Bau­män­gel und die aus­ste­hen­den Raten an den Bauträger

Der Erwer­ber eines Ein­fa­mi­li­en­hau­ses vom Bau­trä­ger darf die Zah­lung einer nach Bau­fort­schritt fäl­li­gen Rate des Ver­trags­prei­ses wegen bis dahin auf­ge­tre­te­ner Bau­män­gel in ange­mes­se­nem Ver­hält­nis zum vor­aus­sicht­li­chen Besei­ti­gungs­auf­wand auch dann ver­wei­gern, wenn der Ver­trag im Jahr 2003 geschlos­sen wor­den ist¹.

Dem Erwer­ber kann grund­sätz­lich ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht in Höhe der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zuste­hen. Das ent­spricht der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs. Danach kann der Bestel­ler die Bezah­lung einer fäl­li­gen Abschlags­for­de­rung wegen bis dahin auf­ge­tre­te­ner Bau­män­gel gemäß § 320 BGB in ange­mes­se­nem Ver­hält­nis zum vor­aus­sicht­li­chen Besei­ti­gungs­auf­wand ver­wei­gern². Ein sol­ches man­gel­be­ding­tes Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht besteht auch in den Fäl­len, in denen die Abschlags­for­de­run­gen gemäß ver­trag­li­chem Zah­lungs­plan nach Bau­fort­schritt fäl­lig wer­den³, eben­so im Rah­men eines Bau­trä­ger­ver­tra­ges für die nach Maß­ga­be des § 3 Abs. 2 MaBV ver­ein­bar­ten Raten⁴. Damit hat der Bun­des­ge­richts­hof klar­ge­stellt, dass die Man­gel­frei­heit der bis zum jewei­li­gen Bau­ten­stand erbrach­ten Leis­tun­gen kei­ne Vor­aus­set­zung für die Fäl­lig­keit ver­trag­lich ver­ein­bar­ter Abschlags­for­de­run­gen dar­stellt. Der Bestel­ler hat viel­mehr wegen sol­cher Män­gel gemäß § 320 BGB ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht in Höhe der vor­aus­sicht­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten nebst Druck­zu­schlag in ange­mes­se­ner Höhe.

Die­se Recht­spre­chung ist auch auf Bau­trä­ger­ver­trä­ge anwend­bar, die im Jah­re 2003 geschlos­sen wor­den sind. Eine ande­re recht­li­che Beur­tei­lung ist weder durch das Inkraft­tre­ten des § 632a BGB vor Abschluss des Bau­ver­tra­ges noch durch das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts⁵ geboten.

§ 632a BGB in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung vom 30.03.2000⁶ fin­det auf Bau­ver­trä­ge, wel­che der Mak­ler- und Bau­trä­ger­ver­ord­nung unter­lie­gen, kei­ne Anwen­dung⁷. Hier han­delt es sich um einen sol­chen Ver­trag, denn im maß­geb­li­chen Zeit­punkt sei­nes Abschlus­ses war die gewerb­li­che Klä­ge­rin Eigen­tü­me­rin des von ihr zu bebau­en­den Grund­stücks⁸.

Die gefes­tig­te Recht­spre­chung zur Aus­übung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts wird auch nicht dadurch beein­flusst, dass dem Bestel­ler vor der Abnah­me der Bau­leis­tung in Ver­trä­gen, die nach dem Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung geschlos­sen wor­den sind, mög­li­cher­wei­se kein Anspruch auf Män­gel­be­sei­ti­gung zusteht⁹.

