Angabe der Identität dieses speziellen Kreises der „Erlebnispartner“ beziehen.
Der Klageantrag ist dagegen auf die Mitteilung der Identität und Anschrift der die Ballonfahrt durchführenden Unternehmen schlechthin gerichtet, und zwar bereits beim Angebot der Vermittlungsdienstleistung durch die Gutscheinanbieterin. Da die Gutscheinanbieterin eine solche Information aufgrund der besonderen Umstände ihres durch eine zeitliche und personelle Flexibilität gekennzeichneten Dienstleistungsangebots nicht leisten kann, zielt der Antrag im Ergebnis auf ein vollständiges Verbot des Geschäftsmodells der Gutscheinanbieterin ab. Er geht damit an den Umständen des Streitfalls vorbei, die das gemäß § 5a Abs. 3 UWG schützenswerte Informationsinteresse der Verbraucher charakterisieren. Der Antrag ist deshalb insgesamt abzuweisen.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Oktober 2013 – I ZR 24/12
- vgl. EuGH, Urteil vom 12.05.2011 – C-122/10, Slg. 2011, I-3903 = GRUR 2011, 930 Rn. 33 Ving Sverige; BGH, Urteil vom 21.07.2011 – I ZR 192/09, GRUR 2012, 402 Rn. 32 = WRP 2012, 450 Treppenlift; Urteil vom 18.04.2013 – I ZR 180/12, GRUR 2013, 1169 Rn. 10 = WRP 2013, 1459 – Brandneu von der IFA[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2010 – I ZR 99/08, GRUR 2011, 82 Rn. 33 = WRP 2011, 55 Preiswerbung ohne Umsatzsteuer; Dreyer in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 96; Großkomm.UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5a Rn. 24[↩]
- vgl. Dreyer in Harte/Henning aaO § 5a Rn. 105; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5a Rn. 33[↩]
- Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 51[↩]
- vgl. BGH, GRUR 2013, 1169 Rn. 13 – Brandneu von der IFA, mwN[↩]
- Fezer/Peifer aaO § 5a Rn. 51[↩]
- EuGH, GRUR 2011, 930 Rn. 55 Ving Sverige[↩]
- vgl. auch BGH, Urteil vom 07.07.2011 – I ZR 173/09, GRUR 2012, 208 Rn. 22 = WRP 2012, 311 – 10% Geburtstags-Rabatt[↩]
