Goldbären – und die Zeichenähnlichkeit

Eine Zeichenähnlichkeit zwischen einer Wortmarke (hier: Goldbären) und einer dreidimensionalen Gestaltung (hier: in Goldfolie eingewickelte Schokoladenfigur) ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Sie kann sich aber weder in klanglicher noch in bildlicher Hinsicht ergeben; vielmehr kann eine Zeichenähnlichkeit nur aus einer Ähnlichkeit im Bedeutungsgehalt folgen.

Goldbären – und die Zeichenähnlichkeit

Bei der Beurteilung der Frage der Zeichenähnlichkeit zwischen einer Wortmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung darf nicht über die Ähnlichkeit im Sinngehalt ein Motivschutz begründet werden oder eine uferlose Ausweitung des Schutzbereichs der Wortmarke mit der Folge einer umfassenden Monopolisierung von Warengestaltungen vorgenommen werden.

Die begriffliche Ähnlichkeit zwischen einer Wortmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung ist anzunehmen, wenn die Wortmarke aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung der dreidimensionalen Gestaltung ist. Hierzu ist erforderlich, dass sich die Benennung der beanstandeten Gestaltung mit dem Markenwort für den Verkehr aufdrängt, ohne dass hierfür mehrere gedankliche Zwischenschritte notwendig sind und ohne dass es andere Bezeichnungen für die dreidimensionale Gestaltung gibt, die gleich naheliegend sind.

Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit einer für Fruchtgummiprodukte eingetragenen Wortmarke (hier: Goldbären) ist in die Prüfung der Zeichenähnlichkeit bei einer Kollision mit einer dreidimensionalen Gestaltung (hier: in Goldfolie eingewickelte Schokoladenfigur) nicht die Produktform einzubeziehen, für die der Markeninhaber die Wortmarke nutzt (hier: konkrete Gestaltung der Gummibärchen).

Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer im Inland bekannten Marke identisches oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn die Benutzung des Zeichens die Wertschätzung oder die Unterscheidungskraft der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

Eine Marke ist bekannt im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind1. Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen2. Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles. Dazu gehören der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat3.

In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen bejaht der Bundesgerichtshof eine Bekanntheit der Goldbären-Marke, weil die Marke seit einem längerem Zeitraum in weitem Umfang auf dem Markt erschienen und den angesprochenen Verkehrskreisen gegenübergetreten ist. Die Marke ist über lange Zeit intensiv beworben worden, und Haribo habe mit den mit der Marke bezeichneten Fruchtgummiprodukten seit dem Jahr 2000 einen Umsatz von mehr als 1 Mrd. € erzielt.

Die Bekanntheit der Marke kann zwar nicht offenkundig im Sinne des § 291 ZPO sein. Allgemein geläufig und deshalb offenkundig im Sinne des § 291 ZPO können aber Tatsachen sein, die bei der Prüfung der relevanten Umstände des Streitfalls heranzuziehen sind. Dazu rechnet auch, ob die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt4. Dies hat das Oberlandesgericht Köln5 für die Klagemarke 1 rechtsfehlerfrei angenommen.

Die Markeninhaberin kann sich auf den Bekanntheitsschutz des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auch dann berufen, wenn ein mit der bekannten Marke identisches oder ähnliches Zeichen für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt wird6.

Bei der Beurteilung der Frage der Warenähnlichkeit ist der Verwendungszweck der beiderseitigen Waren von Bedeutung7. Auch kann die funktionelle Ergänzung der Waren in diesem Zusammenhang eine maßgebliche Rolle spielen8. Ebenso weisen die beiderseitigen Waren beim Vertrieb insofern Berührungspunkte auf, als sie in denselben Verkaufsstellen angeboten werden9 und dies zudem in räumlicher Nähe geschieht10.

Für die Frage der Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit ist bei eingetragenen Marken grundsätzlich auf die Waren oder Dienstleistungen abzustellen, für die die Marke eingetragen ist11. Bei dem angegriffenen Zeichen sind demgegenüber diejenigen Waren oder Dienstleistungen einzubeziehen, für die es benutzt worden ist. Da die Klagemarke 1 ohne einschränkende Zusätze für den weiten Oberbegriff “Zuckerwaren” eingetragen ist, ist grundsätzlich hierauf abzustellen. Anders wäre dies allenfalls, wenn die Klagemarke nur für einen Teilbereich der unter den weiten Oberbegriff fallenden Waren benutzt wird. In einem solchen Fall gilt sie im Verletzungsverfahren nur für diesen Teil als eingetragen, mit der Folge, dass nur die tatsächlich benutzten Waren oder Dienstleistungen zu berücksichtigen sind12.

Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Klagemarke für Zuckerwaren verwandt wird. Das begründet zwar keine an Identität heranreichende Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren. Es ist aber von überdurchschnittlicher Warenähnlichkeit auszugehen. Allerdings scheiden markenrechtliche Ansprüche auch bei Annahme einer überdurchschnittlichen Warenähnlichkeit aus.

