Vor­satz und Ver­jäh­rung bei feh­ler­haf­ter Anla­ge­be­ra­tung

Zur Wider­le­gung des Vor­sat­zes bei feh­ler­haf­ter Anla­ge­be­ra­tung durch die bera­ten­de Bank im Rah­men der Ver­jäh­rung von Ansprü­chen nach § 37a WpHG a.F. hat jetzt das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart Stel­lung bezo­gen:

Vor­satz und Ver­jäh­rung bei feh­ler­haf­ter Anla­ge­be­ra­tung

Dabei hat es das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart im hier ent­schie­de­nen Fall dahin­ge­stellt las­sen, ob die beklag­te Bank ihre Ver­pflich­tung zur anle­ger- und objekt­ge­rech­ten Bera­tung ver­letzt hat, da dies­be­züg­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gem. §§ 37a, 43 WpHG ver­jährt sind und die Bank die Ein­re­de der Ver­jäh­rung erho­ben hat.

Die beklag­te Bank hat etwai­ge Auf­klä­rungs­feh­ler im hier ent­schie­de­nen Fall nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart jeden­falls nicht vor­sätz­lich began­gen. Zwar trifft nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs den Schuld­ner die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Tat­sa­chen, die den Ver­jäh­rungs­ein­tritt gem. § 37a WpHG a.F. begrün­den. Hier­zu gehört auch die Behaup­tung, bei der Bera­tung nicht vor­sätz­lich eine Pflicht­ver­let­zung began­gen zu haben, da in die­sem Fall die Ver­jäh­rungs­vor­schrift des § 37a WpHG nicht grei­fen wür­de 1. Die der bera­ten­den Bank oblie­gen­de Dar­le­gungs- und Beweis­last, sie habe nicht vor­sätz­lich gehan­delt, betrifft eine so genann­te nega­ti­ve Tat­sa­che. Zudem han­delt es sich beim Vor­satz um eine inne­re Tat­sa­che bei der Per­son des Han­deln­den, die sich nur aus äuße­ren Umstän­den rück­schlie­ßen lässt. Dass eine seriö­se Geschäfts­bank wie die Bank ihre Mit­ar­bei­ter anhält, die eige­nen Kun­den feh­ler­haft zu bera­ten, oder dass der Bera­ter einen sol­chen Vor­satz selbst hat, kann ohne ent­ge­gen­ste­hen­de Indi­zi­en regel­mä­ßig aus­ge­schlos­sen wer­den. Eine Bank will im Regel­fall eine Dienst­leis­tung an ihren Kun­den erbrin­gen und mit die­sem die Geschäfts­be­zie­hung dau­er­haft fort­set­zen. Inso­fern kann unter­stellt wer­den, dass sie selbst Inter­es­se an einer feh­ler­frei­en und qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­gen Bera­tung hat. Die Abwe­sen­heit von Indi­zi­en für einen Vor­satz lässt daher bei ein­fa­chen Auf­klä­rungs- oder Bera­tungs­feh­lern ohne wei­te­re Beweis­auf­nah­me den Schluss zu, der Bank­be­ra­ter habe nicht vor­sätz­lich gehan­delt. Etwas ande­res gilt dann, wenn kein ein­fa­cher Auf­klä­rungs- oder Bera­tungs­feh­ler vor­liegt, weil bei­spiels­wei­se sich die bera­ten­de Bank über Geset­zes­vor­schrif­ten oder Richt­li­ni­en hin­weg­ge­setzt hat 2, das Pro­dukt abwei­chend zu wesent­li­chen Anga­ben im Kurz­pro­spekt oder der Pro­dukt­in­for­ma­ti­on dar­ge­stellt hat oder sons­ti­ge offen­sicht­li­che Feh­ler began­gen hat.

