Anla­ge­be­ra­tung und Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung einer Bank

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu Auf­klä­rungs­pflich­ten der Bank (insb. über erhal­te­ne Rück­ver­gü­tun­gen) in der Anla­ge­be­ra­tung ver­letzt die Bank – auch ein­ge­denk des rechts­staat­lich gebo­te­nen Ver­trau­ens­schut­zes – nicht in ihrer Berufs­aus­übungs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG).

Anla­ge­be­ra­tung und Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung einer Bank

Die mit dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 19. Dezem­ber 2006 [1] begrün­de­te Recht­spre­chung zur Auf­klä­rungs­pflicht einer bera­ten­den Bank über an sie ver­deckt flie­ßen­de Rück­ver­gü­tun­gen ent­hält kei­ne Recht­spre­chungs­än­de­rung, die unter dem Gesichts­punkt rechts­staat­lich gebo­te­nen Ver­trau­ens­schut­zes (Art. 20 Abs. 3 GG) bedenk­lich sein könn­te. Es gab zuvor kei­ne ent­ge­gen­ste­hen­de höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung. Mit die­sem Urteil hat der Bun­des­ge­richts­hof viel­mehr eine bereits ange­leg­te Recht­spre­chungs­li­nie fort­ge­führt. Er ver­weist in einer der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen in die­sem Zusam­men­hang auf sei­nen Beschluss vom 29. Juni 2010, in dem er bereits nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt hat, dass es sich inso­weit um kei­ne Ände­rung sei­ner Recht­spre­chung han­de­le [2]. Schon in den Jah­ren 1989 und 1990 hat der Bun­des­ge­richts­hof in zwei Ent­schei­dun­gen bei Waren­ter­min­ge­schäf­ten ver­heim­lich­te Kick­Back­Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Anla­ge­ver­mitt­ler und Bro­ker zu Las­ten des Anle­gers miss­bil­ligt, den Ver­mitt­ler zur Her­aus­ga­be der Rück­ver­gü­tun­gen an den Anle­ger für ver­pflich­tet gehal­ten und dem Beru­fungs­ge­richt auf­ge­ge­ben, Scha­dens­er­satz­an­sprü­che nach § 823 Abs. 2 BGB in Ver­bin­dung mit § 263 StGB zu prü­fen [3]. Mit Urteil vom 19. Dezem­ber 2000 [4] hat der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den, dass eine Bank gegen­über ihrem Kun­den offen­zu­le­gen hat, wenn sie mit des­sen Ver­mö­gens­ver­wal­ter ver­ein­bart, die­sen an den von ihr ver­ein­nahm­ten Pro­vi­sio­nen und Depot­ge­büh­ren des Kun­den zu betei­li­gen. Dies wur­de aus­drück­lich damit begrün­det, dass durch eine sol­che Gebüh­ren­tei­lungs­ver­ein­ba­rung für den Ver­mö­gens­ver­wal­ter ein Anreiz geschaf­fen wer­de, nicht allein das Inter­es­se des Kun­den, son­dern auch das eige­ne Inter­es­se an einer mög­lichst hohen Ver­gü­tung zu berück­sich­ti­gen. Über die­se von ihr geschaf­fe­ne Gefähr­dung des Kun­den­in­ter­es­ses habe die Bank ihren Kun­den auf­zu­klä­ren [5].

Soweit die Ver­fas­sungs­be­schwer­de bean­stan­det, dass der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nen nach­fol­gen­den Ent­schei­dun­gen die Auf­klä­rungs­pflicht über Rück­ver­gü­tun­gen abwei­chend von sei­nen im Grund­satz­ur­teil vom 19.12.2006 auf­ge­stell­ten Maß­stä­ben nach­träg­lich erwei­tert habe, ist dies unter dem Gesicht­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes bereits des­halb uner­heb­lich, weil die Beschwer­de­füh­re­rin für die hier in Rede ste­hen­den Anla­ge­be­ra­tun­gen in den Jah­ren 2003 und 2004 kein Ver­trau­en in den Fort­be­stand eines erst im Jahr 2006 ergan­ge­nen Urteils gesetzt haben kann.

