Haftung wegen unerlaubter Drittstaateneinlagenvermittlung

Zur Haftung wegen unerlaubter Drittstaateneinlagenvermittlung musste jetzt der Bundesgerichtshof Stellung nehmen:

Haftung wegen unerlaubter Drittstaateneinlagenvermittlung

Einem Kapitalanleger steht gegen seinen Anlagenvermittler ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG zu, wenn dieser ohne die erforderliche Erlaubnis im Inland gewerbsmäßig Finanzdienstleistungen erbracht hat.

Insoweit ist die Bestimmung des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers1, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bezweckt zumindest auch den Schutz der Kapitalanleger.

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will.

Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG erbringt auch, wer Einlagengeschäfte mit einem Unternehmen mit Sitz außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums vermittelt. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist unter einem Einlagengeschäft die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden, zu verstehen, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Darüber hinaus ist erforderlich, dass der Rückzahlungsanspruch nicht banküblich besichert ist2.

Eine Einlage in diesem Sinne setzt u.a. voraus, dass die fremden Gelder in der Absicht angenommen werden, sie für eigene Zwecke, insbesondere für ein bankmäßiges Aktivgeschäft, zu nutzen und mit ihnen unter Ausnutzung der Zinsspanne gewinnbringend zu arbeiten3. Beträge, die zur Durchführung erkennbar risikobehafteter Spekulationsgeschäfte in der Absicht entgegengenommen werden, einen höchstmöglichen Gewinn für den Anleger zu erzielen, sollen vom Begriff der Einlage im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 1. Alt. KWG nicht erfasst werden4.

Ob in dem jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Rechtsstreit die von der PCO angenommenen Gelder nach diesen Grundsätzen als Einlagen im Sinne der ersten Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angesehen werden können, insbesondere, ob das von der PCO mit der Entgegennahme der Gelder verfolgte Ziel, mit Hilfe von Daytrading deutlich höhere Gewinne zu erzielen, als sie ihren Anlegern als Rendite versprochen hatte, genügt, um die erforderliche Absicht der Mittelverwendung für eigene Zwecke zu bejahen, kann indes offen bleiben.

Denn vorliegend sind jedenfalls die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, der Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, erfüllt. Diese Alternative setzt als solche lediglich voraus, dass Gelder angenommen werden, diese Gelder unbedingt rückzahlbar sind und es sich um Gelder des Publikums handelt5.

Auch die weiteren Voraussetzungen der § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG sind in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall unstreitig erfüllt. Streitig war lediglich, ob erkennbar risikobehaftete Spekulationsgeschäfte und Anlagen, die in der Absicht getätigt würden, höchstmögliche Gewinne zu erzielen, vom erweiterten Begriff des Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG erfasst werden oder aber ob als Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG nur solche Geschäfte anzusehen sind, bei denen dem Anleger für die Überlassung seines Kapitals eine dem “realen, üblichen Zinsniveau” entsprechende Rendite versprochen werde.

Der Bundesgerichtshof zählte freilich auch diese Risikoanlagen zum Einlagengeschäft: Einer Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG stehen sowohl der Wortlaut und Zweck des Gesetzes als auch der erklärte Wille des Gesetzgebers entgegen. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG ist durch Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 19976 mit Wirkung zum 1. Januar 1998 neu eingeführt und durch Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2202/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 20027 mit Wirkung vom 1. Januar 2005 ergänzt worden. Mit der Einführung dieser zusätzlichen Alternative hat der Gesetzgeber den Katalog der erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte um einen neuen Tatbestand des Einlagengeschäfts erweitert. Nach seinem ausdrücklichen Willen kommt es für den neu eingefügten Tatbestand auf die subjektive Zwecksetzung der Parteien, auch wenn sie auf einem übereinstimmenden Willen beruht, nicht mehr an. Unerheblich ist insbesondere, ob die Gelder des Publikums in der Absicht hereingenommen werden, durch Ausnutzung der Zinsspanne Gewinne zu erzielen8. Durch die Neufassung der Bestimmung sollte im Gesetz ausdrücklich verankert werden, dass jede Annahme von unbedingt rückzahlbaren Geldern als Einlagengeschäft zu qualifizieren ist9. Dieser Markt lockt aber häufig Anleger mit besonders hohen Renditen10. Es entspricht dem Zweck der Neufassung, auch auf diesem Gebiet tätige Unternehmen einer Aufsicht zu unterstellen. Die Finanzaufsicht soll nämlich gerade diejenigen Risiken bewältigen, die von einem unreglementierten Tätigwerden der beaufsichtigten Unternehmen ausgehen können, und so das Vertrauen der Anleger in die Solidität und Lauterkeit dieser Unternehmen als notwendige Rahmenbedingung für einen funktionsfähigen Finanzmarkt stärken11.

