Ver­kauf von Index­zer­ti­fi­ka­ten im Wege des Eigen­ge­schäfts

Bei dem Ver­kauf von Index­zer­ti­fi­ka­ten im Wege des Eigen­ge­schäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) besteht auch für Sach­ver­hal­te ab dem 1. Novem­ber 2007 kei­ne Auf­klä­rungs­pflicht der bera­ten­den Bank über ihre Gewinn­span­ne (hier: in Form ihres Ein­kaufs­ra­batts). Etwas ande­res folgt weder aus §§ 31 ff. WpHG, ins­be­son­de­re § 31d WpHG, in der seit dem 1. Novem­ber 2007 gel­ten­den Fas­sung noch aus Art. 19 der Finanz­markt­richt­li­nie 1 in Ver­bin­dung mit Art. 26 der Durch­füh­rungs­richt­li­nie 23.

Ver­kauf von Index­zer­ti­fi­ka­ten im Wege des Eigen­ge­schäfts

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine Bank, die eige­ne Anla­ge­pro­duk­te emp­fiehlt, grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet, ihren Kun­den dar­über auf­zu­klä­ren, dass sie mit die­sen Pro­duk­ten Gewin­ne erzielt. In einem sol­chen Fall ist es näm­lich für den Kun­den bei der gebo­te­nen nor­ma­tiv­ob­jek­ti­ven Betrach­tungs­wei­se offen­sicht­lich, dass die Bank eige­ne (Gewinn-)Inter­es­sen ver­folgt, so dass dar­auf nicht geson­dert hin­ge­wie­sen wer­den muss 4. Nichts ande­res gilt nach der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung, wenn wie hier frem­de Anla­ge­pro­duk­te im Wege des Eigen­ge­schäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) oder des Eigen­han­dels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) zu einem über dem Ein­kaufs­preis lie­gen­den Preis ver­äu­ßert wer­den 5. Ein Umstand, der wie die Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht des Ver­käu­fers für den Kun­den im Rah­men des Kauf­ver­trags offen­sicht­lich ist, lässt inner­halb des Bera­tungs­ver­trags sei­ne Schutz­wür­dig­keit ent­fal­len 6. Dem steht die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Offen­le­gung ver­steck­ter Innen­pro­vi­sio­nen und zur Auf­klä­rungs­be­dürf­tig­keit von Rück­ver­gü­tun­gen nicht ent­ge­gen 7.

Dem­entspre­chend bestand kei­ne Pflicht der Bank zur Auf­klä­rung über den aus dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Wert­pa­pier­ge­schäft erziel­ten Gewinn.

Im vor­lie­gen­den Fall hat der Klä­ger die Wert­pa­pie­re von der beklag­ten Bank auf­grund von Kauf­ver­trä­gen in Form soge­nann­ter Fest­preis­ge­schäf­te erwor­ben. Soweit der Klä­ger dage­gen aus einem Kom­mis­si­ons­ver­trag Rech­te her­lei­ten möch­te, trägt er für des­sen Zustan­de­kom­men die Dar­le­gungs- und Beweis­last 8.

Aus dem Umstand, dass die Beklag­te vom Klä­ger über den Ein­kaufs­ra­batt hin­aus einen geson­der­ten Aus­ga­be­auf­schlag ver­langt und erhal­ten hat, ergibt sich nichts ande­res. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist es uner­heb­lich, in wel­cher Wei­se die Bank bei einem Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft ihr Gewinn­in­ter­es­se ver­folgt 9. Ledig­lich für den Fall eines hier nicht vor­lie­gen­den Kom­mis­si­ons­ge­schäfts hat der Bun­des­ge­richts­hof offen gelas­sen, ob eine bera­tungs­ver­trag­li­che Auf­klä­rungs­pflicht der Bank über eine unmit­tel­bar vom Emit­ten­ten des Wert­pa­piers erhal­te­ne Pro­vi­si­on dann besteht, wenn der Kun­de sei­ner­seits eine Kom­mis­si­ons­ge­bühr oder einen ähn­li­chen Auf­schlag an die Bank zahlt 10.

Auch eine zivil­recht­li­che Haf­tung der Bank wegen eines ver­meint­li­chen Ver­sto­ßes gegen § 31d WpHG ver­neint der Bun­des­ge­richts­hof. Die­se Vor­schrift begrün­det weder (vor-)vertragliche Pflich­ten der Beklag­ten gegen­über dem Klä­ger noch delik­ti­sche Scha­dens­er­satz­an­sprü­che. Ob Gewinn­mar­gen im Fest­preis­ge­schäft, die das Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men aus dem Kauf­preis des Kun­den erzielt, oder ein vom Emit­ten­ten gewähr­ter Rabatt auf den Emis­si­ons­preis eine Zuwen­dung im Sin­ne des § 31d WpHG dar­stel­len 11, kann des­halb dahin­ste­hen.

