Die Ausschreibepflicht der Lottogesellschaft

Eine durch Staatsvertrag zwischen mehreren Bundesländern gegründete rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, zu deren Zecken es gehört, die ordnungsrechtliche Aufgabe eines ausreichenden Glücksspielangebots durch Veranstaltung von staatlichen Klassenlotterien und ähnlichen Spielangeboten (Glücksspiele) wahrzunehmen, ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, wenn sie die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken nicht selbst trägt.

Die Ausschreibepflicht der Lottogesellschaft

Die Anstalt ist eine öffentliche Auftraggeberin, die gem. § 97 Abs. 1 GWB Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der §§ 97 ff GWB im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen hat. Obgleich die Anstalt eine Auftragserteilung im Wege eines EU-Vergabeverfahrens eingeleitet hat, ist sie nicht gehindert, sich im Nachprüfungsverfahren auf den Standpunkt zu stellen, sie sei überhaupt kein öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB. Denn es kommt allein darauf an, ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift bei objektiver Betrachtung erfüllt sind1. Wäre die Anstalt kein öffentlicher Auftraggeber, wäre der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ungeachtet der europaweiten Ausschreibung unzulässig, weil das Nachprüfungsverfahren gem. §§ 102 ff GWB nur für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen gem. § 99 GWB, also durch öffentliche Auftraggeber, eröffnet ist2.

Nach § 98 Nr. 2 GWB sind öffentliche Auftraggeber

  1. juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts,
  2. die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,
  3. wenn Gebietskörperschaften gem. § 98 Nr. 1 GWB oder Verbände gem. § 98 Nr. 3 GWB sie
    1. durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder
    2. die Aufsicht über ihre Leitung ausüben oder
    3. mehr als die Hälfte eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs bestimmt haben.

Die erste und die dritte Voraussetzung sind unproblematisch erfüllt. Die Anstalt ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts. Sie wurde durch einen Staatsvertrag der Bundesländer mit Wirkung zum 01.07.2012 als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet. Das Merkmal der besonderen Staatsnähe liegt jedenfalls in der Variante vor, dass Gebietskörperschaften mehr als die Hälfte der Mitglieder des zur ihrer Geschäftsführung berufenen Organs bestimmt haben. Die Bundesländer sind die Träger der Anstalt und sie bestellen gem. § 4 Abs. 5 Nr. 9 Staatsvertrag durch ihre Vertreter in der Gewährträgerversammlung die Mitglieder des Vorstands.

Die zweite Voraussetzung für die Qualifizierung als öffentlicher Auftraggeber liegt ebenfalls vor. Die Anstalt wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Das Allgemeininteresse der Aufgabe liegt darin, dass der Zweck der Anstalt gem. § 2 Abs. 1 des Staatsvertrages und der Gründungssatzung darin besteht, die ordnungsrechtliche Aufgabe der Sicherstellung eines ausreichenden Glückspielangebots durch Veranstaltung von staatlichen Klassenlotterien und ähnlichen Spielangeboten (Glücksspielen) wahrzunehmen. In der Sache geht es darum, das bestehende Interesse an Glücksspielen von illegalen Angeboten auf legale Spielformen zu lenken. Das ist eine Aufgabe, die gemeinwohldienlichen Zwecken und damit dem Allgemeininteresse dient3.

Die Aufgabe ist auch nicht gewerblicher Art. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind im Allgemeinen Aufgaben, die zum einen auf andere Art als durch das Angebot von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden und die zum anderen der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte, in der Regel im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art4. Bei der Abgrenzung, ob die Aufgabe gewerblicher oder nicht gewerblicher Art ist, seien alle erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu würdigen, unter anderem die Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt hätten, und die Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübe. Dabei seien insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen5. Denn wenn die Einrichtung unter normalen Marktbedingungen tätig sei, sie Gewinnerzielungsabsicht habe und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste trage, sei es wenig wahrscheinlich, dass die Aufgaben, die sie erfüllen solle, nicht gewerblicher Art seien6.

Nach Maßgabe dieser Indizien verfolgt die Anstalt nach einer abschließenden Gesamtwürdigung eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art. Die Anstalt ist zwar unter Wettbewerbsbedingungen tätig, sie verfolgt auch Gewinnerzielungsabsichten und finanziert sich selbst, sie trägt aber nicht die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken selbst.

Die Anstalt ist Wettbewerberin auf dem Markt der Lotterien. Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg teilt nicht die Ansicht, die Anstalt befinde sich nicht in einem entwickelten Wettbewerb, weil sie keine Konkurrenz auf dem Gebiet der Klassenlotterie habe und sich nicht auf dem gesamten Glückspielmarkt behaupten müsse. Diese Ansicht folgt der Argumentation der Antragstellerin, wonach nur auf den Referenzmarkt der Klassenlotterien abzustellen sei.

