Haf­tung wegen uner­laub­ter Dritt­staa­ten­ein­la­gen­ver­mitt­lung

Zur Haf­tung wegen uner­laub­ter Dritt­staa­ten­ein­la­gen­ver­mitt­lung muss­te jetzt der Bun­des­ge­richts­hof Stel­lung neh­men:

Haf­tung wegen uner­laub­ter Dritt­staa­ten­ein­la­gen­ver­mitt­lung

Einem Kapi­tal­an­le­ger steht gegen sei­nen Anla­gen­ver­mitt­ler ein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG zu, wenn die­ser ohne die erfor­der­li­che Erlaub­nis im Inland gewerbs­mä­ßig Finanz­dienst­leis­tun­gen erbracht hat.

Inso­weit ist die Bestim­mung des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutz­ge­setz im Sin­ne des § 823 Abs. 2 BGB zuguns­ten des ein­zel­nen Kapi­tal­an­le­gers 1, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bezweckt zumin­dest auch den Schutz der Kapi­tal­an­le­ger.

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schrift­li­chen Erlaub­nis der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht (BaFin), wer im Inland gewerbs­mä­ßig oder in einem Umfang, der einen in kauf­män­ni­scher Wei­se ein­ge­rich­te­ten Geschäfts­be­trieb erfor­dert, Bank­ge­schäf­te betrei­ben oder Finanz­dienst­leis­tun­gen erbrin­gen will.

Finanz­dienst­leis­tun­gen im Sin­ne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG erbringt auch, wer Ein­la­gen­ge­schäf­te mit einem Unter­neh­men mit Sitz außer­halb des euro­päi­schen Wirt­schafts­raums ver­mit­telt. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist unter einem Ein­la­gen­ge­schäft die Annah­me frem­der Gel­der als Ein­la­gen oder ande­rer unbe­dingt rück­zahl­ba­rer Gel­der des Publi­kums, ohne Rück­sicht dar­auf, ob Zin­sen ver­gü­tet wer­den, zu ver­ste­hen, sofern der Rück­zah­lungs­an­spruch nicht in Inha­ber- oder Order­schuld­ver­schrei­bun­gen ver­brieft wird. Dar­über hin­aus ist erfor­der­lich, dass der Rück­zah­lungs­an­spruch nicht bank­üb­lich besi­chert ist 2.

Eine Ein­la­ge in die­sem Sin­ne setzt u.a. vor­aus, dass die frem­den Gel­der in der Absicht ange­nom­men wer­den, sie für eige­ne Zwe­cke, ins­be­son­de­re für ein bank­mä­ßi­ges Aktiv­ge­schäft, zu nut­zen und mit ihnen unter Aus­nut­zung der Zins­span­ne gewinn­brin­gend zu arbei­ten 3. Beträ­ge, die zur Durch­füh­rung erkenn­bar risi­ko­be­haf­te­ter Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te in der Absicht ent­ge­gen­ge­nom­men wer­den, einen höchst­mög­li­chen Gewinn für den Anle­ger zu erzie­len, sol­len vom Begriff der Ein­la­ge im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 1. Alt. KWG nicht erfasst wer­den 4.

Ob in dem jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Rechts­streit die von der PCO ange­nom­me­nen Gel­der nach die­sen Grund­sät­zen als Ein­la­gen im Sin­ne der ers­ten Alter­na­ti­ve des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ange­se­hen wer­den kön­nen, ins­be­son­de­re, ob das von der PCO mit der Ent­ge­gen­nah­me der Gel­der ver­folg­te Ziel, mit Hil­fe von Dayt­ra­ding deut­lich höhe­re Gewin­ne zu erzie­len, als sie ihren Anle­gern als Ren­di­te ver­spro­chen hat­te, genügt, um die erfor­der­li­che Absicht der Mit­tel­ver­wen­dung für eige­ne Zwe­cke zu beja­hen, kann indes offen blei­ben.

Denn vor­lie­gend sind jeden­falls die Vor­aus­set­zun­gen der zwei­ten Alter­na­ti­ve des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, der Annah­me ande­rer unbe­dingt rück­zahl­ba­rer Gel­der des Publi­kums, erfüllt. Die­se Alter­na­ti­ve setzt als sol­che ledig­lich vor­aus, dass Gel­der ange­nom­men wer­den, die­se Gel­der unbe­dingt rück­zahl­bar sind und es sich um Gel­der des Publi­kums han­delt 5.

Auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen der § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG sind in dem vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall unstrei­tig erfüllt. Strei­tig war ledig­lich, ob erkenn­bar risi­ko­be­haf­te­te Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­te und Anla­gen, die in der Absicht getä­tigt wür­den, höchst­mög­li­che Gewin­ne zu erzie­len, vom erwei­ter­ten Begriff des Ein­la­gen­ge­schäfts im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG erfasst wer­den oder aber ob als Ein­la­gen­ge­schäf­te im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG nur sol­che Geschäf­te anzu­se­hen sind, bei denen dem Anle­ger für die Über­las­sung sei­nes Kapi­tals eine dem „rea­len, übli­chen Zins­ni­veau” ent­spre­chen­de Ren­di­te ver­spro­chen wer­de.

Der Bun­des­ge­richts­hof zähl­te frei­lich auch die­se Risi­ko­an­la­gen zum Ein­la­gen­ge­schäft: Einer Beschrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG ste­hen sowohl der Wort­laut und Zweck des Geset­zes als auch der erklär­te Wil­le des Gesetz­ge­bers ent­ge­gen. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG ist durch Art. 1 des Geset­zes zur Umset­zung von EG-Richt­li­ni­en zur Har­mo­ni­sie­rung bank- und wert­pa­pier­auf­sichts­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom 22. Okto­ber 1997 6 mit Wir­kung zum 1. Janu­ar 1998 neu ein­ge­führt und durch Art. 1 des Geset­zes zur Umset­zung der Richt­li­nie 2202/​87/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16. Dezem­ber 2002 7 mit Wir­kung vom 1. Janu­ar 2005 ergänzt wor­den. Mit der Ein­füh­rung die­ser zusätz­li­chen Alter­na­ti­ve hat der Gesetz­ge­ber den Kata­log der erlaub­nis­pflich­ti­gen Bank­ge­schäf­te um einen neu­en Tat­be­stand des Ein­la­gen­ge­schäfts erwei­tert. Nach sei­nem aus­drück­li­chen Wil­len kommt es für den neu ein­ge­füg­ten Tat­be­stand auf die sub­jek­ti­ve Zweck­set­zung der Par­tei­en, auch wenn sie auf einem über­ein­stim­men­den Wil­len beruht, nicht mehr an. Uner­heb­lich ist ins­be­son­de­re, ob die Gel­der des Publi­kums in der Absicht her­ein­ge­nom­men wer­den, durch Aus­nut­zung der Zins­span­ne Gewin­ne zu erzie­len 8. Durch die Neu­fas­sung der Bestim­mung soll­te im Gesetz aus­drück­lich ver­an­kert wer­den, dass jede Annah­me von unbe­dingt rück­zahl­ba­ren Gel­dern als Ein­la­gen­ge­schäft zu qua­li­fi­zie­ren ist 9. Die­ser Markt lockt aber häu­fig Anle­ger mit beson­ders hohen Ren­di­ten 10. Es ent­spricht dem Zweck der Neu­fas­sung, auch auf die­sem Gebiet täti­ge Unter­neh­men einer Auf­sicht zu unter­stel­len. Die Finanz­auf­sicht soll näm­lich gera­de die­je­ni­gen Risi­ken bewäl­ti­gen, die von einem unre­gle­men­tier­ten Tätig­wer­den der beauf­sich­tig­ten Unter­neh­men aus­ge­hen kön­nen, und so das Ver­trau­en der Anle­ger in die Soli­di­tät und Lau­ter­keit die­ser Unter­neh­men als not­wen­di­ge Rah­men­be­din­gung für einen funk­ti­ons­fä­hi­gen Finanz­markt stär­ken 11.

Die Annah­me eines vor­sätz­li­chen Ver­sto­ßes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG setzt nicht vor­aus, dass der Anla­ge­ver­mitt­ler posi­ti­ve Kennt­nis davon hat­te, erlaub­nis­pflich­ti­ge Finanz­dienst­leis­tun­gen zu erbrin­gen. Viel­mehr genügt es, wenn er dies für mög­lich hielt und bil­li­gend in Kauf nahm 12.

