Anlageberatung und Aufklärungspflichtverletzung einer Bank

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Aufklärungspflichten der Bank (insb. über erhaltene Rückvergütungen) in der Anlageberatung verletzt die Bank – auch eingedenk des rechtsstaatlich gebotenen Vertrauensschutzes – nicht in ihrer Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

Anlageberatung und Aufklärungspflichtverletzung einer Bank

Die mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 20061 begründete Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über an sie verdeckt fließende Rückvergütungen enthält keine Rechtsprechungsänderung, die unter dem Gesichtspunkt rechtsstaatlich gebotenen Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) bedenklich sein könnte. Es gab zuvor keine entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung. Mit diesem Urteil hat der Bundesgerichtshof vielmehr eine bereits angelegte Rechtsprechungslinie fortgeführt. Er verweist in einer der angegriffenen Entscheidungen in diesem Zusammenhang auf seinen Beschluss vom 29. Juni 2010, in dem er bereits nachvollziehbar dargelegt hat, dass es sich insoweit um keine Änderung seiner Rechtsprechung handele2. Schon in den Jahren 1989 und 1990 hat der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen bei Warentermingeschäften verheimlichte KickBackVereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker zu Lasten des Anlegers missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen an den Anleger für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB zu prüfen3. Mit Urteil vom 19. Dezember 20004 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine Bank gegenüber ihrem Kunden offenzulegen hat, wenn sie mit dessen Vermögensverwalter vereinbart, diesen an den von ihr vereinnahmten Provisionen und Depotgebühren des Kunden zu beteiligen. Dies wurde ausdrücklich damit begründet, dass durch eine solche Gebührenteilungsvereinbarung für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen werde, nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an einer möglichst hohen Vergütung zu berücksichtigen. Über diese von ihr geschaffene Gefährdung des Kundeninteresses habe die Bank ihren Kunden aufzuklären5.

Soweit die Verfassungsbeschwerde beanstandet, dass der Bundesgerichtshof in seinen nachfolgenden Entscheidungen die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen abweichend von seinen im Grundsatzurteil vom 19.12.2006 aufgestellten Maßstäben nachträglich erweitert habe, ist dies unter dem Gesichtpunkt des Vertrauensschutzes bereits deshalb unerheblich, weil die Beschwerdeführerin für die hier in Rede stehenden Anlageberatungen in den Jahren 2003 und 2004 kein Vertrauen in den Fortbestand eines erst im Jahr 2006 ergangenen Urteils gesetzt haben kann.

Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführerin auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Soweit der Bundesgerichtshof die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen unabhängig vom Erreichen eines bestimmten Prozentsatzes der Beteiligungssumme für gegeben erachtet, ist das durch den Zweck der Aufklärungspflicht sachlich gerechtfertigt, einer Fehlvorstellung des Anlegers über die Neutralität der Beratungsleistung zu begegnen. Die zur Rechtslage vor dem 1.07.2005 vertretene Auffassung des Bundesgerichtshofs, im Prospekt eines Fonds seien Angaben zu Innenprovisionen erst bei Überschreiten einer Schwelle von 15 % des Beteiligungskapitals geschuldet6, verfolgte ersichtlich den – abweichenden – Zweck, Fehlvorstellungen des Anlegers über die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage zu begegnen7.

Die vom Bundesgerichtshof bei Rückvergütungen hinsichtlich der Aufklärungsbedürftigkeit der Anleger zwischen der Beratung durch eine Bank und durch einen freien, nicht an eine Bank gebundenen Anlageberater, der vom Kunden selbst keine Provisionen erhält, vorgenommene Differenzierung8 ist in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise mit der typischerweise unterschiedlichen Erwartungshaltung der Kunden zu rechtfertigen. Das Abstellen auf die typischerweise bestehende Erwartungshaltung eines Anlegers ist im Rahmen der Festlegung von Aufklärungspflichten folgerichtig, weil eine Aufklärung nach § 242 BGB nur dann geschuldet ist, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben und den im Verkehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklärung erwarten darf9.