Im hier entschiedenen Fall – Haribo Goldbären vs. Lindt Schoko-Goldbär – liegt keine rechtsverletzende Benutzung der angegriffenen Gestaltungen im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG wegen fehlender Zeichenähnlichkeit vor.

Eine rechtsverletzende Benutzung eines mit der bekannten Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG setzt voraus, dass die beteiligten Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Zeichen gedanklich miteinander verknüpfen13. Die im Wesentlichen dem Tatrichter obliegende Beurteilung der Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung gegeben ist14, hat unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls zu erfolgen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen15. Bei fehlender Zeichenähnlichkeit kommt ein Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht in Betracht16.

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind im Grundsatz keine anderen Maßstäbe anzuwenden als bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG17. Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist grundsätzlich nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können18. Stehen sich – wie vorliegend – eine Wortmarke und eine dreidimensionale Gestaltung gegenüber, so kann sich die Zeichenähnlichkeit allerdings weder in klanglicher noch bildlicher Hinsicht, sondern allein aus einer Ähnlichkeit im Bedeutungsgehalt ergeben19. Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen an. Die Beurteilung des Gesamteindrucks liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das Oberlandesgericht Köln den zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend gewürdigt hat20.

Begriffliche Ähnlichkeit zwischen einer Wortmarke und Marken anderer Kategorien ist anzunehmen, wenn die Wortmarke aus Sicht der angesprochenen Verbraucher die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung der zu vergleichenden Markengestaltung darstellt. Dieser Grundsatz ist für die Kollision von Wort- und Bildmarken anerkannt21. Er gilt wie das Oberlandesgericht Köln zutreffend angenommen hat – gleichermaßen für den vorliegend relevanten Vergleich zwischen einer Wortmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung22. Es ist allerdings darauf zu achten, dass über die Ähnlichkeit im Sinngehalt nicht ein dem Markenrecht fremder Motivschutz gewährt wird23 oder eine uferlose Ausweitung des Schutzbereichs erfolgt. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass über eine Zeichenähnlichkeit im Sinngehalt einer Wortmarke eine weitgehende Monopolisierung von Warengestaltungen erfolgt, wie sie mit einer Bildmarke oder dreidimensionalen Warenformmarke, in der eine bestimmte Ausgestaltung festgelegt ist, nicht zu erreichen ist. Deshalb sind grundsätzlich an eine Zeichenähnlichkeit im Sinngehalt zwischen einer Wortmarke und einer Warengestaltung strenge Anforderungen zu stellen. Die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung einer Wortmarke ist eine dreidimensionale Gestaltung nur, wenn sich die Benennung der beanstandeten Gestaltung mit dem Markenwort für den Verkehr aufdrängt, ohne dass hierfür mehrere gedankliche Zwischenschritte notwendig wären. Enthält das Wortzeichen hingegen einen allgemeinen oder beschreibenden Sinngehalt oder beschreibende Anklänge, wird eine begriffliche Ähnlichkeit umso weniger in Betracht kommen24. Zudem müssen zur Begründung einer Zeichenähnlichkeit im Sinngehalt sämtliche vorstehend angeführten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein25.

Das Oberlandesgericht Köln hat angenommen, die Kollisionszeichen Lindt bestünden als Gesamtaufmachungen nicht nur aus den Zeichenbestandteilen eines Form- und eines Farbzeichens, sondern auch aus dem Wortzeichen “Lindt” beziehungsweise den beiden Wortzeichen “Lindt” und “Teddy” und der zusätzlichen Ausstattung einer roten Halsschleife mit Anhänger. Den Merkmalen Form und Farbe könne wegen der Anlehnung an den bekannten “Goldhasen” Lindt eine herkunftshinweisende Funktion nicht gänzlich abgesprochen werden; sie seien aber nur schwach kennzeichnungskräftig. Bedeutend kennzeichnungskräftiger seien die mittig auf dem Bauch des Bären platzierten Wortbestandteile “Lindt” und “Lindt Teddy”, die nach dem Gesamteindruck prägenden Charakter hätten. Für eine gedankliche Verknüpfung zu dem Wort “Goldbären” genüge es nicht, dass der Verbraucher innerhalb der Gesamtgestaltung eine an die Klagemarke erinnernde Form und Farbe wahrnehme. Hierfür müsste der Verkehr von den nachdrücklich auf “Lindt” hinweisenden Wortelementen und der Goldfolie in Kombination mit dem roten Halsband nebst Anhänger als weiteren herkunftshinweisenden Gestaltungsmerkmalen absehen und aus der angegriffenen Gesamtgestaltung allein Form und Farbe der Gestaltung herausgreifen und eine Verbindung zu dem Wort “Goldbären” herstellen. Tatsächlich werde durch die Gestaltung der Kollisionszeichen über den “Lindt-Goldhasen” eine Verbindung zu den Beklagten hergestellt. Danach könne die Wortmarke zwar eine naheliegende Benennung von Form und Farbe der Bärenfigur darstellen. Da diese Elemente aber von den sonstigen kennzeichnungskräftigen Bestandteilen überlagert würden, könne nicht festgestellt werden, dass das Wortzeichen “Goldbären” die für den Verbraucher naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung für die angegriffenen Produkte darstelle.

