Der Kud­zu­wur­zel-Extrakt als Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel

Der Ver­trieb und die Bewer­bung eines Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tels, das ein Extrakt der Kud­zu­wur­zel ent­hält, ver­stößt gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 2 und 4 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 259/​97 (Novel-Food-Ver­ord­nung), wenn für das Mit­tel kei­ne Zulas­sung oder Noti­fi­zie­rung bzw. kei­ne Fest­le­gung nach der Novel-Food-Ver­ord­nung besteht.

Der Kud­zu­wur­zel-Extrakt als Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel

Die Ertei­lung des Sta­tus "FS" im Novel-Food-Kata­log bedeu­tet nicht, dass das Lebens­mit­tel oder die Lebens­mit­tel­zu­tat im nen­nens­wer­ten Umfang bereits vor dem 15.05.1997 für den mensch­li­chen Ver­zehr ver­wen­det wur­de.

Die Auf­nah­me eines Lebens­mit­tels oder einer Lebens­mit­tel­zu­tat in den Novel-Food-Kata­log ist für die natio­na­len Gerich­te nicht bin­dend.

Der Ver­trieb eines Erzeug­nis­ses, das in den Anwen­dungs­be­reich der Novel-Food-Ver­ord­nung fällt, und ohne die nach die­ser Ver­ord­nung erfor­der­li­che Geneh­mi­gung (vgl. Art. 3 Abs. 2, Art. 4 der Novel-Food-Ver­ord­nung) erfolgt, stellt nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG ein unlau­te­res und unzu­läs­si­ges Wett­be­werbs­ver­hal­ten dar. Die genann­ten lebens­mit­tel­recht­li­chen Bestim­mun­gen regeln das Markt­ver­hal­ten im Inter­es­se der Markt­teil­neh­mer, weil sie gemäß der Zwei­ten Begrün­dungs­er­wä­gung der Novel-Food-Ver­ord­nung dem Schutz der Gesund­heit der Ver­brau­cher die­nen 1. Die Ver­let­zung der genann­ten Vor­schrif­ten stellt auch kei­nen Baga­tell­ver­stoß im Sin­ne § 3 Abs. 1 UWG dar 2.

§ 3 Abs. 1 der Ver­ord­nung zur Durch­füh­rung gemein­schafts­recht­li­cher Vor­schrif­ten über neu­ar­ti­ge Lebens­mit­tel und Lebens­mit­tel­zu­ta­ten (Neu­ar­ti­ge-Lebens­mit­tel- und Lebens­mit­tel­zu­ta­ten-Ver­ord­nung – NLV) bestimmt, dass "Lebens­mit­tel und Lebens­mit­tel­zu­ta­ten im Sin­ne des Art. 1 Abs. 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 258/​97 vor­be­halt­lich des Absat­zes 2 von dem­je­ni­gen, der für das Inver­kehr­brin­gen ver­ant­wort­lich ist, nicht ohne eine nach den in Art. 3 Abs. 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 258/​97 genann­ten Ver­fah­ren erteil­te Geneh­mi­gung in den Ver­kehr gebracht wer­den dür­fen (Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren)". Nach § 3 Abs. 2 Novel-Food-Ver­ord­nung dür­fen die in Art. 3 Abs. 4 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 258/​97 genann­ten Lebens­mit­tel und Lebens­mit­tel­zu­ta­ten von dem­je­ni­gen, der für das Inver­kehr­brin­gen ver­ant­wort­lich ist, nur in den Ver­kehr gebracht wer­den, wenn er dies spä­tes­tens zum Zeit­punkt des ers­ten Inver­kehr­brin­gens der Kom­mis­si­on der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten gemäß Art. 5 Satz 1 und 2 i. V. mit Art. 3 Abs. 4 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 258/​97 ange­zeigt hat (Noti­fi­zie­rungs­ver­fah­ren). Im Streit­fall liegt weder eine Geneh­mi­gung vor noch ist eine Noti­fi­zie­rung oder Fest­le­gung nach Art. 1 Abs. 3 Noval-Food-Ver­ord­nung erfolgt.

