Schein­ge­win­ne und die Pro­vi­si­on des Anla­ge­ver­mitt­lers

Zur Berech­nung des anfech­tungs­recht­li­chen Rück­ge­währ­an­spruchs gegen einen Anla­ge­ver­mitt­ler, dem Pro­vi­sio­nen auch auf Schein­ge­win­ne gezahlt wor­den sind, hat jetzt der Bun­des­ge­richts­hof Stel­lung bezo­gen:

Schein­ge­win­ne und die Pro­vi­si­on des Anla­ge­ver­mitt­lers

Dabei geht der Bun­des­ge­richts­hof von der Anfecht­bar­keit der Zah­lung der Fol­ge­pro­vi­sio­nen aus, soweit die­se dar­auf beru­hen, dass der Anla­ge­ver­mitt­ler dem Geschäfts­herrn die Kon­to­stän­de der Anle­ger unter Ein­be­zie­hung von – dem Anle­ger betrü­ge­risch vor­ge­schwin­del­ten – Schein­ge­win­nen mit­ge­teilt hat. Die­ser kann gemäß § 134 Abs. 1 InsO von dem Anla­ge­ver­mitt­ler Erstat­tung der Fol­ge­pro­vi­sio­nen bean­spru­chen, weil es sich inso­weit um unent­gelt­li­che Leis­tun­gen han­delt.

Der Pro­vi­si­ons­an­spruch des Anla­ge­ver­mitt­lers war dem Grun­de nach gege­ben. Der Bun­des­ge­richts­hof hat in einem Urteil, wel­ches eben­falls das hier zugrun­de lie­gen­de Betrugs­mo­dell betraf, klar­ge­stellt, dass die Ver­trä­ge mit den ein­zel­nen Anle­gern nicht wegen Sit­ten­wid­rig­keit nach § 138 BGB nich­tig waren 1. Eines Rück­griffs auf § 242 BGB bedarf es des­halb nicht.

Der Anla­ge­ver­mitl­ler ist zur Rück­ge­währ der emp­fan­ge­nen Bestands­pro­vi­sio­nen ver­pflich­tet, soweit die­se dar­auf beru­hen, dass er die jewei­li­gen Kon­to­stän­de ein­schließ­lich der den Anle­gern zuge­wie­se­nen Schein­ge­win­ne mit­ge­teilt hat.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat ent­schie­den, dass die Zah­lung einer Pro­vi­si­on für die Ver­mitt­lung von Kapi­tal­an­la­gen, die auf der Ein­be­zie­hung von Schein­ge­win­nen beruht, sowie die Leis­tung einer hier­auf bezo­ge­nen Fol­ge­pro­vi­si­on unent­gelt­lich sind 2. Damit muss der Anla­ge­ver­mitt­ler vor­lie­gend die von ihr ver­ein­nahm­ten Fol­ge­pro­vi­sio­nen teil­wei­se zurück­er­stat­ten. Den Betreu­ungs­diens­ten des Anla­ge­ver­mitt­lers kommt in Bezug auf die erfun­de­nen Schein­ge­win­ne kein objek­ti­ver Wert zu, weil es inso­weit einen tat­säch­li­chen Erfolg der Betei­li­gung nicht gege­ben hat. Dies führt zur Unent­gelt­lich­keit 3.

Ein Extrem­fall, der es recht­fer­ti­gen könn­te, trotz Vor­lie­gens der Anfech­tungs­vor­aus­set­zun­gen die Durch­set­zung des Rück­ge­währ­an­spruchs als treu­wid­rig anzu­se­hen 4, liegt nicht vor. Der Anla­ge­ver­mitt­ler wur­de nicht für die Betreu­ungs­leis­tun­gen als sol­che, son­dern in Abhän­gig­keit vom jewei­li­gen Betei­li­gungs­wert der Anla­ge ver­gü­tet. Die Ver­gü­tung knüpf­te nicht an bestimm­te Betreu­ungs­diens­te an, die bei der Beklag­ten einen ent­spre­chen­den Auf­wand ver­ur­sacht haben. Sie ist viel­mehr unab­hän­gig von der Fra­ge geleis­tet wor­den, ob die Beklag­te über­haupt noch Leis­tun­gen erbracht hat, um die Kun­den­be­zie­hung zu pfle­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. Sep­tem­ber 2011 – IX ZR 209/​10

  1. BGH, Urteil vom 09.12.2010 – IX ZR 60/​10, ZIn­sO 2011, 428 Rn. 11[]
  2. BGH, Beschluss vom 21.12.2010 – IX ZR 199/​10, ZIn­sO 2011, 183 Rn. 3 f, 9 ff mwN[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 21.12.2010, aaO Rn. 13[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2008 – IX ZR 195/​07, BGHZ 179, 137 Rn. 16; HK-InsO/­Kay­ser, 5. Aufl., § 96 Rn. 23; Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, 2. Aufl., § 134 Rn. 45[]