Der Klä­ger rügt nur ein­fa­che Feh­ler. Die von dem Klä­ger bean­stan­de­ten Infor­ma­tio­nen hin­sicht­lich der Sicher­heit der Anla­ge las­sen kei­nen Vor­satz erken­nen, zumal dem Klä­ger zusätz­lich die Pro­dukt­in­for­ma­ti­on über­ge­ben wur­de und er nach eige­nen Anga­ben mit Kurs­schwan­kun­gen in einem bestimm­ten Bereich ein­ver­stan­den war. Ein gro­ber Bera­tungs­feh­ler, des­sen Bege­hung schwer erklär­bar ist und daher einen Anhalts­punkt für ein vor­sätz­li­ches Ver­hal­ten dar­stellt, liegt nicht vor. Dies gilt auch für die Erklä­rung der Mit­ar­bei­te­rin der Bank, mit einem Kurs­ver­lust der Aktie der Deut­schen Bank um mehr als 25% habe sie sei­ner­zeit nicht gerech­net, obwohl in der Pro­dukt­in­for­ma­ti­on der dar­ge­stell­te Kurs­ver­lauf auch stär­ke­re Kurs­ein­brü­che auf­wies. Inso­fern han­del­te es sich ersicht­lich um eine per­sön­li­che Pro­gno­se, deren zwei­fel­haf­te Grund­la­ge der Klä­ger anhand der Pro­dukt­in­for­ma­ti­on sofort selbst hät­te erken­nen kön­nen. Der Klä­ger wur­de in der Pro­dukt­in­for­ma­ti­on dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ein Kapi­tal­ver­lust bei einem Unter­schrei­ten des Sicher­heits­puf­fers auf­tre­ten kann. Dass die­ses Risi­ko bestand, war also dem Klä­ger bewusst. Unter die­sen Umstän­den kann ein Vor­satz der Bank, den Klä­ger über das Kurs­ver­lust­ri­si­ko zu täu­schen, aus­ge­schlos­sen wer­den.

Die Bank hat kei­ne Auf­klä­rungs­pflich­ten im Zusam­men­hang mit dem Erhalt etwai­ger Rück­ver­gü­tun­gen bzw. Ein­kaufs­ver­güns­ti­gun­gen ver­letzt.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine Bank, die eige­ne Anla­ge­pro­duk­te emp­fiehlt, grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet, ihren Kun­den dar­über auf­zu­klä­ren, dass sie mit die­sen Pro­duk­ten Gewin­ne erzielt. Glei­ches gilt, wenn die Bank frem­de Anla­ge­pro­duk­te im Wege des Eigen­ge­schäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Ein­kaufs­preis lie­gen­den Preis ver­äu­ßert. Ein Umstand, der – wie die Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht des Ver­käu­fers – für den Kun­den im Rah­men des Kauf­ver­trags offen­sicht­lich ist, lässt inner­halb des Bera­tungs­ver­trags sei­ne Schutz­wür­dig­keit ent­fal­len 3.

Gleich­falls ent­spricht es der gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass eine Bank aus einem Anla­ge­be­ra­tungs­ver­trag ver­pflich­tet ist, über von ihr ver­ein­nahm­te Rück­ver­gü­tun­gen aus offen aus­ge­wie­se­nen Ver­triebs­pro­vi­sio­nen auf­zu­klä­ren. Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tun­gen sind – regel­mä­ßig umsatz­ab­hän­gi­ge – Pro­vi­sio­nen, die im Gegen­satz zu ver­steck­ten Innen­pro­vi­sio­nen nicht aus dem Anla­ge­ver­mö­gen, son­dern aus offen aus­ge­wie­se­nen Pro­vi­sio­nen wie zum Bei­spiel Aus­ga­be­auf­schlä­gen oder Ver­wal­tungs­ge­büh­ren gezahlt wer­den, deren Rück­fluss an die bera­ten­de Bank aber nicht offen­bart wird, son­dern hin­ter dem Rücken des Anle­gers erfolgt. Hier­durch kann beim Anle­ger zwar kei­ne Fehl­vor­stel­lung über die Wert­hal­tig­keit der Anla­ge ent­ste­hen, er kann jedoch das beson­de­re Inter­es­se der bera­ten­den Bank an der Emp­feh­lung gera­de die­ses Pro­dukts nicht erken­nen 4.