Diesem Ansatz widerspricht das OLG Hamburg: Der maßgebliche Referenzmarkt bestimmt sich nämlich nach dem Sektor, für den die Einrichtung gegründet wurde7. Nach § 2 Abs.1 des Staatsvertrages und der Gründungssatzung soll die Anstalt ein ausreichendes Glückspielangebot nicht nur durch die Veranstaltung von staatlichen Klassenlotterien, sondern auch von ähnlichen Spielangeboten (Glücksspielen) sicherstellen. Auf diese Weise soll insbesondere das illegale Glückspiel bekämpft werden und die Nachfrage in legale Formen kanalisiert werden. Der erhebliche Werbeaufwand der Anstalt, der auch Gegenstand des Vergabeverfahrens ist, zielt darauf ab, am Glückspiel Interessierte zu bewegen, sich für die Angebote der Anstalt zu entscheiden anstatt für die Angebote anderer Lotteriegesellschaften. Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg folgt der Ansicht des Bundeskartellamts, dass auf dem gesamten Markt der Glücksspiele jedenfalls die Lotterien einen eigenständigen sachlich relevanten Markt darstellen, zu denen neben der von der Anstalt betriebenen Klassenlotterie u.a. das Zahlenlotto der einzelnen Bundesländer nebst Zusatzlotto, die Glücksspirale und die ARD Fernsehlotterie zählen8. Damit ist über die Hälfte des gesamten legalen Glückspielmarkts abgedeckt, ohne die Geldgewinnautomaten sogar über 80 %.

Diese Bewertung steht nicht im Widerspruch zum Beschluss der Vergabekammer Münster vom 24.06.20029. Dort ging es um den in der Form einer GmbH & Co. OHG organisierten Veranstalter von Lotterie, Spiel- und Wettgeschäften in Nordrhein-Westfalen. Wegen dieser Alleinstellung für den Bereich des Landes NRW hat die Vergabekammer eine Konkurrenzsituation mit anderen Anbietern auf dem freien Markt verneint und dementsprechend ein nicht gewerbliches Handeln angenommen10.

Die Anstalt handelt auch mit Gewinnerzielungsabsicht. Die Begründung der Vergabekammer, die in § 9 des Staatsvertrages geregelte Gewinnverteilung zwischen den Ländern meine nicht die Rendite aus dem Kapitaleinsatz, sondern die Abschöpfung des Geldes, das ein Teil der Bevölkerung zur Befriedigung des Spieltriebs aufzuwenden bereit sei, überzeugt nicht. Die Anstalt, die im Wettbewerb mit anderen legalen und auch illegalen Anbietern von Glücksspielen steht, strebt wie ihre Konkurrenten Geschäfte mit möglichst vielen Kunden an, um möglichst hohe Umsätze und Gewinne zu erzielen11. Die Gewinnerzielungsabsicht lässt sich auch nicht mit dem Argument verneinen, sie sei nicht der Hauptzweck, dies sei vielmehr das im Allgemeininteresse liegende Ziel, die Einsätze im Glücksspielmarkt zu kanalisieren. Denn in jedem Fall ist die Erzielung von Gewinnen das notwendige Zwischenziel zu dem verfolgten Hauptzweck.

Es kann auch davon ausgegangen werden, dass sich die Anstalt über ihre Spieleinnahmen selbst finanziert. Sie hat gem. § 13 Abs. 1 Staatsvertrag zwar die für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlichen Mittel durch die Einbringung der aufgelösten Anstalten NKL und SKL erhalten. Die Vertragsländer haben zudem sicherzustellen, dass die Anstalt über ein Nettovermögen von mindestens 25 Mio. Euro verfügt (§ 13 Abs. 2 Staatsvertrag). Sie leisten auch das Grundkapital von 2 Mio. Euro durch Sacheinlage des Vermögens der Altanstalten (§ 14 Staatsvertrag). Diese Maßnahmen stellen aber nur das Grundkapital und die Anschubfinanzierung bei Gründung sicher, nicht aber die Finanzierung der Tätigkeit als solche, dazu genügen die Einnahmen aus dem Lotteriebetrieb.

Auf der anderen Seite trägt die Anstalt aber die Risiken, die mit ihrer Tätigkeit verbunden sind, nicht selbst. Denn gem. § 10 Abs. 1 des Staatsvertrages haften die Vertragsländer als Gewährsträger für die Verbindlichkeiten der Anstalt, soweit für Gläubiger aus dem Vermögen der Anstalt eine Befriedigung nicht zu erlangen ist. Außerdem ist gem. § 1 Hamburgisches InsolvenzunfähigkeitsG die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die wie hier gem. § 6 und § 7 des Staatsvertrages der unmittelbaren Aufsicht der Freien und Hansestadt unterliegen, ausgeschlossen. Die Argumentation der Anstalt, die Gewährträgerhaftung gem. § 10 Abs. 1 des Staatsvertrages sei nur ein nachgelagertes Instrument, das allein dem Schutz der Gläubiger diene, überzeugt nicht. Denn der Schutz der Gläubiger besteht doch gerade in dem fehlenden Insolvenzrisiko, was wiederum ein Indiz gegen eine gewerbliche Tätigkeit der Einrichtung ist.

