Bereit­hal­ten von Aus­schank­ma­ßen

Sach­ver­hal­te, die recht­lich als blo­ßes Bereit­hal­ten von Aus­schank­ma­ßen gem. § 9 Abs. 2 EichG zu qua­li­fi­zie­ren sind, erfül­len die Vor­aus­set­zun­gen eines Inver­kehr­brin­gens oder einer Inbe­trieb­nah­me nach §§ 74 Nr. 32, 77 Abs. 3 EichO nicht.

Bereit­hal­ten von Aus­schank­ma­ßen

§§ 19 Abs. 1 Nr. 4 EichG, 74 Nr. 32 EichO begeht eine Ord­nungs­wid­rig­keit, wer vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig ein Schank­ge­fäß ent­ge­gen § 77 Abs. 3 EichO i. V. m. § 45 Abs. 1 Satz 1 oder § 46 EichO a.F. in Ver­kehr bringt oder in Betrieb nimmt. Der Begriff des Schank­ge­fä­ßes ent­spricht der mit dem Ände­rungs­ge­setz vom 02.02.2007 1 in Anleh­nung an die Richt­li­nie 2004/​22/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 31.03.2004 über Mess­ge­rä­te (im Fol­gen­den als EU-Mess­ge­rä­te­richt­li­nie bezeich­net) ein­ge­führ­ten Ter­mi­no­lo­gie des Aus­schank­ma­ßes im Sin­ne des § 9 Abs. 1 EichG. Es han­delt sich um Gefä­ße, die zum gewerbs­mä­ßi­gen Aus­schank von Geträn­ken gegen Ent­gelt bestimmt sind und bei Bedarf gefüllt wer­den. Bis zur Umset­zung der EU-Mess­ge­rä­te­richt­li­nie war für Schank­ge­fä­ße gem. § 45 EichO a.F. ledig­lich die Regis­trie­rung eines Her­stel­ler­zei­chens durch die PTB vor­ge­se­hen; es gal­ten die tech­ni­schen Anfor­de­rung des § 46 EichO a.F. in Ver­bin­dung mit Anhang C der EichO a.F. Nun­mehr wer­den Aus­schank­ma­ße wie Mess­ge­rä­te behan­delt; sie müs­sen spe­zi­fi­schen Anfor­de­run­gen, die sich aus der EU-Mess­ge­rä­te­richt­li­nie erge­ben, ent­spre­chen. § 77 Abs. 3 EichO bestimmt jedoch eine Über­gangs­zeit bis zum 30.10.2016, in der Aus­schank­ma­ße nach den bis zum 2.02.2007 gel­ten­den Vor­ga­ben in Ver­kehr gebracht und in Betrieb genom­men wer­den dür­fen.

Nach frü­he­rer Geset­zes­la­ge durf­ten Schank­ge­fä­ße gem. § 46 EichO a.F. nur in Ver­kehr gebracht, ver­wen­det oder bereit­ge­hal­ten wer­den, wenn sie den in Anhang C zu die­sem Gesetz fest­ge­leg­ten tech­ni­schen Anfor­de­run­gen ent­spra­chen. Das Inver­kehr­brin­gen, Ver­wen­den oder Bereit­hal­ten gewerbs­mä­ßi­ger Schank­ge­fä­ße ent­ge­gen der Vor­ga­be des § 46 EichO a.F. stell­te nach § 74 Nr. 23 EichO a.F. eine Ord­nungs­wid­rig­keit dar. Nr. 23 fiel mit Ände­rung der Eich­ord­nung, durch wel­che die EU-Mess­ge­rä­te­richt­li­nie umge­setzt wur­de, ersatz­los in Weg­fall. Statt­des­sen wur­de Nr. 32 in den Ord­nungs­wid­rig­kei­ten-Kata­log des § 74 EichO ein­ge­führt, der – eben­so wie § 77 Abs. 3 EichO – an der Hand­lungs­va­ri­an­te des Inver­kehr­brin­gens fest­hielt und die­se durch die Vari­an­te der Inbe­trieb­nah­me ergänz­te, wäh­rend ein Ver­wen­den oder Bereit­hal­ten – anders als in § 9 Abs. 2 EichG – nicht mehr erwähnt wer­den.