Die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ver­let­zen die Beschwer­de­füh­re­rin auch nicht in ihrem Grund­recht aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Soweit der Bun­des­ge­richts­hof die Auf­klä­rungs­pflicht über Rück­ver­gü­tun­gen unab­hän­gig vom Errei­chen eines bestimm­ten Pro­zent­sat­zes der Betei­li­gungs­sum­me für gege­ben erach­tet, ist das durch den Zweck der Auf­klä­rungs­pflicht sach­lich gerecht­fer­tigt, einer Fehl­vor­stel­lung des Anle­gers über die Neu­tra­li­tät der Bera­tungs­leis­tung zu begeg­nen. Die zur Rechts­la­ge vor dem 1.07.2005 ver­tre­te­ne Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs, im Pro­spekt eines Fonds sei­en Anga­ben zu Innen­pro­vi­sio­nen erst bei Über­schrei­ten einer Schwel­le von 15 % des Betei­li­gungs­ka­pi­tals geschul­det [6], ver­folg­te ersicht­lich den – abwei­chen­den – Zweck, Fehl­vor­stel­lun­gen des Anle­gers über die Wert­hal­tig­keit und Ren­ta­bi­li­tät der Anla­ge zu begeg­nen [7].

Die vom Bun­des­ge­richts­hof bei Rück­ver­gü­tun­gen hin­sicht­lich der Auf­klä­rungs­be­dürf­tig­keit der Anle­ger zwi­schen der Bera­tung durch eine Bank und durch einen frei­en, nicht an eine Bank gebun­de­nen Anla­ge­be­ra­ter, der vom Kun­den selbst kei­ne Pro­vi­sio­nen erhält, vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung [8] ist in ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se mit der typi­scher­wei­se unter­schied­li­chen Erwar­tungs­hal­tung der Kun­den zu recht­fer­ti­gen. Das Abstel­len auf die typi­scher­wei­se bestehen­de Erwar­tungs­hal­tung eines Anle­gers ist im Rah­men der Fest­le­gung von Auf­klä­rungs­pflich­ten fol­ge­rich­tig, weil eine Auf­klä­rung nach § 242 BGB nur dann geschul­det ist, wenn der ande­re Teil nach Treu und Glau­ben und den im Ver­kehr herr­schen­den Anschau­un­gen red­li­cher­wei­se Auf­klä­rung erwar­ten darf [9].

Auch die Hand­ha­bung der Beweis­last­grund­sät­ze zur Kau­sa­li­tät zwi­schen Pflicht­ver­let­zung und Scha­den in den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ist von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­stan­den. Die Auf­fas­sung, dass bereits die Ver­let­zung der Auf­klä­rungs­pflicht zu einer Beweis­last­um­kehr führt, so dass der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge – hier die Beschwer­de­füh­re­rin – dar­le­gen und bewei­sen muss, dass der Anle­ger die Kapi­tal­an­la­ge auch bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung erwor­ben hät­te, er also bei erteil­tem Hin­weis nicht anders ent­schie­den hät­te, ent­spricht der stän­di­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung [10]. Das Vor­brin­gen der Ver­fas­sungs­be­schwer­de, der Bun­des­ge­richts­hof habe in den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ver­drängt, dass der III. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hin­sicht­lich der Rechts­fol­gen der Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens eine ande­re Mei­nung ver­tre­te, ver­mag bereits des­halb kei­nen Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu begrün­den, weil die in die­sem Zusam­men­hang ange­führ­te Ent­schei­dung [11] zu die­ser Fra­ge kei­ne tra­gen­den Aus­füh­run­gen ent­hält.

Die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs ver­let­zen nicht die Garan­tie des gesetz­li­chen Rich­ters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Vor­aus­set­zun­gen einer Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat für Zivil­sa­chen gemäß § 132 Abs. 2 GVG, die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auf eine will­kürfreie Hand­ha­bung zu über­prü­fen hat [12], lagen nicht vor. Hin­sicht­lich der Auf­klä­rungs­pflicht von Rück­ver­gü­tun­gen besteht kei­ne Diver­genz in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs. Auch nach der Recht­spre­chung des III. Zivil­se­nats sind bera­ten­de Ban­ken – wie die Beschwer­de­füh­re­rin – ver­pflich­tet, über Rück­ver­gü­tun­gen auf­zu­klä­ren [13]. Soweit der III. Zivil­se­nat im Urteil vom 9. Febru­ar 2006 [14] Zwei­fel geäu­ßert hat, ob die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens zu einer Beweis­last­um­kehr führt, sind die­se von der Ver­fas­sungs­be­schwer­de in Bezug genom­me­nen Aus­füh­run­gen bereits des­halb nicht geeig­net, eine Vor­la­ge­pflicht aus­zu­lö­sen, weil die­se Rechts­fra­ge in jenem Urteil nicht tra­gend ent­schie­den wor­den ist [15].