Die Ver­hal­tens, Orga­ni­sa­ti­ons- und Trans­pa­renz­pflich­ten der §§ 31 ff. WpHG, die im Wesent­li­chen Vor­ga­ben von Titel II Kapi­tel II der Finanz­markt­richt­li­nie 12 und der ent­spre­chen­den Bestim­mun­gen der Durch­füh­rungs­richt­li­nie 13 umset­zen, sind aus­schließ­lich öffent­lich­recht­li­cher Natur und wir­ken des­halb auf das zivil­recht­li­che Schuld­ver­hält­nis zwi­schen Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men und Kun­de nicht ein.

Der deut­sche Gesetz­ge­ber hat in Gestalt des Finanz­markt­richt­li­nie-Umset­zungs­ge­set­zes (FRUG) 14 und der hier­durch zum 1.11.2007 in Kraft getre­te­nen Ände­run­gen des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes die Umset­zung der euro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben nicht auf zivil, son­dern auf auf­sichts­recht­li­cher Ebe­ne vor­ge­nom­men 15. Daher han­delt es sich bei den §§ 31 ff. WpHG, auch soweit sie Ver­hal­tens­pflich­ten der Wert­pa­pier­fir­men gegen­über dem Kun­den nor­mie­ren, nach der Recht­spre­chung des erken­nen­den Bun­des­ge­richts­hofs um auf­sichts­recht­li­che Bestim­mun­gen, die ledig­lich öffent­lich­recht­li­che Pflich­ten der Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men und deren Auf­sicht durch staat­li­che Behör­den, nicht jedoch unmit­tel­ba­re Rech­te und Pflich­ten zwi­schen Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men und deren Kun­den zum Gegen­stand haben 16. Dies ent­spricht auch der über­wie­gen­den Auf­fas­sung im Schrift­tum 17.

Gegen einen (auch) zivil­recht­li­chen Cha­rak­ter der §§ 31 ff. WpHG spre­chen ins­be­son­de­re die Geset­zes­ma­te­ria­li­en. Nach der Begrün­dung des Finanz­markt­richt­li­nie-Umset­zungs­ge­set­zes waren auf­sichts­recht­li­che Rege­lun­gen beab­sich­tigt 18, und zwar aus­schließ­lich 19.

Der öffent­lich­recht­li­che Cha­rak­ter der §§ 31 ff. WpHG wird fer­ner durch die Zustän­dig­keit der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht, mit­tels hoheit­li­chen Zwangs Auf­sicht aus­zu­üben (vgl. §§ 4, 35 WpHG), belegt 20. Zudem bestimmt § 4 Abs. 4 Fin­DAG, dass die Bun­des­an­stalt ihre Auf­ga­ben aus­schließ­lich im öffent­li­chen Inter­es­se wahr­nimmt 21.

§ 31d WpHG kann auch nicht im Wege einer Aus­strah­lungs­wir­kung eine eigen­stän­di­ge schuld­recht­li­che Auf­klä­rungs­pflicht der Beklag­ten über die von ihr aus einem Wert­pa­pier­ge­schäft erziel­te Gewinn­mar­ge begrün­den. Die öffent­lich­recht­li­chen Wohl­ver­hal­tens­pflich­ten der §§ 31 ff. WpHG kön­nen zwar, soweit ihnen eine anle­ger­schüt­zen­de Funk­ti­on zukommt, für Inhalt und Reich­wei­te (vor-)vertraglicher Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­pflich­ten von Bedeu­tung sein 22. Ihr zivil­recht­li­cher Schutz­be­reich geht aber nicht über die­se (vor-)vertraglichen Pflich­ten hin­aus. Dar­aus folgt, dass ihnen kei­ne eigen­stän­di­ge, über die zivil­recht­li­chen Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­pflich­ten hin­aus­ge­hen­de scha­dens­er­satz­recht­li­che Bedeu­tung zukommt 23. Die auf­sichts­recht­li­chen Wohl­ver­hal­tens­pflich­ten bewir­ken daher als sol­che weder eine Begren­zung noch eine Erwei­te­rung der zivil­recht­lich zu beur­tei­len­den Haf­tung des Anla­ge­be­ra­ters 24.