Diese Würdigung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Soweit das Oberlandesgericht Köln angenommen hat, der Wortbestandteil “Lindt” sei im Rahmen der Gesamtgestaltung besonders kennzeichnungskräftig und gegenüber Form und Farbe prägend, unterliegt dies allerdings rechtlichen Bedenken. Es trifft zwar zu, dass der Verkehr nach der Lebenserfahrung die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffasst, weil es bei der Warenform zunächst um eine funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht26. Es besteht aber kein Erfahrungssatz dahingehend, dass der Gesamteindruck einer aus einer Form, einer Farbe, Wort- und Bildbestandteilen sowie sonstigen Ausstattungselementen zusammengesetzten dreidimensionalen Marke unabhängig von der konkreten Anordnung und Gestaltung dieser Elemente regelmäßig durch den Wortbestandteil bestimmt wird27. Auf diese Bedenken gegen die Ausführungen des Oberlandesgericht Kölns kommt es im Streitfall aber nicht entscheidend an.

Die Beurteilung des Oberlandesgericht Kölns erweist sich jedenfalls im Ergebnis als richtig. Die Bezeichnung “Goldbären” ist entgegen der Auffassung der Revision keine naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung der angegriffenen Produktform. Der etwaige Einfluss von Form und Farbe lässt die Benennung als “Goldbären” schon deshalb nicht als naheliegend erscheinen, weil die Bärenform gleichermaßen als “Teddy”, “Schokoladen-Bär” oder “Schokoladen-Teddy” bezeichnet werden kann.

Für dieses Ergebnis spricht das vom Oberlandesgericht Köln in diesem Zusammenhang herangezogene Gutachten, wonach nur 8,5% der Befragten bei Vorlage der in Rede stehenden Ausstattungen Lindt mit der Aufschrift “Lindt Milk Chocolate” für dieses Produkt die Bezeichnung “Goldbär” oder eine daran angelehnte Bezeichnung (Goldbärchen, Haribo Goldbären oder Goldbärchi) gewählt haben, während der weit überwiegende Teil (37%) andere Angaben benutzt haben (Teddy/Teddybär mit zum Teil weiteren Zusätzen 14, 7%, Lindt Schokoladenbär 4, 2%, Lindt Bär 3, 6%, Lindt Bärchen 1, 1% sowie 13, 4%, die weitere vollständig andere Angaben gemacht haben).

Das Oberlandesgericht Köln konnte die Ergebnisse der Befragung ohne Rechtsfehler zur Absicherung seiner rechtlichen Beurteilung heranziehen, das Wortzeichen “Goldbären” stelle nicht die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung der angegriffenen Produktgestaltung dar. Anders als die Revision meint, steht einer Verwertung der Verkehrsbefragung nicht entgegen, dass den Befragten ein Produkt mit dem Aufdruck “Lindt Milk Chocolate” gezeigt worden ist. Dem Gutachten liegt methodisch einwandfrei eine Befragung zugrunde, bei der den befragten Personen ein Produkt mit den Wortbestandteilen vorgelegt ist, wie es dem Verkehr vergleichbar entgegentritt.

Die bloße Möglichkeit, dass die Gestaltung mit dem Markenwort benannt wird, reicht für die Annahme begrifflicher Zeichenähnlichkeit nicht aus28.

Die Revision kann auch nichts für sie Günstiges aus der Anlehnung der angegriffenen Produktgestaltung an den von Lindt vertriebenen Goldhasen ableiten. Eine Verbindung zu der Klagemarke “Goldbären” von Haribo wird dabei allenfalls in mehreren gedanklichen Schritten hergestellt, die nicht mehr naheliegend ist.