Dass das Bereit­hal­ten eines Aus­schank­ma­ßes nach dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len nicht auch des­sen Inver­kehr­brin­gen unter­fal­len soll, son­dern es sich um zwei eigen­stän­di­ge Hand­lungs­for­men mit geson­der­tem Rege­lungs­be­reich han­delt, folgt bereits aus § 9 Abs. 2 EichG, in dem bei­de Sach­ver­halts­va­ri­an­ten aus­drück­lich unab­hän­gig von­ein­an­der genannt wer­den. Dem hät­te es nicht bedurft, wenn durch jedes Bereit­hal­ten eines Aus­schank­ma­ßes die­ses auch im Sin­ne der Vor­schrift in Ver­kehr gebracht wer­den wür­de.

Aus der Unter­schei­dung zwi­schen Inver­kehr­brin­gen, Bereit­hal­ten und Ver­wen­den folgt außer­dem, dass das in § 6 Abs. 2 Nr. 3 EichG für den Bereich der Fer­tig­pa­ckun­gen legal­de­fi­nier­te Inver­kehr­brin­gen eine dau­er­haf­te Über­las­sung des Aus­schank­ma­ßes an einen Drit­ten zum Gegen­stand hat, da dem Begriff ansons­ten gegen­über dem Ver­wen­den kein eigen­stän­di­ger Rege­lungs­ge­halt zukä­me. Die­se Begriffs­be­stim­mung deckt sich im Übri­gen mit der in Art. 4 lit. e)) der EU-Mess­ge­rä­te­richt­li­nie ent­hal­te­nen Defi­ni­ti­on des Inver­kehr­brin­gens.

Die gebo­te­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung der §§ 74 Nr. 32, 77 Abs. 3 EichO ergibt auch nicht, dass das Bereit­hal­ten nicht ord­nungs­ge­mäß gekenn­zeich­ne­ter Schank­ge­fä­ße als Inbe­trieb­nah­me im Sin­ne die­ser Vor­schrif­ten zu bewer­ten und als Ord­nungs­wid­rig­keit zu ahn­den ist.

Die Aus­le­gung eines Geset­zes fin­det ihre Gren­ze in dem – aus Sicht des Bür­gers – (noch) mög­li­chen Wort­sinn 2. Soweit auf den Wil­len des Gesetz­ge­bers abge­stellt wer­den soll, muss die­ser im Gesetz einen hin­rei­chend bestimm­ten Aus­druck gefun­den haben.

Hier spricht bereits die all­ge­mei­ne sprach­li­che Bedeu­tung des Begriffs "Inbe­trieb­nah­me", mit dem übli­cher­wei­se auf eine ers­te Nut­zung oder ein erst­ma­li­ges Betrei­ben Bezug genom­men wird, gegen die Annah­me, ein nicht auf Initi­al-Sach­ver­hal­te beschränk­tes, blo­ßes Bereit­hal­ten von Aus­schank­ma­ßen hät­te hier­mit erfasst wer­den sol­len. Ent­spre­chend die­sem eigent­li­chen Wort­sinn und unter Über­nah­me der Begriffs­be­stim­mung in Art. 4 lit. f) der EU-Mess­ge­rä­te­richt­li­nie ent­hält § 7i Abs. 4 EichO eine Legal­de­fi­ni­ti­on, wonach eine Inbe­trieb­nah­me die ers­te Ver­wen­dung eines für einen End­nut­zer bestimm­ten Mess­ge­räts für den beab­sich­tig­ten Zweck dar­stellt.