Des Wei­te­ren ist § 31d WpHG kein Schutz­ge­setz im Sin­ne des § 823 Abs. 2 BGB, des­sen Ver­let­zung durch die Beklag­te delik­ti­sche Scha­dens­er­satz­an­sprü­che des Klä­gers gegen die Beklag­te nach sich zie­hen könn­te.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sind die §§ 31 ff. WpHG in der bis zum 31.10.2007 gel­ten­den Fas­sung auf­sichts­recht­li­cher Natur, ohne dass ihnen eine eigen­stän­di­ge scha­dens­er­satz­recht­li­che Bedeu­tung zukommt 23. An die­ser Auf­fas­sung hat der Bun­des­ge­richts­hof auch für die ab dem 1.11.2007 gel­ten­den §§ 31 ff. WpHG fest­ge­hal­ten 15. Das ent­spricht der über­wie­gen­den Auf­fas­sung in der Rechts­li­te­ra­tur 25.

Die §§ 31 ff. WpHG, ins­be­son­de­re die soge­nann­ten Wohl­ver­hal­tens­pflich­ten, die­nen zwar dem Anle­ger­schutz. Wei­te­re Vor­aus­set­zung für die Annah­me eines Schutz­ge­set­zes ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs jedoch, dass die Schaf­fung eines indi­vi­du­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruchs sinn­voll und im Lich­te des haf­tungs­recht­li­chen Gesamt­sys­tems trag­bar erscheint. Dabei muss in umfas­sen­der Wür­di­gung des gesam­ten Rege­lungs­zu­sam­men­hangs, in den die Norm gestellt ist, geprüft wer­den, ob es in der Ten­denz des Gesetz­ge­bers lie­gen konn­te, an die Ver­let­zung des geschütz­ten Inter­es­ses die delik­ti­sche Ein­stands­pflicht des dage­gen Ver­sto­ßen­den mit allen damit zuguns­ten des Geschä­dig­ten gege­be­nen Beweis­erleich­te­run­gen zu knüp­fen 26.

Eine der­ar­ti­ge Ten­denz des Gesetz­ge­bers für eine delik­ti­sche Ein­stands­pflicht des Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­mens oder des han­deln­den Mit­ar­bei­ters ist nicht ersicht­lich. Wie oben dar­ge­stellt, waren viel­mehr aus­schließ­lich auf­sichts­recht­li­che Rege­lun­gen beab­sich­tigt, ohne zivil­recht­li­che Aus­wir­kun­gen in den Blick zu neh­men. Wenn auch § 31d WpHG dem Schutz des Kun­den die­nen soll 27, ist das Ver­hält­nis zwi­schen Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men und Kun­de nicht Rege­lungs­ge­gen­stand von § 31d WpHG. § 31d WpHG ist viel­mehr als objek­ti­ver Ver­bots­tat­be­stand aus­ge­stal­tet 28, des­sen Adres­sat nur das Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men 29 und dane­ben allen­falls noch der zuwen­den­de Drit­te, nicht jedoch der Kun­de ist. Die­ser ist ledig­lich reflex­ar­tig betrof­fen 30.

Eine Erwei­te­rung der schuld­recht­li­chen Auf­klä­rungs­pflich­ten ist auch nicht auf­grund der Vor­ga­ben der Finanz­markt- und Durch­füh­rungs­richt­li­nie ange­zeigt, deren Umset­zungs­fris­ten im Zeit­punkt der streit­ge­gen­ständ­li­chen Bera­tung anders als in dem dem BGH-Urteil vom 26. Juni 2012 31 zugrund­lie­gen­den Sach­ver­halt 32 bereits abge­lau­fen waren 33.

Art.19 der Finanz­markt­richt­li­nie in Ver­bin­dung mit Art. 26 der Durch­füh­rungs­richt­li­nie, die durch § 31d WpHG in inner­staat­li­ches Recht umge­setzt wor­den sind, ver­lan­gen nach – bis­lang aller­dings nicht ent­schei­dungs­er­heb­li­cher – Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs kei­ne Umset­zung in inner­staat­li­ches Recht der­ge­stalt, dass unmit­tel­ba­re Rechts­wir­kun­gen zwi­schen der Wert­pa­pier­fir­ma und dem Kun­den begrün­det wer­den 34. Die Richt­li­ni­en erfor­dern viel­mehr aus­schließ­lich eine inner­staat­li­che Umset­zung in Form eines Auf­sichts­sys­tems durch staat­li­che Behör­den. Das ent­spricht auch der herr­schen­den Ansicht in der Rechts­li­te­ra­tur 35 und wohl auch der über­wie­gen­den Umset­zungs­pra­xis in den Mit­glied­staa­ten 36.