Der Staatsvertrag sieht zwar keine Anstaltslast vor, die die Bundesländer als Träger der Anstalt verpflichten würde, die Anstalt im Innenverhältnis mit den für ihre Funktionsfähigkeit notwendigen Mitteln auszustatten. Nach dem von der Anstalt zitierten Bericht der länderoffenen Arbeitsgruppe vom 21.03.2011 ist auch keine Nachschusspflicht beabsichtigt. Das ändert jedoch nichts daran, dass es ohne die im Staatsvertrag bestimmte Gewährträgerhaftung und § 1 Hamburgisches InsolvenzunfähigkeitsG grundsätzlich möglich wäre, dass die Anstalt ihre Gläubiger nicht befriedigen könnte und wegen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ein Insolvenzverfahren eröffnet werden müsste. Dass das fehlende Insolvenzrisiko der entscheidende Umstand ist, entspricht auch der Entscheidung des EuGH in der Sache “SIEPSA”, wonach es nicht darauf ankomme, ob es einen offiziellen Mechanismus zum Ausgleich etwaiger Verluste gebe, sondern es genüge, dass der Staat einen etwaigen Konkurs der spanischen Strafvollzugseinrichtung “SIEPSA” verhindere12.

Es ist auch nicht richtig, wenn die Anstalt meint, das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg habe in seinem Beschluss vom 25.01.2007 zu der in der Rechtsform einer GmbH organisierten Messegesellschaft Hamburg13 entscheidend auf die Gewinnabführungs- und Verlustausgleichsvereinbarung abgestellt und nicht auf das fehlende Insolvenzrisiko. Im Gegenteil, für das Oberlandesgericht war maßgeblich, dass die Messegesellschaft einem Insolvenzrisiko nicht ausgesetzt war, weil ihre Muttergesellschaft verpflichtet war, entstehende Verluste zu übernehmen14. Das fehlende Insolvenzrisiko war auch ausdrücklich der Grund, warum das Oberlandesgericht die Tätigkeit der Messegesellschaft als nicht gewerblich eingestuft hat.

Das Hanseatische Oberlandesgericht verkennt nach eigenem Bekunden nicht, dass zu der hier zu entscheidenden Fallgestaltung insoweit ein Unterschied besteht, als das Oberlandesgericht Hamburg in seinem Beschluss zur Messegesellschaft Hamburg das fehlende “echte” Insolvenzrisiko damit begründet hat, dass die Freie und Hansestadt Hamburg aus dem übergeordneten wirtschaftlichen Interesse am Erhalt des Messestandorts Hamburg die Messegesellschaft nicht einfach in die Insolvenz gehen lassen werde14. Das Interesse am Erhalt einer Lotteriegesellschaft, die keine Gewinne macht, dürfte demgegenüber erheblich weniger ins Gewicht fallen. Es ist auch wahrscheinlich, wie die Anstalt meint, dass der Betrieb der Anstalt dann eigestellt würde. Dieser Unterschied gilt ebenso im Vergleich zu der Entscheidung des EuGH in der Sache “SIEPSA”15, weil der Staat Einrichtungen des Strafvollzugs in jedem Fall aufrechterhalten muss. Dennoch kann entgegen der Ansicht der Anstalt die Entscheidung, ob man das Indiz der fehlenden Risikotragung bejaht oder verneint, nicht davon abhängen, ob die betreffende Einrichtung im Fall der Krise weitergeführt würde oder nicht. Denn diese Überlegungen betreffen nur die Vorfrage, ob ein Insolvenzrisiko besteht. Wenn man ein “echtes” Insolvenzrisiko schon mit der Begründung verneint, der hinter der Einrichtung stehende Staat hätte ein vorrangiges Interesse am Erhalt der Einrichtung, selbst wenn sie Verluste mache, muss das doch erst Recht gelten, wenn wie hier eine Insolvenz aus Rechtsgründen unmöglich ist. Es geht nicht um die Frage, ob eine Einrichtung in der Krise weitergeführt wird, sondern darum, ob die Einrichtung die mit der Tätigkeit verbundenen Risiken selbst trägt oder nicht. Das ist aber letztlich immer der Fall, wenn kein Insolvenzrisiko besteht, auch wenn während des laufenden Betriebes kein Verlustausgleich aus dem Kreis der Gesellschafter oder bei einer öffentlichen Anstalt durch deren Träger erfolgt. Allein der Umstand, dass kein Insolvenzrisiko besteht, ist schon ein wichtiger Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten, die nicht über dieses Privileg verfügen, und deren Vertragspartner sich deshalb Gedanken über eine Sicherung ihrer Ansprüche machen müssen. Das gilt für jeden Zeitpunkt, nicht erst, wenn sich eine Krise anbahnt.