Soweit die Revision weiter einwendet, die Verbraucher bemerkten in der konkreten Verkaufssituation die Wortbestandteile der angegriffenen Produkte erst zu einem Zeitpunkt, zu dem die Produkte aus der Entfernung bereits anhand der Form und Farbe identifiziert und benannt worden seien, vermag ihr auch das nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Revision geht zwar im Grundsatz zutreffend davon aus, dass es für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit in erster Linie auf die Kaufsituation ankommt29. Diese Rechtsprechung trägt dem Umstand Rechnung, dass zu diesem Zeitpunkt der Grad der Aufmerksamkeit der Verbraucher höher ist als in anderen Situationen. Der von den beanstandeten Produkten Lindt angesprochene Verbraucher wird jedoch in der unmittelbaren Situation vor dem Kauf deren Gesamtaufmachung und damit deren Wortbestandteile ohne weiteres wahrnehmen. Auf eine räumlich und damit auch zeitlich vorgelagerte Annäherung an die Produktpräsentation im Ladengeschäft kommt es dagegen nicht an. Es besteht deshalb kein Anlass zu der Annahme, der Verbraucher habe die Produkte bereits bei der Annäherung anhand der aus der Entfernung (allein) erkennbaren Form und Farbe abschließend benannt. Anders als die Revision meint, ist es deshalb nicht entscheidend, ob Form und Farbe zur Benennung der Klagemarke ausreichen. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Markenwort “Goldbären” die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung der Produktgestaltung in ihrer konkret angegriffenen Form darstellt. Das ist wie das Oberlandesgericht Köln mit Recht angenommen hat bei der Klagemarke 1 nicht der Fall. Der Verbraucher wird deshalb keine gedankliche Verknüpfung mit den Produkten Lindt herstellen.

Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Oberlandesgericht Köln habe zu Unrecht nicht den konkreten Kontext der Benutzung der Klagemarke berücksichtigt, der in der Verwendung für charakteristisch geformte “Gummibärchen” in einer Verpackung mit dem darauf befindlichen “Goldbären” besteht. Im Verletzungsverfahren kommt es allein auf die eingetragene Form der Klagemarke an; außerhalb der Registereintragung liegende Umstände sind nicht zu berücksichtigen30. Anders als die Revision meint, erfordert auch die Entscheidung “Specsavers/Asda” des Gerichtshofs der Europäischen Union31 keine andere Beurteilung. Soweit es der Gerichtshof der Europäischen Union in dieser Entscheidung für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr und einer unlauteren Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung für relevant erachtet hat, dass eine schwarz/weiß eingetragene Bildmarke farbig benutzt wird und der Verkehr die Farbe aufgrund vielfacher Verwendung mit der Marke verbindet, hat er dabei zwar auch dem konkreten Kontext der Markennutzung Bedeutung zugemessen32. Dieser Gesichtspunkt betrifft hingegen allein die von der Registereintragung abweichende (farbliche) Benutzung der Marke. Dass darüber hinaus der konkrete Kontext der Nutzung der Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen einen für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit bedeutenden Umstand darstellt, kann der Entscheidung nicht entnommen werden. Die von der Revision vertretene Sichtweise, in die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit die Produktform einzubeziehen, für die die Klagemarke benutzt wird, widerspricht dem Charakter des Markenrechts als eines Registerrechts. Durch die Festlegung auf ein bestimmtes Zeichen im Eintragungsverfahren und die Veröffentlichung dieser Eintragung erhalten die Mitbewerber und die Allgemeinheit die Möglichkeit, sich über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu unterrichten. Diese Funktion geht verloren, wenn der Schutzbereich der Klagemarke anhand konkreter Benutzungsformen zu bestimmen ist.

Scheidet ein auf die Klagemarke 1 gestützter Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG somit mangels Ähnlichkeit mit den kollidierenden Produktgestaltungen aus, kommt selbst bei gesteigerter Kennzeichnungskraft dieser Marke und – unterstellter – überdurchschnittlicher Warenähnlichkeit oder Warenidentität ein Verwechslungsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht in Betracht33.

Dies gilt auch, soweit sich die Revision gegen die Verneinung einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne durch das Oberlandesgericht Köln wendet34, und dabei auf die nach ihrer Darstellung mit den angegriffenen Aufmachungen verwechslungsfähigen Proportionen des bekannten Haribo Goldbären hinweist. Die Revision lässt dabei unberücksichtigt, dass es in diesem Zusammenhang nicht um den Schutz des Produkts von Haribo, sondern um den Schutz der Wortmarke “Goldbären” geht und es damit allein auf einen Zeichenvergleich zwischen dem eingetragenen Wortzeichen und den angegriffenen Produktgestaltungen ankommt.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass Haribo ein Unterlassungsbegehren nicht aus der Wortmarke DE 39922430 “Goldbär” (Klagemarke 2) herleiten kann. Unterlassungsansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG scheitern auch insoweit an der fehlenden Zeichenähnlichkeit zwischen der Klagemarke und den beanstandeten Produktgestaltungen, weil die Verbraucher – wie das Oberlandesgericht Köln in anderem Zusammenhang zutreffend festgestellt hat – nicht zwischen den sich lediglich in der grammatikalischen Form (Plural oder Singular) unterscheidenden Klagemarken 1 und 2 differenzieren.

Ebenso verneint der Bundesgerichtshof Unterlassungsansprüche, die Haribo auf die der Gemeinschaftsmarke EU 009423757 (Klagemarke 5) entsprechende Bildmarke “Goldbär” als Benutzungsmarke kraft Verkehrsgeltung (Klagemarke 6) gestützt hat.