Auch die Handhabung der Beweislastgrundsätze zur Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden in den angegriffenen Entscheidungen ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Die Auffassung, dass bereits die Verletzung der Aufklärungspflicht zu einer Beweislastumkehr führt, so dass der Aufklärungspflichtige – hier die Beschwerdeführerin – darlegen und beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, er also bei erteiltem Hinweis nicht anders entschieden hätte, entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung10. Das Vorbringen der Verfassungsbeschwerde, der Bundesgerichtshof habe in den angegriffenen Entscheidungen verdrängt, dass der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Rechtsfolgen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens eine andere Meinung vertrete, vermag bereits deshalb keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu begründen, weil die in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung11 zu dieser Frage keine tragenden Ausführungen enthält.

Die angegriffenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verletzen nicht die Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Voraussetzungen einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG, die das Bundesverfassungsgericht auf eine willkürfreie Handhabung zu überprüfen hat12, lagen nicht vor. Hinsichtlich der Aufklärungspflicht von Rückvergütungen besteht keine Divergenz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Auch nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats sind beratende Banken – wie die Beschwerdeführerin – verpflichtet, über Rückvergütungen aufzuklären13. Soweit der III. Zivilsenat im Urteil vom 9. Februar 200614 Zweifel geäußert hat, ob die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu einer Beweislastumkehr führt, sind diese von der Verfassungsbeschwerde in Bezug genommenen Ausführungen bereits deshalb nicht geeignet, eine Vorlagepflicht auszulösen, weil diese Rechtsfrage in jenem Urteil nicht tragend entschieden worden ist15.

Schließlich lässt sich dem Vorbringen der Verfassungsbeschwerde auch nicht die Möglichkeit einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) entnehmen.

Dies gilt zunächst, soweit die Beschwerdeführerin die angebliche Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG damit begründet, dass ihr Vortrag zur Beweislastverteilung im Rahmen der Kausalitätsvermutung übergangen worden sei. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greift nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dann nicht ein, wenn eine pflichtgemäße Aufklärung beim Anleger einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab16. Das Oberlandesgericht und der Bundesgerichtshof haben hier angenommen, dass die Darlegungs- und Beweislast für eine solche Ausnahme – genauso wie für die Widerlegung der Vermutung – die Beschwerdeführerin treffe, deren Aufklärungspflichtverletzung feststehe. Soweit die Beschwerdeführerin meint, sich hinsichtlich der Frage der Darlegungs- und Beweislast für den im Falle der pflichtgemäßen Anlageberatung ausgelösten Entscheidungskonflikt des Anlegers auf abweichende, ihr günstige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezogen zu haben, zeigt sie keine dahingehende Entscheidung auf.

Die Rüge, das Oberlandesgericht habe Vorbringen der Beschwerdeführerin verfahrensfehlerhaft als unsubstantiiert und als Vortrag „ins Blaue hinein“ gewertet und damit Beweisantritte gehörswidrig übergangen, genügt nicht den Darlegungsanforderungen aus § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG. Die Beschwerdeführerin hat den Schriftsatz, in dem der angeblich übergangene Vortrag enthalten gewesen sein soll, nicht vorgelegt, so dass eine verfassungsrechtliche Überprüfung der Annahme des Oberlandesgerichts nicht möglich ist17. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht im Einzelnen vorgetragen, wofür genau Beweis angetreten gewesen sein soll.

Auf das als übergangen gerügte Vorbringen zur Quelle der Rückvergütungen kommt es nicht an, weil die Aufklärungspflicht nach den angegriffenen Entscheidungen unabhängig davon besteht, ob die Rückvergütungen aus dem Agio oder – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – aus anderen offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen geflossen sind. Auf angeblich übergangenem Vorbringen zur Rechtzeitigkeit der Prospektübergabe für den Fonds VIP 3 können die Entscheidungen nicht beruhen; diese Frage spielt für die selbständig tragende Hauptbegründung der Aufklärungspflichtverletzung über Rückvergütungen keine Rolle. Soweit die Verfassungsbeschwerde rügt, eine von der Revision in Bezug genommene kritische Anmerkung im Schrifttum sei nicht zur Kenntnis genommen worden, geht sie daran vorbei, dass der Bundesgerichtshof sich damit im Beschluss über die Zurückweisung der Anhörungsrüge ausdrücklich auseinandergesetzt hat.