Ganz ent­schei­dend gegen die vom Amts­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung der Hand­lungs­va­ri­an­te In-Betrieb-Neh­men spricht jedoch die an zahl­rei­chen Stel­len vom Gesetz- und Ver­ord­nungs­ge­ber im Eich­ge­setz und in der Eich­ord­nung ver­wen­de­te Ter­mi­no­lo­gie, die nur den Schluss zulässt, dass auch bei der Geset­zes­no­vel­lie­rung im Jahr 2007 eine Unter­schei­dung zwi­schen den Begriff­lich­kei­ten Inbe­trieb­nah­me, Bereit­hal­ten und Ver­wen­den für erfor­der­lich erach­tet und ein Bereit­hal­ten gera­de nicht als Aus­schnitt des In-Betrieb-Neh­mens ange­se­hen wur­de. So wer­den in § 3 Abs. 1 Nr. 3h EichG (bezo­gen auf die Ermäch­ti­gung zum Erlass von Aus­füh­rungs­vor­schrif­ten), § 7b Abs. 2 Nr. 6 EichO (bezo­gen auf das Eicher­for­der­nis bei nicht­selbst­tä­ti­gen Waa­gen), § 13 Abs. 1 Nr. 6 EichO (bezo­gen auf das vor­zei­ti­ge Erlö­schen einer Eichung) alle drei Hand­lungs­va­ri­an­ten neben­ein­an­der auf­ge­führt. Die Annah­me eines blo­ßen redak­tio­nel­len Ver­se­hens im Zusam­men­hang mit der Über­nah­me der Ter­mi­no­lo­gie der EU-Mess­ge­rä­te­richt­li­nie ver­mag also nicht zu über­zeu­gen.

Noch deut­li­cher wird dies bei Berück­sich­ti­gung der Fas­sung des Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­ka­ta­logs in § 74 EichO. Dar­in wer­den zahl­rei­che Sach­ver­hal­te mit dezi­diert ange­ge­be­nen und sich erheb­lich unter­schei­den­den Hand­lungs­va­ri­an­ten auf­ge­lis­tet. Es erschließt sich schon nicht, wes­halb nach dem Wil­len des Gesetz- bzw. Ver­ord­nungs­ge­bers das ursprüng­lich in Nr. 23 a.F. aus­drück­lich genann­te Bereit­hal­ten von Schank­ge­fä­ßen nun­mehr in der For­mu­lie­rung "in Betrieb nimmt" ent­hal­ten sein soll­te, wäh­rend in Nr. 1, 2, 5, 10 und 17 die Begriff­lich­keit des Bereit­hal­tens wei­ter­hin Ver­wen­dung fin­det. Die Aus­le­gung im ange­foch­te­nen Urteil lässt sich jeden­falls mit Nr. 17a, nach dem ord­nungs­wid­rig han­delt, wer "ent­ge­gen § 7b Abs. 1 nicht­selbst­tä­ti­ge Waa­gen in den Ver­kehr bringt oder ent­ge­gen § 7b Abs. 2 Satz 1 nicht­selbst­tä­ti­ge Waa­gen in Betrieb nimmt, ver­wen­det oder bereit­hält", ver­ein­ba­ren. In die­sem Buß­geld­tat­be­stand wird also das Bereit­hal­ten aus­drück­lich als eine von der Inbe­trieb­nah­me abzu­gren­zen­de Ver­hal­tens­va­ri­an­te aus­ge­wie­sen, was ent­schei­dend gegen die Annah­me spricht, es han­de­le sich bei der Inbe­trieb­nah­me nur um einen Über­be­griff, der ein blo­ßes Bereit­hal­ten ein­be­zie­he. Aus den in Eich­ord­nung und Eich­ge­setz gere­gel­ten Sach­ver­hal­ten ergibt sich auch kei­ne Not­wen­dig­keit dafür, ein­heit­lich ver­wen­de­ten Begrif­fen bezüg­lich unter­schied­li­cher Rege­lungs­ma­te­ri­en ver­schie­de­ne Bedeu­tun­gen bei­mes­sen zu müs­sen.