Die einander gegenüberstehenden Zeichen unterscheiden sich trotz im Ansatz ähnlicher Merkmale – wie der roten Halsschleife – deutlich. Soweit sich abweichend von den vorstehend behandelten Kollisionslagen eine Bildmarke und dreidimensionale Produktgestaltungen gegenüberstehen, kommt eine Markenrechtsverletzung in Betracht, wenn das Bildzeichen, aus dem ein markenrechtlicher Schutz hergeleitet wird, einen dem Betrachter bekannten körperlichen Gegenstand wiedergibt und bei diesem unmittelbar in Erinnerung ruft35. Entgegen der Ansicht der Revision tragen die vom Oberlandesgericht Köln getroffenen Feststellungen dessen Annahme, zwischen der Klagemarke 6 und den Produktgestaltungen Lindt bestehe keine für einen Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG oder für einen Schutz gegen Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hinreichende Zeichenähnlichkeit der bildlichen Ausgestaltung.

Auch für die Annahme einer Ähnlichkeit nach dem Sinngehalt der Kollisionszeichen besteht kein Raum, da das gemeinsame, der Natur entnommene Bärenmotiv der sich gegenüberstehenden Zeichen trotz nicht der Natur entlehnter Ausstattungsmerkmale (Farbe, rote Halsschleife) zu allgemein ist, um eine begriffliche Ähnlichkeit begründen zu können. Die gegenteilige Ansicht liefe auf die – markenrechtlich unzulässige – Begründung eines weitgehenden Motivschutzes hinaus.

Sodann lehnt der Bundesgerichtshof auch aus der Wortmarke DE 302011030914 “Gold-Teddy” (Klagemarke 7) hergeleitete Unterlassungsansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ab.

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob das Wortzeichen “Gold-Teddy” die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung der mit den Unterlassungsanträgen zu 1 und 2 angegriffenen Ausführungsformen darstellt. Das Oberlandesgericht Köln ist mit Recht davon ausgegangen, dass Lindtn der Klagemarke 7 jedenfalls den Einwand einer bösgläubigen Markenanmeldung im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG entgegenhalten können.

Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Wege der Einrede entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als eine wettbewerbswidrige Behinderung im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG erscheinen lassen36. Das ist der Fall, wenn die Klagemarke bösgläubig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG angemeldet worden ist.

Der Begriff der Bösgläubigkeit ist umfassend unter Berücksichtigung aller im Einzelfall erheblichen Faktoren zu beurteilen. Maßgeblich ist die Absicht des Anmelders zum Zeitpunkt der Anmeldung, die anhand der objektiven Umstände zu bestimmen ist37. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Markenanmeldung bösgläubig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG, wenn der Anmelder das angemeldete Zeichen nicht als Marke, das heißt als Herkunftshinweis, benutzen, sondern die formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts lediglich zum Zwecke der rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Behinderung Dritter einsetzen will38.

Die am 3.06.2011 erfolgte Anmeldung der Klagemarke 7 “Gold-Teddy” ist als unmittelbare Reaktion auf das Haribo kurz zuvor, nämlich Ende Mai 2011, durch Lindt angezeigte Inverkehrbringen der in Rede stehende Produkte – in einigen Teilmärkten unter der Bezeichnung “Lindt Teddy” – erfolgt, ohne dass Haribo ihrerseits ein Interesse an der Nutzung der Klagemarke dargetan hat.

Der Bundesgerichtshof läßt insoweit auch nicht den Einwand gelten, bei Berücksichtigung des zugunsten Haribos zu unterstellenden berechtigten Interesses daran, ihre bekannte Wortmarke “Goldbären” gegen Assoziationen zu schützen, könne eine Behinderungsabsicht nicht angenommen werden. Dies berücksichtigt nach Ansicht des Bundesgerichtshofes nicht ausreichend, dass durchaus offen ist, ob ein solches Interesse Haribos anzuerkennen sei, weil selbst dann das Interesse von Lindt, die sich mit der Wahl des Begriffs “Teddy” um eine Abgrenzung von dem Begriff “Bär” bemüht hat, an einer Nutzung ihrer Wort-Bild-Marke “Teddy” beziehungsweise ihrer Wortmarke “Teddy” überwiegen würde.

Zwar kann für die Beurteilung der Bösgläubigkeit des Markeninhabers dessen Interesse zu berücksichtigen sein, einen weiterreichenden rechtlichen Schutz seines Zeichens sicherzustellen, wenn es sich dabei im Zeitpunkt der Anmeldung um ein bekanntes Zeichen handelt39. So liegt der Streitfall allerdings nicht. Dass das Zeichen “Gold-Teddy” bekannt ist, macht auch Haribo nicht geltend. Auf die Bekanntheit ihrer Marke “Goldbären” kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Diese Feststellungen tragen die Annahme, dass im Vordergrund der Anmeldung nicht die Absicht von Haribo steht, das angemeldete Zeichen selbst zur Kennzeichnung ihrer Produkte zu verwenden, sondern in unzulässiger Weise die wettbewerbliche Betätigung von Lindt zu behindern.