Die Annahme eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG setzt nicht voraus, dass der Anlagevermittler positive Kenntnis davon hatte, erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen zu erbringen. Vielmehr genügt es, wenn er dies für möglich hielt und billigend in Kauf nahm12.

Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war auch ursächlich für den den Anlegern entstandenen Schaden. Hätte der Vermittler keine unerlaubten Finanzdienstleistungen erbracht, d.h. von der Vermittlung der Darlehensverträge mit der in Florida ansässigen PCO abgesehen, hätten die Anleger durch deren Insolvenz keinen Schaden erlitten.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. November 2010 – VI ZR 244/09

  1. vgl. BGH, Urteile vom 11.06.2006 – VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374, 1375; und VI ZR 340/04, WM 2006, 1896, 1897; vom 23.03.2010 – VI ZR 57/09, VersR 2010, 910, Rn. 16; vom 19.01.2006 – III ZR 105/05, BGHZ 166, 29, 37; vom 21.04.2005 – III ZR 238/03, NJW 2005, 2703 f.; und vom 07.12.2009 – II ZR 15/08, WM 2010, 262, 263 []
  2. BT-Drs. 15/3641 S. 36: “ungeschriebene – aus dem Gesetzeszweck folgende – Bereichsausnahme”; vgl. auch BGH, Urteile vom 09.03.1995 – III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, 95; und vom 29.03.2001 – IX ZR 445/98, WM 2001, 1204, 1205 f.; Brogl in Reischauer/Kleinhans, KWG, Stand März 2010 Nr. 115, § 1 Rn. 37; Merkblatt der BaFin – Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts vom 9. Januar 2009, Ziffer 1 e []
  3. vgl. BGH, Urteile vom 11.07.2006 – VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374, 1375; und VI ZR 340/04, WM 2006, 1896, 1898; vom 09.03.1995 – III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, 95; und vom 29.03.2001 – IX ZR 445/98, WM 2001, 1204, 1205 f.; BVerwGE 69, 120, 127; Hess.VGH, Beschluss vom 29.10.2007 – 6 TG 1468/07; Urteil vom 20.05.2009 – 6 A 1040/08, WM 2009, 1889, 1891 []
  4. vgl. BGH, Urteile vom 09.03.1995 – III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, 96; vom 29.03.2001 – IX ZR 445/98, WM 2001, 1204, 1205 f.; vom 24.08.1999 – 1 StR 385/99, NStZ 2000, 37, 38; BVerwGE 69, 120, 128 []
  5. BT-Drs. 13/7142 S. 62 f.; vgl. auch Hess.VGH, Beschluss vom 29.10.2007 – 6 TG 1468/07; Urteil vom 20.05.2009 – 6 A 1040/08, WM 2009, 1889, 1891; Beck/Samm/Kokemoor, KWG, September 1998, § 1 Rn. 71 ff.; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 32, 38, 41 ff.; Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2008, § 1 Rn. 12; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 10; Mielk, WM 1997, 2200, 2202 []
  6. BGBl. 1997 I S. 2518 []
  7. BGBl. 2004 I S. 3610 []
  8. BT-Drs. 13/7142 S. 62 f. []
  9. BT-Drs. 15/3641 S. 36). Zugleich sollte der graue Kapitalmarkt bekämpft werden, da Missstände und aufsichtliche Defizite in diesem Teil des Finanzmarkts das Vermögen der Verbraucher gefährdeten und einen Standortnachteil für den Finanzplatz Deutschland darstellten ((BT-Drs. 13/7142 S. 58, 117; Mielk, WM 1997, 2200, 2201 []
  10. Bornemann, ZHR 166 (2002), S. 211, 213 ff. []
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.09.2009 – 2 BvR 852/07, WM 2009, 2023, 2024 []
  12. vgl. BGH, Urteile vom 17.09.1985 – VI ZR 73/84, VersR 1986, 158, 159; vom 21.04.2009 – VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 24 m.w.N.; Bamberger/ Schmidt-Kessel, BGB, 2. Aufl., § 276 Rn. 6; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 276 Rn. 10 []