Somit hängt die Auf­klä­rungs­pflicht über Rück­ver­gü­tun­gen davon ab, ob die Bank mit dem Kun­den einen Kauf­ver­trag oder – wie im Regel­fall 5 – ein Kom­mis­si­ons­ge­schäft abge­schlos­sen hat. Maß­geb­lich ist allein die Rechts­na­tur des objek­tiv vor­lie­gen­den Effek­ten­ge­schäfts 6. Zwar bestand nach der damals gül­ti­gen Wohl­ver­hal­tens­richt­li­nie des Bun­des­auf­sichts­amts für den Wert­pa­pier­han­del vom 23.08.2001 7 eine Pflicht zum Hin­weis, wenn die Bank mit dem Kun­den ein Eigen­ge­schäft abschließt. Ein Ver­stoß gegen die­se – auf­sichts­recht­li­che – Pflicht begrün­det jedoch kei­ne eigen­stän­di­gen Scha­dens­er­satz­an­sprü­che 8.

Die Rechts­na­tur des objek­tiv vor­lie­gen­den Effek­ten­ge­schäfts lässt sich nur anhand der bei Abschluss des Geschäfts zu Tage getre­te­nen Umstän­de ermit­teln. Die Par­tei­en müs­sen bei Ver­trags­schluss durch Ange­bot und Annah­me eine Eini­gung über die wesent­li­chen Ver­trags­be­stim­mun­gen tref­fen. Hier­zu gehört auch eine Eini­gung über die Rechts­na­tur des Ver­tra­ges. So darf es nicht einer Ver­trags­par­tei über­las­sen blei­ben, nach­träg­lich zu ent­schei­den, ob ein Kauf­ver­trag oder ein Kom­mis­si­ons­ge­schäft vor­lie­gen soll. Die wech­sel­sei­ti­gen Pflich­ten der bei­den Ver­trags­ty­pen unter­schei­den sich so erheb­lich, dass hier­über bereits bei Ver­trags­schluss eine Eini­gung getrof­fen wer­den muss. Es muss fest­ste­hen, ob die Bank als Ver­käu­fe­rin eine Beschaf­fungs­pflicht hat, oder ob sie als Kom­mis­sio­nä­rin sich ledig­lich um die Aus­füh­rung des Geschäfts bemü­hen muss und kei­nen Sekun­där­an­sprü­chen aus­ge­setzt ist, wenn sie das gewünsch­te Wert­pa­pier nicht beschaf­fen kann. Auch muss bei Ver­trags­schluss fest­ste­hen, ob der Kun­de als Kom­mit­tent noch ein Wei­sungs- und Kün­di­gungs­recht hat und ihm gem. § 387 HGB ein vor­teil­haf­te­rer Abschluss zustat­ten kommt, oder ob er ohne Kün­di­gungs­mög­lich­keit an einen Kauf­ver­trag gebun­den ist 9.