Hat das Oberlandesgericht Köln über einen Anspruch aus einer Marke entschieden, auf die der Kläger sich im Rechtsstreit zur Begründung seines Anspruchs nicht gestützt hat, sondern die er nur neben anderen Marken zur Darstellung seines Markenbestands angeführt hat, stellt dies einen Verstoß gegen § 308 ZPO dar, der im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten ist40.

Die abstrakte Farbmarke “Gold” ist im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nicht wirksam zur Begründung der Klage in den Rechtsstreit eingeführt worden, so dass dem Gericht insoweit eine Sachentscheidung verwehrt war. Mit der Revision vermochte Haribo keinen neuen Streitgegenstand mehr wirksam in den Rechtsstreit einzuführen. Anders als vom Oberlandesgericht Köln angenommen, hat Haribo ihr Klagebegehren weder im ersten noch im zweiten Rechtszug auf diese Marke gestützt. Sie hat die Farbmarke lediglich im Zusammenhang mit den Klagemarken und einer Vielzahl weiterer Zeichenrechte erwähnt und ihr Klagebegehren auch nach entsprechenden Hinweisen Lindt nicht aus dieser Farbmarke hergeleitet. Bei der Angabe der Reihenfolge, in der die verschiedenen Streitgegenstände im Wege eventueller Klagehäufung geltend gemacht werden, hat Haribo die Marke nicht angeführt.

Einer erstmaligen Einführung der Farbmarke im Berufungsverfahren steht zudem entgegen, dass eine solche Klageerweiterung der in erster Instanz in vollem Umfang erfolgreichen Klägerin die Einlegung der Anschlussberufung gemäß § 524 ZPO erfordert hätte41. Eine solche ist innerhalb der Frist zur Anschlussberufung weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten erfolgt.

Schließlich verneint der Bundesgerichtshof auch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 9 UWG hergeleitete Unterlassungsansprüche:

Sowohl die “Goldbären-Figur” als auch die “Goldbären”-Produktform (“Gummibärchen”), auf die Haribo vorliegend lauterkeitsrechtliche Ansprüche stützt, können grundsätzlich Gegenstand des Leistungsschutzes nach § 4 Nr. 9 UWG sein.

Der Begriff der Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG ist weit auszulegen. Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes können Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art sein. Schutzfähig sind auch verkörperte Werbemittel42 und damit auch die “Goldbären-Figur” von Haribo. Maßgebend ist, ob dem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen43.

Das Oberlandesgericht Köln hat den maßgeblichen Grad der wettbewerblichen Eigenart, der im Rahmen der Wechselwirkung mit der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen zu berücksichtigen ist44, zwar nicht näher festgestellt. Dies wirkt sich im Ergebnis allerdings nicht zugunsten der Revision aus, weil auch unabhängig vom Grad der wettbewerblichen Eigenart die weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG nach den getroffenen Feststellungen nicht gegeben sind.

Es fehlt an einer von § 4 Nr. 9 UWG vorausgesetzten Nachahmung durch Lindt.

Die tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen45. Solche Rechtsfehler sind dem Oberlandesgericht Köln bei seiner Beurteilung nicht unterlaufen.

Das Oberlandesgericht Köln ist unausgesprochen davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ankommt46. Zu der Produktform des Goldbären (“Gummibärchen”) hat das Oberlandesgericht Köln festgestellt, dieser sei als sitzender “Mini-Bär” in roter, gelber, grüner, weißer, orangener und gelber Farbe ausgestaltet, wobei sein Gesicht und seine Gliedmaßen in der Formgestaltung hervorgehoben seien. Angesichts des unterschiedlichen Materials – Gummiwaren auf der einen, Schokolade in Goldfolie auf der anderen Seite – und der unterschiedlichen Größe hat es eine Übernahme von Merkmalen der Produktausstattung von Haribo als fernliegend erachtet. Hinsichtlich der “Goldbären-Figur” hat das Oberlandesgericht Köln angenommen, diese erscheine ähnlich einer Comic-Figur, die aufrecht stehe und über einen schlanken, vermenschlichten Körper mit ausgeprägten Armen und Beinen sowie ein herausgearbeitetes Gesicht verfüge. Davon weiche die Bärenfigur der angegriffenen Produktausstattungen mit einem eher gedrungenen Körper in sitzender Haltung und lediglich angedeuteten Armen, Beinen und Gesichtszügen deutlich ab.

Nach diesen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum jeweiligen Gesamteindruck kann nicht angenommen werden, dass die angegriffenen Produktausstattungen den Produkten von Haribo so ähnlich sind, dass sie sich in ihnen wiedererkennen lassen47. Damit fehlt es bereits an der von § 4 Nr. 9 UWG vorausgesetzten Nachahmung. Auf die weiteren Ausführungen des Oberlandesgericht Kölns zu den die Unlauterkeit begründenden besonderen Umstände des § 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG und die dagegen gerichteten Angriffe kommt es deshalb nicht mehr an.