Die­se Sicht­wei­se ist vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on durch Urteil vom 30. Mai 2013 37 bestä­tigt wor­den. Der EuGH hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Art. 51 der Finanz­markt­richt­li­nie ledig­lich vor­sieht, dass bei Ver­stö­ßen gegen die gemäß die­ser Richt­li­nie erlas­se­nen Vor­schrif­ten gegen die ver­ant­wort­li­chen Per­so­nen Ver­wal­tungs­maß­nah­men ergrif­fen oder Ver­wal­tungs­sank­tio­nen ver­hängt wer­den kön­nen, die Richt­li­nie jedoch weder bestimmt, dass die Mit­glied­staa­ten ver­trag­li­che Fol­gen für den Abschluss von Ver­trä­gen vor­se­hen müs­sen, in denen die Ver­pflich­tun­gen miss­ach­tet wer­den, die sich aus den Bestim­mun­gen des natio­na­len Rechts zur Umset­zung des in dem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen maß­geb­li­chen Art.19 Abs. 4 und 5 der Finanz­markt­richt­li­nie erge­ben, noch, wel­che Fol­gen in Betracht kom­men 38. Dies steht mit Erwä­gungs­grund 41 der Durch­füh­rungs­richt­li­nie im Ein­klang, der wie folgt lau­tet: "In Bezug auf die Form, den Inhalt und die Erfül­lung von Ver­trä­gen über die Erbrin­gung von Wert­pa­pier- oder Neben­dienst­leis­tun­gen legt die Richt­li­nie jedoch kei­ne wei­te­ren Pflich­ten fest". Die­se Auf­fas­sung ver­tritt im Übri­gen auch die Kom­mis­si­on. Im Zusam­men­hang mit der geplan­ten Neu­fas­sung der Finanz­markt­richt­li­nie 39 hat sie geäu­ßert, dass eine zivil­recht­li­che Haf­tung der Wert­pa­pier­fir­ma gegen­über den Kun­den nicht Gegen­stand der der­zeit noch gel­ten­den Finanz­markt­richt­li­nie ist 40. Für die Umset­zung des vor­lie­gend maß­geb­li­chen Art.19 Abs. 1 der Finanz­markt­richt­li­nie kann nichts ande­res gel­ten.

In Erman­ge­lung einer Rege­lung der Uni­on kommt es viel­mehr der inner­staat­li­chen Rechts­ord­nung der ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten zu, die ver­trag­li­chen Fol­gen eines Ver­sto­ßes gegen die­se Ver­pflich­tun­gen fest­zu­le­gen, wobei die Grund­sät­ze der Äqui­va­lenz und der Effek­ti­vi­tät beach­tet wer­den müs­sen 41. Danach bedarf es einer schuld­recht­li­chen Haf­tung der Wert­pa­pier­fir­ma wegen der Nicht­auf­klä­rung über ihr vom Emit­ten­ten gewähr­ter Ein­kaufs­ra­bat­te nicht, wobei es offen blei­ben kann und daher eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens an den EuGH nicht bedarf, ob sol­che Ein­kaufs­ra­bat­te über­haupt unter den Begriff der Zuwen­dung im Sin­ne von Art. 26 Buchst. b der Durch­füh­rungs­richt­li­nie fal­len. Weder die Finanz­markt­richt­li­nie noch die Durch­füh­rungs­richt­li­nie ver­lan­gen unter dem Gesichts­punkt der Effek­ti­vi­tät und der Äqui­va­lenz bei Ver­stö­ßen gegen ihre auf­sichts­recht­li­chen Bestim­mun­gen eine schuld­recht­li­che Sank­ti­on in Form von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen des Kun­den gegen die Wert­pa­pier­fir­ma.

Der Grund­satz der Effek­ti­vi­tät umfasst die Ver­pflich­tung zur Ein­füh­rung wirk­sa­mer Sank­tio­nen, soweit sie zur effek­ti­ven Durch­füh­rung der Richt­li­ni­en erfor­der­lich sind. Die Mit­glied­staa­ten sind, sofern Richt­li­ni­en kei­ne beson­de­ren Sank­tio­nen für den Fall eines Ver­sto­ßes gegen ihre Vor­schrif­ten ent­hal­ten oder inso­weit auf das natio­na­le Recht ver­wei­sen, nach der Recht­spre­chung des EuGH ver­pflich­tet, alle geeig­ne­ten Maß­nah­men zu tref­fen, um die Gel­tung und Wirk­sam­keit des Gemein­schafts­rechts zu gewähr­leis­ten und die Aus­übung der durch die Gemein­schafts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te nicht prak­tisch unmög­lich zu machen oder über­mä­ßig zu erschwe­ren. Die Sank­tio­nen müs­sen wirk­sam, ver­hält­nis­mä­ßig und abschre­ckend sein 42. Dabei ver­langt der EuGH Sank­tio­nen in Form einer zivil­recht­li­chen Haf­tung aller­dings selbst dann nicht zwin­gend, wenn anders als hier wegen der Nicht­ge­wäh­rung sub­jek­ti­ver Rech­te des Anle­gers durch die Finanz­markt- und Durch­füh­rungs­richt­li­nie das Rechts­ver­hält­nis zwei­er pri­va­ter Per­so­nen betrof­fen ist 43.