Indi­zi­en für die Abgren­zung sind ins­be­son­de­re die Unter­la­gen und Infor­ma­tio­nen, die der Kun­de vor Abschluss des Ver­tra­ges im Zusam­men­hang mit der Bera­tung erhal­ten hat. Wird der Kun­de bei­spiels­wei­se mit einem Zeich­nungs­pro­spekt des Emit­ten­ten bera­ten, der einen fest­ge­setz­ten Emis­si­ons­preis ent­hält, liegt es auf der Hand, dass der Kun­de einen Kom­mis­si­ons­auf­trag ertei­len will. Denn es ist regel­mä­ßig für den Kun­den nicht erkenn­bar, dass die Bank das mit einem frem­den Pro­spekt bewor­be­ne und bepreis­te Pro­dukt selbst zu einem eige­nen – iden­ti­schen – Preis anbie­ten will. Ein wei­te­res Indiz für ein Kom­mis­si­ons­ge­schäft sind zusätz­lich aus­ge­wie­se­ne Aus­ga­be­auf­schlä­ge, Pro­vi­sio­nen, Cour­ta­ge oder Spe­sen 10. Da der Kom­mis­si­ons­ver­trag der Regel­fall ist, ist im Zwei­fel von sei­nem Vor­lie­gen aus­zu­ge­hen. Es obliegt daher der Bank, dem Kun­den im Rah­men der Ver­trags­ver­hand­lun­gen zu ver­deut­li­chen, dass sie ent­ge­gen den objek­ti­ven Indi­zi­en, die für ein Kom­mis­si­ons­ge­schäft spre­chen, einen Kauf­ver­trag mit einem von ihr bestimm­ten – und even­tu­ell ver­han­del­ba­ren – Kauf­preis schlie­ßen will und ihm ein ent­spre­chen­des Ange­bot unter­brei­tet. Andern­falls kann sie die Wil­lens­er­klä­rung des Kun­den auf Abschluss des Ver­tra­ges nach Treu und Glau­ben unter Berück­sich­ti­gung des objek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zonts und der Ver­kehrs­sit­te (§§ 133, 157 BGB) nicht so ver­ste­hen, dass die­ser ihr Ver­hal­ten als Kauf­an­ge­bot und nicht als Ange­bot eines Kom­mis­si­ons­ge­schäfts auf­ge­fasst hat und einen Kauf­ver­trag schlie­ßen will 11.

Hin­ge­gen kann allein aus der Tat­sa­che, dass das zu beschaf­fen­de Pro­dukt nur zu einem Fest­preis ange­bo­ten wird, nicht auf das Vor­lie­gen eines Eigen­ge­schäfts geschlos­sen wer­den, da auch ein Kom­mis­si­ons­ge­schäft zu einem Fest­preis aus­ge­führt wer­den kann 12. Merk­mal des Kom­mis­si­ons­ge­schäfts ist ledig­lich das Drei-Per­so­nen-Ver­hält­nis. Nicht erfor­der­lich ist hin­ge­gen, dass der Aus­füh­rungs­preis noch unbe­stimmt ist. So sieht § 386 HGB vor, dass der Kom­mit­tent dem Kom­mis­sio­när eine Preis­gren­ze vor­ge­ben kann. Dies schließt aber nicht aus, dass das Kom­mis­si­ons­ge­schäft sich auf die Beschaf­fung eines Finanz­in­stru­ments zu einem fest­ste­hen­den Preis beschränkt. Ins­be­son­de­re besteht dann ein Inter­es­se an dem Abschluss eines Kom­mis­si­ons­ver­tra­ges, wenn nicht fest­steht, ob das Finanz­in­stru­ment über­haupt beschafft wer­den kann. Ist bei­spiels­wei­se das ange­bo­te­ne Zer­ti­fi­kat über­zeich­net und kann von der Bank nicht mehr zum Emis­si­ons­preis beschafft wer­den, bestün­de gegen­über dem Kun­den eine scha­dens­er­satz­be­wehr­te kauf­ver­trag­li­che Beschaf­fungs­pflicht, wenn die Bank nicht ledig­lich eine kom­mis­si­ons­recht­li­che Pflicht zur sorg­fäl­ti­gen Geschäfts­be­sor­gung gem. § 384 Abs. 1 HGB ver­ein­bart hat. Ent­schei­dend ist, ob die Bank, für den Kun­den erkenn­bar, den Fest­preis als eige­nen Ver­kaufs­preis ver­ein­bart, oder ob sie ledig­lich einen Auf­trag zur Beschaf­fung des Finanz­in­stru­ments zu dem von der Emit­ten­tin fest­ge­setz­ten Emis­si­ons­preis im Rah­men einer sorg­fäl­ti­gen Geschäfts­füh­rung ent­ge­gen­ge­nom­men hat. Die Begrif­fe Fest­preis­ge­schäft und Eigen­ge­schäft sind nicht deckungs­gleich.