Mangels Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Produkte oder Produktausstattungen kommen auch auf § 5 Abs. 2 UWG gestützte Unterlassungsansprüche nicht in Betracht.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. September 2015 – I ZR 105/14

  1. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.2009 – C-301/07, Slg. 2009, I-9429 = GRUR 2009, 1158 Rn. 24 – Pago/Tirolmilch; BGH, Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 42 = WRP 2011, 14, 54 – TÜV II []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 30.10.2003 – I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 238 = WRP 2004, 360 – Davidoff II []
  3. vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urteil vom 14.09.1999 – C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int.2000, 73 Rn. 23 ff. – Chevy; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 42 – TÜV II []
  4. vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 49 TÜV II; BGH, Urteil vom 31.10.2013 – I ZR 49/12, GRUR 2014, 378 Rn. 27 = WRP 2014, 445 OTTO Cap []
  5. OLG Köln, Urteil vom 11.04.2014 – 6 U 230/12 []
  6. vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urteil vom 09.01.2003 – C-292/00, Slg. 2003, I-389 = GRUR 2003, 240 Rn. 30 Davidoff/Gofkid; Urteil vom 23.10.2003 – C-408/01, Slg. 2003, I-12537 = GRUR 2004, 58 Rn. 13 ff., 22 Adidas/Fitnessworld; BGH, GRUR 2004, 235, 238 Davidoff II; Urteil vom 29.04.2004 – I ZR 191/01, GRUR 2004, 779, 783 = WRP 2004, 1046 Zwilling/Zweibrüder; BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 61 TÜV II []
  7. vgl. EuGH, Urteil vom 29.09.1998 – C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922 Rn. 23 – Canon []
  8. vgl. EuGH, GRUR 1998, 922 Rn. 23 – Canon []
  9. vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2007 – I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Rn. 23 = WRP 2007, 1466 – Kinderzeit, mwN []
  10. vgl. BGH, GRUR 2014, 588 Rn. 15 – DESPERADOS/DESPERADO, mwN []
  11. vgl. BGH, GRUR 2004, 779, 782 Zwilling/Zweibrüder; vgl. auch BGH, Urteil vom 19.02.1998 – I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 = WRP 1998, 978 – Makalu; Urteil vom 15.01.2004 – I ZR 121/01, GRUR 2004, 600, 601 = WRP 2004, 763 – dcfix/CD-FIX []
  12. vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2006 – I ZR 110/03, GRUR 2006, 937 Rn. 22 = WRP 2006, 1133 Ichthyol II; vgl. auch BGH, Urteil vom 10.10.2002 – I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 – BIG BERTHA []
  13. vgl. EuGH, GRUR 2004, 58 Rn. 29 Adidas/Fitnessworld; EuGH, Urteil vom 10.04.2008 – C-102/07, Slg. 2008, I-2439 = GRUR 2008, 503 Rn. 41 = WRP 2008, 767 adidas/Marca; BGH, Urteil vom 03.02.2005 – I ZR 159/02, GRUR 2005, 583, 584 = WRP 2005, 896 Lila-Postkarte; BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 54 TÜV II []
  14. vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 55 TÜV II []
  15. vgl. EuGH, GRUR 2004, 58 Rn. 30 Adidas/Fitnessworld; GRUR 2008, 503 Rn. 41 adidas/Marca; EuGH Urteil vom 27.11.2008 – C-252/07, Slg. 2008, I-8823 = GRUR 2009, 56 Rn. 41 f. Intel/CPM; Urteil vom 24.03.2011 – C-552/09, Slg. 2011, I-2063 = GRUR Int.2011, 500 Rn. 56 TiMi KINDERJOGHURT/KINDER []
  16. BGH, Urteil vom 19.02.2004 – I ZR 172/01, GRUR 2004, 594, 597 = WRP 2004, 909 Ferrari-Pferd; BGH, Urteil vom 02.04.2009 – I ZR 78/06, GRUR 2009, 672 Rn. 49 = WRP 2009, 824 OSTSEE-POST []
  17. vgl. BGH, GRUR 2004, 594, 596 f. Ferrari-Pferd; BGH, GRUR 2009, 672 Rn. 49 OSTSEE-POST; zu Art. 8 Abs. 5 GMV EuGH, GRUR Int.2011, 500 Rn. 51 und 54 TiMi KINDERJOGHURT/KINDER []
  18. vgl. EuGH, Urteil vom 03.09.2009 – C-498/07, Slg. 2009, I-7371 = GRUR Int.2010, 129 Rn. 60 La Española/Carbonell; BGH, Urteil vom 14.05.2009 – I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 26 = WRP 2009, 1533 – airdsl []
  19. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rn. 314 []