Nach die­sen Maß­ga­ben erfor­dern weder die Finanz­markt­richt­li­nie noch die Durch­füh­rungs­richt­li­nie die Sta­tu­ie­rung zivil­recht­li­cher Sank­tio­nen bei einem Ver­stoß gegen eine unter­stell­te Pflicht zur Auf­klä­rung über Ein­kaufs­ra­bat­te. Wie sich aus Art. 51 Abs. 1 der Finanz­markt­richt­li­nie ergibt, hält der Richt­li­ni­en­ge­ber Ver­wal­tungs­maß­nah­men für aus­rei­chend "wirk­sam, ver­hält­nis­mä­ßig und abschre­ckend" 44. Soweit der EuGH in ande­ren Fäl­len ver­ein­zelt eine inner­staat­li­che Umset­zung in Form zivil­recht­li­cher Sank­ti­ons­vor­schrif­ten ver­langt hat 45, fehl­te es an einer ver­gleich­ba­ren umfas­sen­den Rege­lung der Sank­tio­nen bereits durch das Uni­ons­recht 46.

Der Ver­nei­nung eines zivil­recht­li­chen Indi­vi­du­al­schut­zes in Form eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs steht nicht ent­ge­gen, dass die Finanz­markt­richt­li­nie neben dem Haupt­ziel, ein rei­bungs­lo­ses Funk­tio­nie­ren der Wert­pa­pier­märk­te zu gewähr­leis­ten (Erwä­gungs­grund 44), auch den Anle­ger­schutz bezweckt (Erwä­gungs­grün­de 2, 31, 41 und 44 sowie Über­schrift Titel II, Kapi­tel II, Abschnitt 2 47). Das Ziel des Anle­ger­schut­zes kann auch und zwar aus­schließ­lich durch öffent­lich­recht­li­che Nor­men ver­folgt wer­den 48. Die­se sind vor­lie­gend zur effek­ti­ven Durch­füh­rung der Richt­li­ni­en aus­rei­chend. Die Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht hat nach §§ 35, 36 WpHG umfas­sen­de Rech­te zur Über­wa­chung und Prü­fung der Ein­hal­tung der Ver­hal­tens­re­geln der §§ 31 ff. WpHG, zu deren Durch­set­zung sie hoheit­li­chen Zwang aus­üben kann (§ 4 WpHG). Dar­über hin­aus wird dem Anle­ger­schutz durch das zur Umset­zung von Art. 52 Abs. 2 der Finanz­markt­richt­li­nie ein­ge­führ­te Ver­bands­kla­ge­recht nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 UKlaG, das im Inter­es­se der Ver­brau­cher für die Ein­hal­tung der auf der Richt­li­nie beru­hen­den natio­na­len Vor­schrif­ten sor­gen soll, Genü­ge getan. Die­se Bestim­mung dient, wie sich aus Art. 1 Abs. 1 der Richt­li­nie 98/​27/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19.05.1998 über Unter­las­sungs­kla­gen zum Schutz der Ver­brau­cher­inter­es­sen 49 ergibt, dem Schutz der Kol­lek­ti­v­in­ter­es­sen der Ver­brau­cher.

Der Grund­satz der Äqui­va­lenz besagt, dass die Mit­glied­staa­ten, denen aller­dings die Wahl der Sank­ti­on ver­bleibt, dar­auf zu ach­ten haben, dass die Ver­stö­ße gegen das Gemein­schafts­recht nach sach­li­chen und ver­fah­rens­recht­li­chen Regeln geahn­det wer­den, die den­je­ni­gen ent­spre­chen, die für ver­gleich­ba­re Ver­stö­ße gegen natio­na­les Recht gel­ten 50. Dabei darf der Grund­satz der Äqui­va­lenz aller­dings nicht so ver­stan­den wer­den, dass er einen Mit­glied­staat ver­pflich­tet, die güns­tigs­te inner­staat­li­che Rege­lung auf alle Rechts­be­hel­fe zu erstre­cken, die in einem bestimm­ten Rechts­be­reich ein­ge­legt wer­den. Viel­mehr haben die natio­na­len Gerich­te die Gleich­ar­tig­keit der betref­fen­den Rechts­be­hel­fe unter dem Gesichts­punkt ihres Gegen­stands, ihres Rechts­grun­des und ihrer wesent­li­chen Merk­ma­le zu prü­fen 51.