Der Anwen­dungs­be­reich der Novel-Food-Ver­ord­nung (und des § 3 NLV) ist eröff­net. Es kommt dar­auf an, dass ein nen­nens­wer­ter Ver­zehr von Kud­zu oder kud­zu­hal­ti­gen Pro­duk­ten vor dem 15.05.1997 3 in den Mit­glied­staa­ten nicht erfolgt ist 4.

Dass ein Lebens­mit­tel oder eine Lebens­mit­tel­zu­tat in der Gemein­schaft noch nicht in nen­nens­wer­tem Umfang für den mensch­li­chen Ver­zehr ver­wen­det wur­de, ist der Fall, wenn unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls fest­steht, dass die­ses Lebens­mit­tel oder die­se Lebens­mit­tel­zu­tat vor dem Bezugs­zeit­punkt in kei­nem Mit­glied­staat in erheb­li­cher Men­ge für den mensch­li­chen Ver­zehr ver­wen­det wur­de 5. Eine in die­sem Sin­ne erheb­li­che Men­ge der Ver­wen­dung für den mensch­li­chen Ver­zehr ist dem­entspre­chend gege­ben, wenn es nach dem Umfang, in dem das betref­fen­de Mit­tel von Men­schen ver­zehrt wor­den ist, zum Schutz der Gesund­heit der Bevöl­ke­rung nicht (mehr) erfor­der­lich erscheint, das Inver­kehr­brin­gen in der Gemein­schaft erst nach einer Sicher­heits­prü­fung nach den Bestim­mun­gen der Novel-Food-Ver­ord­nung zuzu­las­sen 2. So liegt es hier nicht.

Zwar hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 01.03.2012 6 über die mit dem Sta­tus "FS" ver­se­he­nen Stof­fe Glu­cos­amin­sul­fat und Chon­droi­t­in­sul­fat aus­ge­führt, die Auf­nah­me einer Sub­stanz in den Novel-Food-Kata­log doku­men­tie­re, dass die Sub­stanz bereits vor dem 15.05.1997 in der Euro­päi­schen Uni­on in "nen­nens­wer­tem" Umfang als Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel­zu­tat für den mensch­li­chen Ver­zehr ver­wen­det wor­den und daher nicht als neu­ar­ti­ge Lebens­mit­tel­zu­tat im Sin­ne der Novel-Food-Ver­ord­nung anzu­se­hen sei. Das lässt sich dem Wort­laut des Novel-Food-Kata­logs aber so nicht ent­neh­men, da nur die Ver­wen­dung als Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel vor dem 15.05.1997 beschrie­ben wird; über den Umfang der Ver­wen­dung fin­det sich hin­ge­gen kei­ne Aus­sa­ge 7. Zudem spricht das Vor­han­den­sein des mit einem "Häk­chen auf grü­nem Grund" gekenn­zeich­ne­ten Sta­tus, wonach das Pro­dukt "to a signi­fi­cant degree", also in nen­nens­wer­tem Umfang vor dem 15.05.1997 als Lebens­mit­tel genutzt wur­de, gegen die Ansicht der Beklag­ten, denn eine sol­che Qua­li­fi­zie­rung erfor­dert die Ertei­lung des Sta­tus "FS" ("Accord­ing to infor­ma­ti­on avail­ab­le to Mem­ber Sta­tes com­pe­tent aut­ho­ri­ties this pro­duct was used only as or in food sup­ple­ments befo­re 15. May 1997 …") gera­de nicht.

Die Auf­nah­me in den Novel-Food-Kata­log ist für die natio­na­len Gerich­te auch nicht bin­dend, da Art. 13 Novel-Food-Ver­ord­nung nur ein behör­den­in­ter­nes Ver­fah­ren beschreibt. Aus­weis­lich der Ein­lei­tung soll es sich bei dem Kata­log auch nur um eine nicht abschlie­ßen­de ers­te Ori­en­tie­rung han­deln ("non-exhaus­ti­ve, and ser­ves as ori­en­ta­ti­on on whe­ther a pro­duct will need aut­ho­ri­sa­ti­on under the Novel Food Regu­la­ti­on. EU coun­tries may restrict the mar­ke­ting of a pro­duct through spe­ci­fic legis­la­ti­on”), die auf Infor­ma­tio­nen der Mit­glied­staa­ten beru­hen.