Der Bundesgerichtshof hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör auch nicht dadurch verletzt, dass er ihr durch die Zurückweisung der Revision im Beschlusswege nach § 552a ZPO eine mündliche Verhandlung „vorenthalten“ hat. Dass sich aus Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ergibt18 und sich der Gesetzgeber bei der Regelung des § 552a ZPO zulässigerweise dazu entschlossen hat, rechtliches Gehör in schriftlicher Form zu gewähren19, hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden20. Diese schriftliche Anhörung hat im Ausgangsverfahren auch stattgefunden. Soweit die Beschwerdeführerin einen Gehörsverstoß daraus ableiten will, dass der Bundesgerichtshof zu Unrecht die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Entscheidung im Beschlusswege für gegeben erachtet habe, legt sie nicht hinreichend dar, dass die Entscheidung auf dem behaupteten Gehörsverstoß beruht. Sie zeigt nicht auf, was sie im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof in revisionsrechtlich zulässiger Weise (vgl. § 559 Abs. 1 ZPO) noch weiter vorgetragen hätte21.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 8. Dezember 2011 – 1 BvR 2514/11

  1. BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff.[]
  2. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, S. 1694 f.[]
  3. BVerwG, Urteile vom 28.02.1989 – XI ZR 70/88, WM 1989, S. 1047, 1050 f.; und vom 06.02.1990 – XI ZR 184/88, WM 1990, S. 462, 464[]
  4. BGH, Urtiel vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235 ff.[]
  5. vgl. BGHZ 146, 235, 239[]
  6. vgl. BGHZ 158, 110, 118 ff.[]
  7. zur Rechtslage ab dem 1.07.2005 vgl. § 8g VerkaufsprospektG in Verbindung mit § 4 Satz 1 Nr. 12 VermögensanlagenVerkaufsprospektVO: „Der Verkaufsprospekt muss über die Vermögensanlagen angeben: […] in welcher Gesamthöhe Provisionen, insbesondere Vermittlungsprovisionen oder vergleichbare Vergütungen, geleistet werden.“[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09, BGHZ 185, 185, 188 f.; BGH, Urteil vom 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, S. 640, 641 Rn. 13 ff.[]
  9. vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl.2011, § 242 Rn. 37; in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2010, S. 640, 641 Rn. 18[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 ff.; BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, S. 1274, 1276 Rn. 22; BGH, Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 66/08, WM 2010, S. 972, 973 f. Rn. 17 und 23[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2006 – III ZR 20/05, WM 2006, S. 668, 671[]
  12. vgl. BVerfGE 101, 331, 359 f.; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 17.07.2007 – 2 BvR 1255/07, NStZ 2008, S. 39[]
  13. vgl. BVerwG, Urteile vom 15.04.2010 – III ZR 196/09, BGHZ 185, 185, 187 f. und vom 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, S. 640, 641 Rn. 15[]
  14. BGH, Urteil vom 09.02.2006 – III ZR 20/05, WM 2006, S. 668, 671[]
  15. vgl. BVerfGK 2, 213, 220[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2002 – XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5, 12; BGH, Urteil vom 13.07.2004 – XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66; BGH, Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 66/08, WM 2010, S. 972, 974[]
  17. vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.05.1998 – 1 BvR 329/98, NJW 1998, S. 2663, 2664; BVerfG, Beschluss vom 14.05.1999 – 2 BvR 684/99[]
  18. vgl. BVerfGE 36, 85, 87; 89, 381, 391[]
  19. vgl. § 552a Satz 2 i.V.m. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO[]
  20. vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.03.2005 – 1 BvR 308/05, NJW 2005, 1485, 1486[]
  21. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.02.2010 – 1 BvR 2736/08, NVwZ 2010, 512, 516 Rn. 57[]