Denn selbst wenn das nicht der Fall sein soll­te – der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Fra­ge bis­her offen gelas­sen¹⁰ – ändert das nichts dar­an, dass der Bestel­ler das ihm nach § 320 Abs. 1 BGB zuste­hen­de Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht aus­üben kann. Nach § 320 Abs. 1 BGB kann der aus einem gegen­sei­ti­gen Ver­trag ver­pflich­te­te Schuld­ner die ihm oblie­gen­de Leis­tung bis zur Bewir­kung der Gegen­leis­tung ver­wei­gern, es sei denn, dass er vor­zu­leis­ten ver­pflich­tet ist. Einer Zah­lungs­ab­re­de, in der die Par­tei­en dem grund­sätz­lich vor­leis­tungs­pflich­ti­gen Unter­neh­mer durch die Ver­ein­ba­rung eines an den Bau­ten­stand geknüpf­ten Zah­lungs­plans die Mög­lich­keit eröff­nen, schon vor dem nach dem Gesetz für die Fäl­lig­keit sei­nes Werk­lohn­an­spruchs vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt der Abnah­me (§ 641 Abs. 1 BGB) Raten auf sei­ne Ver­gü­tung ver­lan­gen zu kön­nen, ist imma­nent, dass der Unter­neh­mer jene Teil­be­trä­ge nur gegen Aus­füh­rung der für die Errei­chung des jewei­li­gen Bau­ten­stan­des erfor­der­li­chen Bau­leis­tun­gen bean­spru­chen darf. Sie führt folg­lich nicht dazu, dass der Bestel­ler sei­ner­seits vor­leis­tungs­pflich­tig wird, indem er Zah­lun­gen erbrin­gen muss, ohne die hier­für aus­be­dun­ge­ne Gegen­leis­tung erhal­ten zu haben. Sei­nem Anspruch auf ver­trags­ge­rech­te Erfül­lung die­ser Gegen­leis­tung wird auf der Grund­la­ge eines an den Bau­ten­stand gekop­pel­ten Zah­lungs­plans dadurch Rech­nung getra­gen, dass er den Abschlags­for­de­run­gen des Unter­neh­mers auch schon vor dem für die Ablie­fe­rung des Gesamt­wer­kes vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt gemäß § 320 BGB Män­gel der­je­ni­gen Bau­leis­tun­gen ent­ge­gen­hal­ten darf, wel­che der Unter­neh­mer bis zur Errei­chung des sei­ne Abschlags­for­de­rung begrün­den­den Bau­ten­stan­des aus­ge­führt hat.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat­te dem­ge­gen­über in der Vor­in­stanz das Beru­fungs­ge­richt ohne nähe­re Begrün­dung die Auf­fas­sung ver­tre­ten, in der ver­trag­li­chen Anknüp­fung der Fäl­lig­keit der Rate g) an den Ein­tritt „voll­stän­di­ger Fer­tig­stel­lung“ lie­ge eine ver­trag­li­che Ände­rung der gesetz­li­chen Rege­lung des § 641 Abs. 3 BGB dahin, dass selbst in dem Fall, dass das Drei­fa­che der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten für die ins­ge­samt fest­ge­stell­ten Män­gel die­se Rate von 3,5 % der Ver­trags­sum­me über­schrei­te, nicht mehr als die­se Rate zurück­ge­hal­ten wer­den könn­te. Die­se Auf­fas­sung ent­behrt nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs jedoch jeder recht­li­chen Grund­la­ge. Das Beru­fungs­ge­richt begrün­det die­se Ver­trags­aus­le­gung nicht. Sie ist auch offen­bar falsch, weil sie die berech­tig­ten Inter­es­sen des Bestel­lers außer Acht lässt. Denn der Bestel­ler wür­de dadurch ersicht­lich unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Die Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts könn­te dazu füh­ren, dass der Druck­zu­schlag erheb­lich ver­min­dert wird, was dem mit ihm ver­folg­ten Zweck ent­ge­gen­steht, den Unter­neh­mer zur ver­trags­ge­rech­ten Erfül­lung anzu­hal­ten. Bei hohen, über den Betrag von 3,5 % der Ver­trags­sum­me hin­aus­ge­hen­den Kos­ten bestün­de das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nicht ein­mal in Höhe der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten. Das alles kann kei­ne red­li­che den­ken­de Par­tei gewollt haben und kann des­halb nicht im Wege der Ver­trags­aus­le­gung als Par­tei­wil­le ange­nom­men werden.

Dar­auf, dass sich die Höhe des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts vor der Abnah­me nicht aus § 641 Abs. 3 BGB, son­dern aus einer nach Treu und Glau­ben vor­ge­nom­me­nen Beschrän­kung des § 320 Abs. 1 BGB ergibt, kommt es gar nicht an.

Die gegen­tei­li­ge Mei­nung über­sieht die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 10.11.1983¹¹. In die­ser Ent­schei­dung ist dar­ge­legt, dass das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht wegen Män­geln der Leis­tun­gen, die mit der Bezugs­fer­tig­keits­ra­te abge­rech­net wer­den, grund­sätz­lich nicht dadurch beschränkt wird, dass die Fer­tig­stel­lungs­ra­te noch nicht bezahlt wor­den ist. 

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 27. Okto­ber 2011 – VII ZR 84/​09

1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 10.11.1983 – VII ZR 373/​82, BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35[↩]
2. BGH, Urteil vom 21.12.1978 – VII ZR 269/​77, BGHZ 73, 140; Urteil vom 09.07.1981 – VII ZR 40/​80, BauR 1981, 577, 580 f. = ZfBR 1981, 265; Urteil vom 08.07.1982 – VII ZR 96/​81, BauR 1982, 579 = ZfBR 1982, 253; Urteil vom 10.11.1983 – VII ZR 373/​82, BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35; Urteil vom 21.04.1988 – VII ZR 65/​87, BauR 1988, 474 = ZfBR 1988, 215[↩]
3. BGH, Urteil vom 09.07.1981 – VII ZR 40/​80, BauR 1981, 577, 580 f. = ZfBR 1981, 265; Urteil vom 11. Okto- ber 1984 – VII ZR 248/​83, BauR 1985, 93 = ZfBR 1985, 40; Urteil vom 14.01.1999 – IX ZR 140/​98, BauR 1999, 659, 660 = ZfBR 1999, 147[↩]
4. BGH, Urteil vom 10.11.1983 – VII ZR 373/​82, BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35[↩]
5. BGBl. I 2001, S. 3138[↩]
6. BGBl. I, S. 330[↩]
7. BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/​05, BGHZ 171, 364, Rn. 28[↩]
8. vgl. BGH, Urteil vom 26.01.1978 – VII ZR 50/​77, BauR 1978, 220[↩]
9. zum Mei­nungs­stand zuletzt: Voit, BauR 2011, 1063, 1064 m.w.N.[↩]
10. BGH, Urteil vom 24.02.2011 – VII ZR 61/​10, BauR 2011, 1032, Rn. 10 = NZBau 2011, 310 = ZfBR 2011, 461; Urteil vom 08.07.2010 – VII ZR 171/​08, BauR 2010, 1778, Rn. 28 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773[↩]
11. VII ZR 373/​82, BauR 1984, 166 = ZfBR 1984, 35[↩]