Nach die­sen Maß­ga­ben, die auch für die Umset­zung der Finanz­markt­richt­li­nie und der Durch­füh­rungs­richt­li­nie gel­ten 41, erfor­dert der Äqui­va­lenz­grund­satz nicht die Begrün­dung einer schuld­recht­li­chen Scha­dens­er­satz­pflicht der Bank im Fal­le einer unter­blie­be­nen Auf­klä­rung über die Gewäh­rung eines Ein­kaufs­ra­batts sei­tens des Emit­ten­ten eines Zer­ti­fi­kats. Wie oben dar­ge­legt, besteht nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs und zwar schon vor dem Inkraft­tre­ten des Finanz­markt­richt­li­ni­en­Um­set­zungs­ge­set­zes kei­ne ent­spre­chen­de ver­trag­li­che Auf­klä­rungs­pflicht. Dar­an ist auch für die Zeit nach des­sen Inkraft­tre­ten fest­zu­hal­ten.

Dem steht unter dem Gesichts­punkt der Äqui­va­lenz auch weder die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Offen­le­gung ver­steck­ter Innen­pro­vi­sio­nen noch die­je­ni­ge zur Auf­klä­rungs­be­dürf­tig­keit von Rück­ver­gü­tun­gen ent­ge­gen. Wie der Bun­des­ge­richts­hof inso­weit bereits in ande­rem Zusam­men­hang ein­ge­hend dar­ge­legt hat, beruht die­se Recht­spre­chung jeweils auf einem ande­ren, für die Fra­ge der Auf­de­ckung von Ein­kaufs­ra­bat­ten oder Gewinn­mar­gen qua­li­ta­tiv nicht ver­gleich­ba­ren Rechts­grund 52. Wäh­rend Innen­pro­vi­sio­nen Ein­fluss auf die Wert­hal­tig­keit der vom Anle­ger erwor­be­nen Anla­ge haben, beein­träch­ti­gen Ein­kaufs­ra­bat­te der Bank den Wert des erwor­be­nen Zer­ti­fi­kats nicht 53. Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tun­gen lie­gen dann vor, wenn bei­spiels­wei­se Tei­le der Aus­ga­be­auf­schlä­ge oder Ver­wal­tungs­ge­büh­ren, die der Kun­de an einen Drit­ten zahlt, hin­ter sei­nem Rücken an die bera­ten­de Bank regel­mä­ßig umsatz­ab­hän­gig zurück­flie­ßen, so dass die­se ein für den Kun­den nicht erkenn­ba­res beson­de­res Inter­es­se hat, gera­de die­ses Pro­dukt zu emp­feh­len. Dage­gen fehlt es wie hier bei der Abwick­lung eines Wert­pa­pier­kaufs im Wege des Eigen­ge­schäfts an einem ver­gleich­ba­ren offen zu legen­den Inter­es­sen­kon­flikt der bera­ten­den Bank 54.

Ein Anspruch des Kun­den aus Berei­che­rungs­recht kommt eben­falls nicht in Betracht. Dabei kann dahin­ste­hen, ob § 31d WpHG Ver­bots­norm im Sin­ne des § 134 BGB ist 55. Die Nich­tig­keits­fol­ge des § 134 BGB trä­fe jeden­falls nur das Rechts­ge­schäft des Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­mens mit dem Drit­ten, nicht jedoch das Anla­ge­ge­schäft zwi­schen dem Wert­pa­pier­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men und dem Kun­den 56. Letz­te­res ist, wie oben aus­ge­führt, nicht Rege­lungs­ge­gen­stand von § 31d WpHG.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Sep­tem­ber 2013 – XI ZR 332/​12