Bei der Gesamtwürdigung der zu berücksichtigenden einzelnen Indizien spricht hier also gegen eine Aufgabe nicht gewerblicher Art, dass die Anstalt im Wettbewerb mit anderen Anbietern steht, Gewinnerzielungsabsicht hat und ihre Tätigkeit selbst finanziert. Für eine Nichtgewerblichkeit spricht, dass sie bei der Risikotragung durch die Gewährträgerhaftung der Länder entlastet wird. Dieses letzte Kriterium wiegt allerdings so schwer, dass es letztlich den Ausschlag für die Entscheidung gibt, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art zu bejahen. Denn nach dem vom EuGH vertretenen funktionellen Auftraggeberbegriff gilt es vor allem sicherzustellen, die Gefahr einer Bevorzugung inländischer Bieter bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu vermeiden und zugleich zu verhindern, dass sich der öffentliche Auftraggeber von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt16. Wie das Oberlandesgericht bereits in seinem Beschluss zur Messegesellschaft Hamburg, die auch in einem wettbewerblich geprägten Umfeld mit Gewinnerzielungsabsicht tätig war, ausgeführt hat14, besteht auch hier allein schon wegen des fehlenden Insolvenzrisikos die Möglichkeit, dass sich die Anstalt bei der Vergabe von öffentlichen Aufträge von anderen als rein wirtschaftlichen Erwägungen leiten lässt, die zu einer Bevorzugung von inländischen Bewerbern führen können. Dieser Einschätzung steht auch nicht der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 19.04.200517 entgegen. Die Anstalt dort, eine juristische Person des Privatrechts, war zwar auch Veranstalterin von Lotterien, der Beschluss sagt aber nichts darüber aus, dass sie kein Insolvenzrisiko trug.

Zu einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht kein Anlass, da es hier nur darum geht, die vom Unionsgerichtshof entwickelten Kriterien zu der Frage, ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art vorliegt, auf den hier zu entscheidenden Einzelfall anzuwenden.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 31. März 2014 – 1 Verg 4/13

  1. vgl. Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 98 GWB Rn 7 []
  2. vgl. OLG Celle NZBau 2013, 659 []
  3. vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.04.2005 – 1 VK 11/05, BeckRS 2013, 46428 S. 9; Ziekow, aaO, § 98 GWB Rn 58 []
  4. EuGH NZBau 2003, 287 Tz 50 “Truley”; EuGH NZBau 2003, 396 Tz 47 “Korhonen”; EuGH NZBau 2004, 223 Tz 80 “SIEPSA” []
  5. EuGH NZBau 2003, 287 Tz 66 “Truley”; EuGH NZBau 2003, 396 Tz 48 und Tz 59 “Korhonen”; EuGH NZBau 2004, 223 Tz 81″SIEPSA” []
  6. EuGH NZBau 2003, 396 Tz 51 “Korhonen”; EuGH NZBau 2004, 223 Tz 82 “SIEPSA” []
  7. vgl. EuGH NZBau 2008, 393 Tz 43 “Aigner”; Ziekow, aaO, § 98 GWB Rn 66 []
  8. BKartA, Beschluss vom 23.08.2006, B10 – 2713-Kc-148/05; vgl. auch Ziekow, aaO, § 98 GWB Rn 208 []
  9. VK Münster, Beschluss vom 24.06.2002 – VK 3/02 []
  10. VK Münster, Beschluss vom 24.06.2002 – VK 3/02; vgl. auch Ziekow, aaO, § 98 Rn 73 und Rn 208 []
  11. so auch VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.05.2005 – 1 VK 11/05, BeckRS 2013, 46428, S. 9 f []
  12. EuGH NZBau 2004, 223 Tz 91 “SIEPSA” vgl. auch Ziekow, aaO, § 98 GWB Rn 70 []
  13. OLG Hamburg, Beschluss vom 25.01.2007 – 1 Verg 5/06,VergabeR 2007, 358 []
  14. OLG Hamburg, VergabeR 2007, 358, 360 [] [] []
  15. EuGH NZBau 2004, 223 []
  16. vgl. EuGH NZBau 2003, 396 Tz 52 “Korhonen”; EuGH, NZBau 2013, 717 Tz 20 “Ärztekammer Westfalen-Lippe”; Ziekow aaO § 98 GWB Rn 31 ff []
  17. VK Baden-württemberg, Beschluss vom 19.04.2005 – 1 VK 11/05, BeckRS 2013, 46418 []