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof hat nicht ent­schie­den, dass die Fra­ge, ob ein Stoff unter die Novel-Food-Ver­ord­nung fällt, nur über das sog. Komi­to­lo­gie­ver­fah­ren und nicht auch durch natio­na­le Behör­den geklärt wer­den kann. Viel­mehr stellt das Komi­to­lo­gie­ver­fah­ren eine Mög­lich­keit dar, die dem Unter­neh­mer aller­dings nicht zugäng­lich ist 4. Nichts ande­res folgt aus der Ent­schei­dung in der Rechts­sa­che C‑236/​01. Zwar ist im Ansatz zuzu­stim­men, dass die Zulas­sung des Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tels zum Ver­zehr nur von den dazu beru­fe­nen Stel­len aus­ge­spro­chen wer­den kann. Um eine sol­che Zulas­sung geht es hier aber nicht. Hier steht allein im Raum, dass ein unstrei­tig nicht zuge­las­se­nes und nicht noti­fi­zier­tes Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel, das dem Lebens­mit­tel im Übri­gen gleich­steht (vgl. Art. 2 Ver­ord­nung (EG) Nr. 178/​2002 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 28.01.2002 zur Fest­le­gung der all­ge­mei­nen Grund­sät­ze und Anfor­de­run­gen des Lebens­mit­tel­rechts, zur Errich­tung der Euro­päi­schen Behör­de für Lebens­mit­tel­si­cher­heit und zur Fest­le­gung von Ver­fah­ren zur Lebens­mit­tel­si­cher­heit – Basis­VO), nicht mehr ver­trie­ben wer­den soll. Es geht allein um einen Ver­stoß gegen eine Markt­ver­hal­tens­re­gel i. S. des § 4 Nr. 11 UWG, die den Ver­trieb neu­ar­ti­ger, nicht unbe­denk­li­cher Lebens­mit­tel ver­bie­tet, die nicht nach Art. 3 Abs. 2 Novel-Food-Ver­ord­nung zuge­las­sen oder nach Art. 5 Novel-Food-Ver­ord­nung noti­fi­ziert wor­den sind. Sol­che Ver­stö­ße kön­nen auch und gera­de vor den Wett­be­werbs­ge­rich­ten ver­folgt wer­den 8.

Dar­über hin­aus kann sich der In-den-Ver­kehr-Brin­ger nicht auf den Umstand beru­fen, dass er das Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel bei dem Bun­des­amt für Ver­brau­cher­schutz und Lebens­mit­tel­si­cher­heit, der nach § 1 Abs. 1 NLV zustän­di­gen Lebens­mit­tel­prüf­stel­le zur Durch­füh­rung der Erst­prü­fun­gen im Sin­ne des Art. 4 Abs. 2 der Novel-Food-Ver­ord­nung, im Jahr 2009 ange­mel­det hat. Soweit das Bun­des­amt in den dar­auf fol­gen­den Jah­ren kei­ne Bean­stan­dun­gen gegen die Recht­mä­ßig­keit erho­ben hat, folgt dar­aus auch unter Hin­weis auf die Prü­fungs­pflicht des Bun­des­amts nicht die Fest­stel­lung, die Novel-Food-Ver­ord­nung fin­de kei­ne Anwen­dung.

Die Anzei­ge der Beklag­ten nach § 5 Abs. 1 NemV ersetzt gera­de nicht das Geneh­mi­gungs- oder Noti­fi­zie­rungs­ver­fah­ren nach der Novel-Food-Ver­ord­nung bzw. § 3 NLV 9. Denn nach § 2 Abs. 1 NLV wer­den zwar die Anträ­ge auf Geneh­mi­gung nach Art. 4 Novel-Food-Ver­ord­nung an die Behör­de des Mit­glied­staats gerich­tet und wird das Bun­des­amt die Befug­nis nach Art. 6 der Novel-Food-Ver­ord­nung haben (vgl. auch § 1 Abs. 1 NLV). Dass die Beklag­te hier das Antrags­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet hat, ist jedoch nicht dar­ge­tan.