  1. Richt­li­nie 2004/​39/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 21. April 2004[]
  2. Richt­li­nie 2006/​73/​EG der Kom­mis­si­on vom 10. August 2006[]
  3. Fort­füh­rung von BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 35 ff., 48 ff.; und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 38 ff., 51 ff.; sowie vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 17 ff.[]
  4. BGH, Urtei­le vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 38 und vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 37[]
  5. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 37; und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 40;, vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn.19; und vom 16.10.2012 XI ZR 367/​11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27 ff., jeweils mwN[]
  6. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 44; und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 47[]
  7. BGH, Urteil vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 38 ff. mwN[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2012 – XI ZR 368/​11[]
  9. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn.19 aE; und vom 16.10.2012 – XI ZR 367/​11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 28[]
  10. BGH, Urteil vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 45[]
  11. zum Mei­nungs­stand vgl. nur Her­res­thal, ZBB 2012, 89, 99 und Kol­ler in Assmann/​Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 31d Rn. 8, jeweils mwN[]
  12. Richt­li­nie 2004/​39/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 21.04.2004 über Märk­te für Finanz­in­stru­men­te, zur Ände­rung der Richt­li­ni­en 85/​611/​EWG und 93/​6/​EWG des Rates und der Richt­li­nie 2000/​12/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 93/​22/​EWG des Rates, ABl.EU Nr. L 145 S. 1[]
  13. Richt­li­nie 2006/​73/​EG der Kom­mis­si­on vom 10.08.2006 zur Durch­füh­rung der Richt­li­nie 2004/​39/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates in Bezug auf die orga­ni­sa­to­ri­schen Anfor­de­run­gen an Wert­pa­pier­fir­men und die Bedin­gun­gen für die Aus­übung ihrer Tätig­keit sowie in Bezug auf die Defi­ni­ti­on bestimm­ter Begrif­fe für die Zwe­cke der genann­ten Richt­li­nie, ABl.EU Nr. L 241 S. 26[]
  14. vom 16.07.2007, BGBl. I S. 1330[]
  15. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 47 und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 50[][]
  16. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 47; und XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 50; BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, WM 2009, 405 Rn. 12[]
  17. vgl. nur Münch­Komm-HGB/Ek­ken­ga, Bd. 5, 2. Aufl., Effek­ten­ge­schäft Rn. 72; Ellen­ber­ger in Ellenberger/​Schäfer/​Clouth/​Lang, Prak­tiker­hand­buch Wert­pa­pier- und Deri­va­te­ge­schäft, 4. Aufl., Rn. 1100; Kol­ler in Assmann/​Schneider, WpHG, 6. Aufl., Vor­be­mer­kung § 31 Rn. 1 f.; Mül­bert, WM 2007, 1149, 1155; Rothen­hö­fer in Baum/​Fleckner/​Hellgardt/​Roth, Per­spek­ti­ven des Wirt­schafts­rechts, 2008, S. 55, 63, 66 ff.; Schwark in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts­Kom­men­tar, 4. Aufl., Vor §§ 31 ff. WpHG Rn. 14 f.; dage­gen eine Dop­pel­na­tur im Sin­ne ambi­va­len­ter Rechts­nor­men erwä­gend: Beni­cke, Wert­pa­pier­ver­mö­gens­ver­wal­tung, 2006, S. 473 ff.; Lang, ZBB 2004, 289, 294; Leisch, Infor­ma­ti­ons­pflich­ten nach § 31 WpHG, 2004, S. 68 ff.; KKWpHG/​Möllers § 31 Rn. 6 ff.; Veil, ZBB 2008, 34, 40; ders. WM 2007, 1821, 1825 f.; Weichert/​Wenninger, WM 2007, 627, 635[]
  18. BT-Drucks. 16/​4028, S. 53[]
  19. BT-Drucks. 16/​4899, S. 12; gegen einen zivil­recht­li­chen Gehalt von § 31 Abs. 8 aus­drück­lich auch BT-Drucks. 16/​4028, S. 65[]
  20. Lang, ZBB 2004, 289, 290 f.; Leisch, Infor­ma­ti­ons­pflich­ten nach § 31 WpHG, 2004, S. 69 f.; Reich, WM 1997, 1601, 1603; Veil, ZBB 2008, 34, 36[]
  21. vgl. hier­zu auch EuGH, Slg. 2004, I‑9425 Rn. 33 ff.; sowie BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 17 ff.[]
  22. vgl. nur Kol­ler in Assmann/​Schneider, WpHG, 6. Aufl., Vor­be­mer­kung § 31 Rn. 3 mwN[]
  23. BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 18[][]