Selbst wenn es sich bei der in § 74 Nr. 32 ver­wen­de­ten Fas­sung tat­säch­lich nur um ein redak­tio­nel­les Ver­se­hen han­deln wür­de und kei­ne Ände­rung der Geset­zes­la­ge beab­sich­tigt gewe­sen wäre, hät­te ein sol­cher gesetz­ge­be­ri­scher Wil­le in der gel­ten­den Abfas­sung kei­nen hin­rei­chend bestimm­ten Aus­druck gefun­den. Die­ser lässt sich ins­be­son­de­re auch nicht aus dem in § 74 Nr. 32 EichO ent­hal­te­nen Ver­weis auf § 46 EichO a.F. her­lei­ten. Nach­dem die Hand­lun­gen, die buß­geld­be­währt sein sol­len, in § 74 Nr. 32 EichO selbst genannt wer­den, bezieht sich die Ver­wei­sung ersicht­lich auf die tech­ni­schen Anfor­de­run­gen im Anhang C der frü­he­ren Ver­ord­nung, gegen die beim Inver­kehr­brin­gen bzw. der Inbe­trieb­nah­me von Schank­ge­fä­ßen nicht ver­sto­ßen wer­den darf. Aus­sa­ge­kraft in Bezug dar­auf, ob das Bereit­hal­ten auch wei­ter­hin eine Ord­nungs­wid­rig­keit begrün­den soll, lässt sich dem nicht ent­neh­men.

Eben­so wenig kann die Geset­zes­aus­le­gung auf das Argu­ment gestützt wer­den, ohne Ein­be­zie­hung eines Bereit­hal­tens wür­de das Ver­bot des § 9 Abs. 2 EichG inso­weit leer­lau­fen. Es bliebt viel­mehr unbe­nom­men, die­sem – und damit auch dem Zweck des Ver­brau­cher­schut­zes – auf der Grund­la­ge des Poli­zei­rechts – etwa durch eine Beschlag­nah­me bereit­ge­hal­te­ner nicht ord­nungs­ge­mäß gekenn­zeich­ne­ter Schank­ge­fä­ße – Gel­tung zu ver­schaf­fen. Die Ent­schei­dung dar­über, wel­che Maß­nah­men zur Durch­set­zung gesetz­li­cher Ver­bo­te erfor­der­lich erschei­nen, trifft der Gesetz­ge­ber. Will er sich hier­für einer Buß­geld­an­dro­hung bedie­nen, muss er dies hin­rei­chend im Gesetz kennt­lich machen. Dies hat er mit der der­zei­ti­gen Rege­lung im Eich­ge­setz und in der Eich­ord­nung betref­fend den hier zur prü­fen­den Sach­ver­halt – wie dar­ge­legt – nicht getan.

Im Übri­gen ist zu berück­sich­ti­gen, dass es sich durch die Ver­wei­sung auf § 77 Abs. 3 EichO auch bei § 74 Nr. 32 EichO um eine Über­gangs­re­ge­lung han­delt, bei der es nicht aus­ge­schlos­sen erscheint, dass die Buß­geld­an­dro­hung nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers in einem begrenz­ten Zeit­raum nur einen beschränk­ten Adres­sa­ten­kreis – näm­lich die mit Fer­ti­gung und Erstab­satz befass­ten Markt­teil­neh­mer – tref­fen soll. Soweit ersicht­lich besteht für die Zeit nach Aus­lau­fen der Über­gangs­vor­schrif­ten der­zeit kei­ne buß­geld­recht­li­che Sank­tio­nie­rung für jed­we­den Umgang mit nicht ord­nungs­ge­mäß gekenn­zeich­ne­ten Aus­schank­ma­ßen. Wie der Gesetz- bzw. Ver­ord­nungs­ge­ber beab­sich­tigt, ent­spre­chen­den Zuwi­der­hand­lun­gen künf­tig vor­zu­beu­gen, lässt sich nicht abse­hen.

Da sich im Ergeb­nis schon das Vor­lie­gen einer Rege­lungs­lü­cke nicht sicher fest­stel­len lässt, ver­bie­tet sich auch eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 74 Nr. 32 EichO auf die Fäl­le des blo­ßen Bereit­hal­tens.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 26. Sep­tem­ber 2014 – 4 Ss 543/​14

  1. BGBl. I 58[]
  2. Göh­ler, OWiG, 15. Aufl., § 3 Rn. 6; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 1 Rn. 24; jeweils mit Nach­wei­sen zur Recht­spre­chung[]