Schließ­lich lässt sich dem Vor­brin­gen der Ver­fas­sungs­be­schwer­de auch nicht die Mög­lich­keit einer Ver­let­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ent­neh­men.

Dies gilt zunächst, soweit die Beschwer­de­füh­re­rin die angeb­li­che Ver­let­zung von Art. 103 Abs. 1 GG damit begrün­det, dass ihr Vor­trag zur Beweis­last­ver­tei­lung im Rah­men der Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung über­gan­gen wor­den sei. Die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens greift nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung dann nicht ein, wenn eine pflicht­ge­mä­ße Auf­klä­rung beim Anle­ger einen Ent­schei­dungs­kon­flikt aus­ge­löst hät­te, weil es ver­nünf­ti­ger­wei­se nicht nur eine, son­dern meh­re­re Mög­lich­kei­ten auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens gab [16]. Das Ober­lan­des­ge­richt und der Bun­des­ge­richts­hof haben hier ange­nom­men, dass die Dar­le­gungs- und Beweis­last für eine sol­che Aus­nah­me – genau­so wie für die Wider­le­gung der Ver­mu­tung – die Beschwer­de­füh­re­rin tref­fe, deren Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung fest­ste­he. Soweit die Beschwer­de­füh­re­rin meint, sich hin­sicht­lich der Fra­ge der Dar­le­gungs- und Beweis­last für den im Fal­le der pflicht­ge­mä­ßen Anla­ge­be­ra­tung aus­ge­lös­ten Ent­schei­dungs­kon­flikt des Anle­gers auf abwei­chen­de, ihr güns­ti­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bezo­gen zu haben, zeigt sie kei­ne dahin­ge­hen­de Ent­schei­dung auf.

Die Rüge, das Ober­lan­des­ge­richt habe Vor­brin­gen der Beschwer­de­füh­re­rin ver­fah­rens­feh­ler­haft als unsub­stan­ti­iert und als Vor­trag „ins Blaue hin­ein“ gewer­tet und damit Beweis­an­trit­te gehörswid­rig über­gan­gen, genügt nicht den Dar­le­gungs­an­for­de­run­gen aus § 23 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 1, § 92 BVerfGG. Die Beschwer­de­füh­re­rin hat den Schrift­satz, in dem der angeb­lich über­gan­ge­ne Vor­trag ent­hal­ten gewe­sen sein soll, nicht vor­ge­legt, so dass eine ver­fas­sungs­recht­li­che Über­prü­fung der Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts nicht mög­lich ist [17]. Die Beschwer­de­füh­re­rin hat auch nicht im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen, wofür genau Beweis ange­tre­ten gewe­sen sein soll.

Auf das als über­gan­gen gerüg­te Vor­brin­gen zur Quel­le der Rück­ver­gü­tun­gen kommt es nicht an, weil die Auf­klä­rungs­pflicht nach den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen unab­hän­gig davon besteht, ob die Rück­ver­gü­tun­gen aus dem Agio oder – wie die Beschwer­de­füh­re­rin gel­tend macht – aus ande­ren offen aus­ge­wie­se­nen Ver­triebs­pro­vi­sio­nen geflos­sen sind. Auf angeb­lich über­gan­ge­nem Vor­brin­gen zur Recht­zei­tig­keit der Pro­spekt­über­ga­be für den Fonds VIP 3 kön­nen die Ent­schei­dun­gen nicht beru­hen; die­se Fra­ge spielt für die selb­stän­dig tra­gen­de Haupt­be­grün­dung der Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung über Rück­ver­gü­tun­gen kei­ne Rol­le. Soweit die Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügt, eine von der Revi­si­on in Bezug genom­me­ne kri­ti­sche Anmer­kung im Schrift­tum sei nicht zur Kennt­nis genom­men wor­den, geht sie dar­an vor­bei, dass der Bun­des­ge­richts­hof sich damit im Beschluss über die Zurück­wei­sung der Anhö­rungs­rü­ge aus­drück­lich aus­ein­an­der­ge­setzt hat.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat den Anspruch der Beschwer­de­füh­re­rin auf recht­li­ches Gehör auch nicht dadurch ver­letzt, dass er ihr durch die Zurück­wei­sung der Revi­si­on im Beschluss­we­ge nach § 552a ZPO eine münd­li­che Ver­hand­lung „vor­ent­hal­ten“ hat. Dass sich aus Art. 103 Abs. 1 GG grund­sätz­lich kein Anspruch auf eine münd­li­che Ver­hand­lung ergibt [18] und sich der Gesetz­ge­ber bei der Rege­lung des § 552a ZPO zuläs­si­ger­wei­se dazu ent­schlos­sen hat, recht­li­ches Gehör in schrift­li­cher Form zu gewäh­ren [19], hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bereits ent­schie­den [20]. Die­se schrift­li­che Anhö­rung hat im Aus­gangs­ver­fah­ren auch statt­ge­fun­den. Soweit die Beschwer­de­füh­re­rin einen Gehörsver­stoß dar­aus ablei­ten will, dass der Bun­des­ge­richts­hof zu Unrecht die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen einer Ent­schei­dung im Beschluss­we­ge für gege­ben erach­tet habe, legt sie nicht hin­rei­chend dar, dass die Ent­schei­dung auf dem behaup­te­ten Gehörsver­stoß beruht. Sie zeigt nicht auf, was sie im Rah­men einer münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ge­richts­hof in revi­si­ons­recht­lich zuläs­si­ger Wei­se (vgl. § 559 Abs. 1 ZPO) noch wei­ter vor­ge­tra­gen hät­te [21].