Die nach Ver­trags­schluss erstell­te Wert­pa­pier­ab­rech­nung, die einen Hin­weis auf ein „Fest­preis­ge­schäft“ oder „Kauf­ver­trag“ ent­hält, ist allein zum Nach­weis eines Eigen­ge­schäfts noch nicht aus­rei­chend. Sie stellt allen­falls ein Indiz dar, wie die Bank das Geschäft ver­stan­den hat. Sie kann aber die bei Abschluss des Ver­tra­ges zu Tage getre­te­nen Umstän­de, wie die Ver­wen­dung eines auf ein Kom­mis­si­ons­ge­schäft hin­deu­ten­den Zeich­nungs­pro­spekts, nicht besei­ti­gen.

Im vor­lie­gen­den Fall ist zwi­schen den Par­tei­en ein Kauf­ver­trag und kein Kom­mis­si­ons­ge­schäft zustan­de gekom­men. Zwar wur­de auch hier eine Pro­dukt­in­for­ma­ti­on der Emit­ten­tin ver­wen­det, die durch die Fest­le­gung des Emis­si­ons­prei­ses von 100 € je Zer­ti­fi­kat und den zusätz­li­chen Aus­ga­be­auf­schlag von 2,5% das Ange­bot der Bank auf Abschluss eines Kom­mis­si­ons­ge­schäfts indi­ziert. Auf den Hin­weis des Ober­lan­des­ge­richts hat die Bank jedoch den – unstrei­ti­gen – Kauf­ver­trag vom 19.10.2006 vor­ge­legt. Das von dem Klä­ger unter­zeich­ne­te For­mu­lar ist bereits über­schrie­ben mit "Kauf von Wert­pa­pie­ren". Wei­ter heißt es im Fett­druck: "Kun­de (Käu­fer) und Bank (Ver­käu­fer) schlie­ßen fol­gen­den Ver­trag über den Kauf von Wert­pa­pie­ren"

In dem Ver­trag hat die Bank den Preis von 102,50 € pro Stück ein­ge­tra­gen, ohne dass Aus­ga­be­auf­schlä­ge, Pro­vi­sio­nen, Cour­ta­ge oder Spe­sen geson­dert aus­ge­wie­sen wären. Der in der Pro­dukt­in­for­ma­ti­on aus­ge­wie­se­ne Aus­ga­be­auf­schlag von 2,5 % wur­de in den Kauf­preis ein­be­rech­net.

Somit lag für den Klä­ger erkenn­bar ein Kauf­ver­trags­an­ge­bot der Bank vor. Durch die Annah­me ist objek­tiv ein Eigen­ge­schäft der Bank zustan­de gekom­men, bei dem sie nicht über ihre Gewinn­mar­ge oder ihren Vor­teil auf Grund der Dif­fe­renz zwi­schen Ein- und Ver­kaufs­preis auf­klä­ren muss­te.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 10. Okto­ber 2012 – 9 U 87/​12

  1. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07). Bei ein­fa­chen Auf­klä­rungs- oder Bera­tungs­feh­lern kann bereits ohne Beweis­auf­nah­me ein feh­len­der Vor­satz fest­ge­stellt wer­den, wenn kei­ne Anhalts­punk­te für einen Vor­satz vor­lie­gen bzw. der Anspruch­stel­ler Ent­spre­chen­des nicht sub­stan­ti­iert behaup­tet hat ((OLG Karls­ru­he, Urteil vom 08.05.2011 – 17 U 82/​12[]
  2. vgl. hier­zu OLG Stutt­gart, Urteil vom 16.03.2011 – 9 U 129/​10[]
  3. BGH, Urteil vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, Tz. 32[]
  4. so zusam­men­fas­send m.w.N: BGH, Urteil vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, Tz. 36[]
  5. BGH, a.a.O., Tz. 20[]
  6. BGH, a.a.O., Tz. 32[]
  7. BAnz. 2001, 19217[]
  8. BGH, a.a.O.[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, Tz. 31[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, Tz. 21[]
  11. vgl. zur Aus­le­gung: BGH, Urteil vom 27.09.2011 – IX ZR 178/​10, Tz. 44[]
  12. vgl. Kara­han in: Albrecht /​Kara­han /​Lenen­bach, Fach­an­walts­hand­buch Bank- und Kapi­tal­markt­recht, § 10 Rn. 127[]