  24. BGH, Urteil vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 47[]
  25. vgl. Ellen­ber­ger in Ellenberger/​Schäfer/​Clouth/​Lang, Prak­tiker­hand­buch Wert­pa­pier- und Deri­va­te­ge­schäft, 4. Aufl., Rn. 1100; Podewils/​Reisich, NJW 2009, 116, 120; Schä­fer, WM 2007, 1872, 1875 ff.; Witte/​Hillebrand, DStR 2009, 1759, 1765; a.A. Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 60; Schwin­tow­ski, Bank­recht, 3. Aufl., § 17 Rn. 23; Veil, WM 2007, 1821, 1826[]
  26. BGH, Urteil vom 19.02.2008 – XI ZR 170/​07, WM 2008, 825 Rn. 18 mwN[]
  27. Ellen­ber­ger in Ellenberger/​Schäfer/​Clouth/​Lang, Prak­tiker­hand­buch Wert­pa­pier- und Deri­va­te­ge­schäft, 4. Aufl., Rn. 1083, 1086; Koch in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts­Kom­men­tar, 4. Aufl., § 31d Rn. 2[]
  28. vgl. Ass­mann, ZBB 2008, 21, 23; Ellen­ber­ger aaO, Rn. 1084 f.; Rozok, BKR 2007, 217, 218; Schä­fer, WM 2007, 1872, 1877[]
  29. Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 58; Koch in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts­Kom­men­tar, 4. Aufl., § 31d Rn. 114[]
  30. vgl. auch BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 18[]
  31. BGH, Urteil vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520[]
  32. vgl. hier­zu BVerfG, WM 2013, 1640[]
  33. zum Ablauf der Umset­zungs­frist am 31.10.2007 sie­he BGH, Urteil vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, aaO Rn. 26[]
  34. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 47 und vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 24[]
  35. Ellen­ber­ger in Ellenberger/​Schäfer/​Clouth/​Lang, Prak­tiker­hand­buch Wert­pa­pier- und Deri­va­te­ge­schäft, 4. Aufl., Rn. 1102; Fuchs, WpHG, Vor §§ 31 bis 37a Rn. 55; Gri­go­leit, ZHR 177 [2013], 264, 273 ff.; Kol­ler in Assmann/​Schneider, WpHG, 5. Aufl., Vor­be­mer­kung § 31 Rn. 1 f., 5; Möl­lers, WM 2008, 93, 96; Rothen­hö­fer in Baum/​Fleckner/​Hellgardt/​Roth, Per­spek­ti­ven des Wirt­schafts­rechts, 2008, S. 55, 68; Schwark in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts-Kom­men­tar, 4. Aufl., Vor §§ 31 ff. Rn. 14; a.A. Her­res­thal, ZIP 2013, 1420, 1421; Weichert/​Wenninger, WM 2007, 627, 635; ein­schrän­kend auch Mül­bert, WM 2007, 1149, 1157 und Roth, ZBB 2012, 429, 435 ff.[]
  36. vgl. Wen­de­horst, ÖBA 2010, 562, 564; Veil/​Walla, Schwe­di­sches Kapi­tal­markt­recht, 2010, S. 112; Veil/​Wundenberg, Eng­li­sches Kapi­tal­markt­recht, 2010, S. 149; vgl. aber auch Tison in Fest­schrift Hopt 2010, Bd. 2, S. 2621, 2630 ff.[]
  37. EuGH, Urteil vom 30.05.2013 – C‑604/​11, ZIP 2013, 1417[]
  38. EuGH, Urteil vom 30.05.2013, aaO Rn. 57[]
  39. vgl. KOM[2011]656[]
  40. Euro­päi­sche Kom­mis­si­on vom 08.12.2010, Public Con­sul­ta­ti­on, Review of the Mar­kets in Finan­ci­al Instru­ments Direc­tive, S. 63[]
  41. EuGH, ZIP 2013, 1417 Rn. 57[][]
  42. vgl. nur EuGH, Slg. 1994, I2435 Rn. 55; Slg. 1994, I‑2479 Rn. 40; Slg. 2001, I06297 Rn. 29; Urteil vom 19.07.2012 – C‑591/​10[]
  43. vgl. EuGH, Slg. 1990, I3941 Rn. 25; Slg. 1997, I2195 Rn. 27[]
  44. vgl. EuGH, ZIP 2013, 1417 Rn. 57[]
  45. z.B. EuGH, Slg. 2001, I6297 Rn. 26 ff.; vgl. auch EuGH, Slg. 2002, I7289 Rn. 30 f.[]
  46. Gri­go­leit, ZHR 177 [2013], 264, 276[]
  47. vgl. EuGH, ZIP 2013, 1417 Rn. 39[]
  48. vgl. BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 17 ff.; Wolf in Grabitz/​Hilf, Das Recht der Euro­päi­schen Uni­on, 40. Aufl., A 1. Rn. 12[]
  49. ABl.EG Nr. L 166 S. 51[]
  50. vgl. nur EuGH, Slg. 2001, I‑06297 Rn. 29; Slg. 2006, I‑6057 Rn. 95; Urteil vom 19.07.2012 – C‑591/​10[]
  51. vgl. EuGH, Slg. 2009, I‑10467 Rn. 45 mwN; Urteil vom 19.07.2012 – C‑591/​10[]
  52. vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 38 ff.[]
  53. BGH, Urteil, aaO Rn. 39[]
  54. BGH, Urteil, aaO Rn. 40, 43[]
  55. so Ass­mann, ZBB 2008, 21, 31 und Mül­bert, ZHR 172 (2008), 170, 201; a.A. Koch in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts-Kom­men­tar, 4. Aufl., § 31d Rn. 114 f. und Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 58[]
  56. Ass­mann, ZBB 2008, 21, 31; Koch in Schwark/​Zimmer, Kapi­tal­markt­rechts­Kom­men­tar, 4. Aufl., § 31d Rn. 114; Mül­bert, ZHR 172 (2008), 170, 201; zwei­felnd aller­dings Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 58 mit Fn. 134[]