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 8. Dezem­ber 2011 – 1 BvR 2514/​11

  1. BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 ff.[]
  2. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09, WM 2010, S. 1694 f.[]
  3. BVerwG, Urtei­le vom 28.02.1989 – XI ZR 70/​88, WM 1989, S. 1047, 1050 f.; und vom 06.02.1990 – XI ZR 184/​88, WM 1990, S. 462, 464[]
  4. BGH, Urti­el vom 19.12.2000 – XI ZR 349/​99, BGHZ 146, 235 ff.[]
  5. vgl. BGHZ 146, 235, 239[]
  6. vgl. BGHZ 158, 110, 118 ff.[]
  7. zur Rechts­la­ge ab dem 1.07.2005 vgl. § 8g Ver­kaufs­pro­spektG in Ver­bin­dung mit § 4 Satz 1 Nr. 12 Ver­mö­gens­an­la­gen­Ver­kaufs­pro­spektVO: „Der Ver­kaufs­pro­spekt muss über die Ver­mö­gens­an­la­gen ange­ben: […] in wel­cher Gesamt­hö­he Pro­vi­sio­nen, ins­be­son­de­re Ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen oder ver­gleich­ba­re Ver­gü­tun­gen, geleis­tet wer­den.“[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/​09, BGHZ 185, 185, 188 f.; BGH, Urteil vom 03.03.2011 – III ZR 170/​10, WM 2011, S. 640, 641 Rn. 13 ff.[]
  9. vgl. Grü­ne­berg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl.2011, § 242 Rn. 37; in die­sem Sin­ne auch BGH, Urteil vom 03.03.2011 – III ZR 170/​10, WM 2010, S. 640, 641 Rn. 18[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 16.11.1993 – XI ZR 214/​92, BGHZ 124, 151, 159 ff.; BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, WM 2009, S. 1274, 1276 Rn. 22; BGH, Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 66/​08, WM 2010, S. 972, 973 f. Rn. 17 und 23[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2006 – III ZR 20/​05, WM 2006, S. 668, 671[]
  12. vgl. BVerfGE 101, 331, 359 f.; BVerfG, Beschluss der 1. Kam­mer des Zwei­ten Senats vom 17.07.2007 – 2 BvR 1255/​07, NStZ 2008, S. 39[]
  13. vgl. BVerwG, Urtei­le vom 15.04.2010 – III ZR 196/​09, BGHZ 185, 185, 187 f. und vom 03.03.2011 – III ZR 170/​10, WM 2011, S. 640, 641 Rn. 15[]
  14. BGH, Urteil vom 09.02.2006 – III ZR 20/​05, WM 2006, S. 668, 671[]
  15. vgl. BVerfGK 2, 213, 220[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2002 – XI ZR 197/​01, BGHZ 151, 5, 12; BGH, Urteil vom 13.07.2004 – XI ZR 178/​03, BGHZ 160, 58, 66; BGH, Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 66/​08, WM 2010, S. 972, 974[]
  17. vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.05.1998 – 1 BvR 329/​98, NJW 1998, S. 2663, 2664; BVerfG, Beschluss vom 14.05.1999 – 2 BvR 684/​99[]
  18. vgl. BVerfGE 36, 85, 87; 89, 381, 391[]
  19. vgl. § 552a Satz 2 i.V.m. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO[]
  20. vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.03.2005 – 1 BvR 308/​05, NJW 2005, 1485, 1486[]
  21. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.02.2010 – 1 BvR 2736/​08, NVwZ 2010, 512, 516 Rn. 57[]