Der Ver­stoß gegen das Schutz­ge­setz war auch ursäch­lich für den den Anle­gern ent­stan­de­nen Scha­den. Hät­te der Ver­mitt­ler kei­ne uner­laub­ten Finanz­dienst­leis­tun­gen erbracht, d.h. von der Ver­mitt­lung der Dar­le­hens­ver­trä­ge mit der in Flo­ri­da ansäs­si­gen PCO abge­se­hen, hät­ten die Anle­ger durch deren Insol­venz kei­nen Scha­den erlit­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 23. Novem­ber 2010 – VI ZR 244/​09

  1. vgl. BGH, Urtei­le vom 11.06.2006 – VI ZR 339/​04, VersR 2006, 1374, 1375; und VI ZR 340/​04, WM 2006, 1896, 1897; vom 23.03.2010 – VI ZR 57/​09, VersR 2010, 910, Rn. 16; vom 19.01.2006 – III ZR 105/​05, BGHZ 166, 29, 37; vom 21.04.2005 – III ZR 238/​03, NJW 2005, 2703 f.; und vom 07.12.2009 – II ZR 15/​08, WM 2010, 262, 263
  2. BT-Drs. 15/​3641 S. 36: „unge­schrie­be­ne – aus dem Geset­zes­zweck fol­gen­de – Bereichs­aus­nah­me”; vgl. auch BGH, Urtei­le vom 09.03.1995 – III ZR 55/​94, BGHZ 129, 90, 95; und vom 29.03.2001 – IX ZR 445/​98, WM 2001, 1204, 1205 f.; Brogl in Reischauer/​Kleinhans, KWG, Stand März 2010 Nr. 115, § 1 Rn. 37; Merk­blatt der BaFin – Hin­wei­se zum Tat­be­stand des Ein­la­gen­ge­schäfts vom 9. Janu­ar 2009, Zif­fer 1 e
  3. vgl. BGH, Urtei­le vom 11.07.2006 – VI ZR 339/​04, VersR 2006, 1374, 1375; und VI ZR 340/​04, WM 2006, 1896, 1898; vom 09.03.1995 – III ZR 55/​94, BGHZ 129, 90, 95; und vom 29.03.2001 – IX ZR 445/​98, WM 2001, 1204, 1205 f.; BVerw­GE 69, 120, 127; Hess.VGH, Beschluss vom 29.10.2007 – 6 TG 1468/​07; Urteil vom 20.05.2009 – 6 A 1040/​08, WM 2009, 1889, 1891
  4. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.1995 – III ZR 55/​94, BGHZ 129, 90, 96; vom 29.03.2001 – IX ZR 445/​98, WM 2001, 1204, 1205 f.; vom 24.08.1999 – 1 StR 385/​99, NStZ 2000, 37, 38; BVerw­GE 69, 120, 128
  5. BT-Drs. 13/​7142 S. 62 f.; vgl. auch Hess.VGH, Beschluss vom 29.10.2007 – 6 TG 1468/​07; Urteil vom 20.05.2009 – 6 A 1040/​08, WM 2009, 1889, 1891; Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG, Sep­tem­ber 1998, § 1 Rn. 71 ff.; Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 32, 38, 41 ff.; Serafin/​Weber in Luz/​Neus/​Scharpf/​Schneider/​Weber, KWG, 2008, § 1 Rn. 12; Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 10; Mielk, WM 1997, 2200, 2202
  6. BGBl. 1997 I S. 2518
  7. BGBl. 2004 I S. 3610
  8. BT-Drs. 13/​7142 S. 62 f.
  9. BT-Drs. 15/​3641 S. 36). Zugleich soll­te der graue Kapi­tal­markt bekämpft wer­den, da Miss­stän­de und auf­sicht­li­che Defi­zi­te in die­sem Teil des Finanz­markts das Ver­mö­gen der Ver­brau­cher gefähr­de­ten und einen Stand­ort­nach­teil für den Finanz­platz Deutsch­land dar­stell­ten ((BT-Drs. 13/​7142 S. 58, 117; Mielk, WM 1997, 2200, 2201
  10. Bor­n­e­mann, ZHR 166 (2002), S. 211, 213 ff.
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.09.2009 – 2 BvR 852/​07, WM 2009, 2023, 2024
  12. vgl. BGH, Urtei­le vom 17.09.1985 – VI ZR 73/​84, VersR 1986, 158, 159; vom 21.04.2009 – VI ZR 304/​07, VersR 2009, 942 Rn. 24 m.w.N.; Bamberger/​Schmidt-Kes­sel, BGB, 2. Aufl., § 276 Rn. 6; Palandt/​Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 276 Rn. 10