Das Vor­lie­gen des Aus­nah­me­tat­be­stands Art. 1 Abs. 2 Buchst. e Hs. 2 Novel-Food-Ver­ord­nung ("erfah­rungs­ge­mäß unbe­denk­lich") erfor­dert einen empi­ri­schen Nach­weis, um davon aus­zu­ge­hen, dass ein Lebens­mit­tel bzw. eine Zutat die­se Vor­aus­set­zung erfüllt 10. Die Unbe­denk­lich­keit setzt Erfah­run­gen mit dem Ver­zehr gera­de in den Mit­glied­staa­ten vor­aus 11.

Das Nah­rungs­er­gän­zungs­mit­tel wäre selbst bei teleo­lo­gi­scher Reduk­ti­on des Art. 1 Novel-Food-Ver­ord­nung 12 von der Anwen­dung nicht aus­ge­nom­men. Denn hier geht es nicht um den Ver­zehr von unver­än­der­ten Tei­len der Pflan­ze, son­dern um aus der Wur­zel extra­hier­te Stof­fe. Zudem ist der Anwen­dungs­be­reich aus Grün­den der Ver­brau­cher­si­cher­heit eher weit zu fas­sen und es sol­len auch Ver­än­de­run­gen in der phy­si­ka­li­schen Struk­tur der Pflan­ze erfasst wer­den 13.

Etwas ande­res folgt auch nicht aus § 54 Abs. 1 Satz 1 LFGB mit Blick auf den Ver­trieb in Öster­reich. Aus § 54 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB ergibt sich, dass die Bestim­mung des § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LFGB im Streit­fall nicht anwend­bar ist. Danach gilt § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LFGB nicht für Erzeug­nis­se, die ande­ren zum Zweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 LFGB, auch in Ver­bin­dung mit § 1 Abs. 3 LFGB, erlas­se­nen Rechts­vor­schrif­ten nicht ent­spre­chen. Dazu zäh­len Rechts­vor­schrif­ten, die bei Lebens­mit­teln den Schutz der Ver­brau­cher sicher­stel­len, indem sie Gefah­ren für die mensch­li­che Gesund­heit vor­beu­gen oder sol­che Gefah­ren abweh­ren 14. Hier­zu zäh­len die Neu­ar­ti­ge-Lebens­mit­tel- und Lebens­mit­tel­zu­ta­ten-Ver­ord­nung (NLV) und erst recht die Novel-Food-Ver­ord­nung. Auf die Fra­ge der Gesund­heits­schäd­lich­keit nach Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Basis­VO kommt es mit­hin nicht an.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le – Urteil vom 30. Janu­ar 2014 – 13 U 183/​12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2007 – I ZR 77/​05 – Frucht­ex­trakt; OLG Hamm, Urteil vom 06.05.2010 – 4 U 222/​09[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2007, a. a. O.[][]
  3. vgl. EuGH, Urteil vom 09.06.2005 – C‑211/​03[]
  4. vgl. EuGH, Urteil vom 15.01.2009 – C‑383/​07[][]
  5. vgl. EuGH, Urteil vom 09.06.2005 – C‑211/​03, a. a. O.[]
  6. BVerwG vom 01.03.2012 – 3 C 15/​11[]
  7. so auch OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 20.11.2013 – 6 W 31/​13; LG Ber­lin, Urteil vom 20.11.2012 – 91 O 102/​12[]
  8. vgl. OLG Hamm Urteil vom 06.05.2010 – 4 U 222/​09[]
  9. vgl. auch OLG Nürn­berg, Beschluss vom 23.05.2011 – 3 U 650/​11; OLG Hamm, Urteil vom 06.05.2010, a. a. O.[]
  10. OLG Mün­chen, Urteil vom 06.08.2009 – 6 U 5717/​07[]
  11. vgl. EuGH, Urteil vom 15.01.2009 – C‑383/​07; OLG Mün­chen, Urteil vom 06.08.2009, a. a. O.[]
  12. vgl. Nab­rotz­ky, DLR 2002, 257, 258 f.[]
  13. vgl. EuGH, Urteil vom 15.01.2009, a. a. O.[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2012 – I ZR 72/​11 – Baril­la[]