  20. vgl. BGH, Urteil vom 02.02.2012 – I ZR 50/11, GRUR 2012, 930 Rn. 45 = WRP 2012, 1234 – Bogner B/Barbie B; Urteil vom 11.04.2013 – I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 32 = WRP 2013, 1601 – VOLKSWAGEN/Volksinspektion []
  21. vgl. BGH, Urteil vom 26.02.1971 – I ZR 67/69, GRUR 1971, 251, 252 = WRP 1971, 312 Oldtimer; Urteil vom 14.03.1975 – I ZR 71/73, GRUR 1975, 487, 489 = WRP 1975, 357 – WMF-Mondmännchen; Urteil vom 25.05.1979 – I ZR 132/77, BGHZ 75, 7, 11 – Lila; Urteil vom 26.09.1985 – I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 249 – Sporthosen; BGH, Urteil vom 09.03.1989 – I ZR 153/86, GRUR 1989, 510, 512 – Teekanne II; BGH, Beschluss vom 18.03.1999 – I ZB 24/96, GRUR 1999, 990, 991 f. = WRP 1999, 1041Schlüssel []
  22. vgl. Haag/Deckers, WRP 2013, 455, 458; Wolff, GRUR-RR 2013, 105; Berlit, MarkenR 2013, 169, 174 ff.; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 9 Rn. 314; Ingerl/Rohnke, MarkenR, 3. Aufl., § 14 Rn. 978; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 14 MarkenG Rn. 342 []
  23. vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.1974 – I ZB 5/71, GRUR 1974, 467, 468 – Sieben-Schwaben-Motiv; Urteil vom 20.06.1984 – I ZR 60/82, GRUR 1984, 872, 873 – Wurstmühle; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 342; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 9 Rn. 299 []
  24. vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.1995 – I ZB 22/93, GRUR 1996, 198, 200 = WRP 1997, 443 Springende Raubkatze []
  25. vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.2005 – I ZB 40/03, GRUR 2006, 60 Rn. 22 = WRP 2006, 92 coccodrillo []
  26. vgl. BGH, Urteil vom 22.04.2010 – I ZR 17/05, GRUR 2010, 138 Rn. 30 = WRP 2010, 260 Pralinenform II, mwN []
  27. BGH, Urteil vom 26.10.2006 – I ZR 37/04, BGHZ 169, 295 Rn. 22 – Goldhase I []
  28. vgl. Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 9 Rn. 303 []
  29. vgl. EuGH, Urteil vom 12.01.2006 – C-361/04, Slg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Rn. 39 und 47 PICASSO/PICARO []
  30. vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2008 – I ZR 39/06, GRUR 2009, 766 Rn. 36 = WRP 2009, 831 – Stofffähnchen I; BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 31 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion []
  31. Urteil vom 18.07.2013 – C252/12, GRUR 2013, 922 = WRP 2013, 1314 []
  32. EuGH, GRUR 2013, 922 Rn. 36 f.; vgl. dazu auch Büscher, GRUR 2015, 305, 311 []
  33. vgl. zu Art. 8 Abs. 1 Buchst. b GMV: EuGH, Urteil vom 23.01.2014 – C-558/12, MarkenR 2014, 68 Rn. 41 und 42 – WeserGold/Lidl; BGH, Urteil vom 24.01.2002 – I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 546 = WRP 2002, 537 BANK 24; BGH, GRUR 2004, 235, 238 Davidoff II; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 301 []
  34. vgl. BGH, GRUR 2009, 672 Rn. 37 OSTSEE-POST []
  35. vgl. BGH, Urteil vom 30.10.1968 – I ZR 115/66, GRUR 1969, 601, 603 – Candahar []
  36. vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2005 – I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 417 = WRP 2005, 610 – Russisches Schaumgebäck; Urteil vom 26.06.2008 – I ZR 190/05, GRUR 2008, 917 Rn.19 = WRP 2008, 1319 EROS []
  37. vgl. zu Art. 51 Abs. 1 Buchst. b GMV aF EuGH, Urteil vom 11.06.2009 – C-529/07, Slg. 2009, I-4893 = GRUR 2009, 763 Rn. 37 ff., 53 Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth; zu Art. 4 Abs. 4 Buchst. g MarkenRL EuGH, Urteil vom 27.06.2013 – C-320/12, GRUR 2013, 919 Rn. 36 f. = WRP 2013, 1166 Malaysia Dairy Industries; BGH, Beschluss vom 02.04.2009 – I ZB 8/06, GRUR 2009, 780 Rn. 18 = WRP 2009, 820 – Ivadal []
  38. st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2009, 780 Rn. 11 und 19 – Ivadal, mwN []
  39. vgl. EuGH, GRUR 2009, 763 Rn. 51 f. – Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth []
  40. vgl. BGH, Urteil vom 07.03.1989 – VI ZR 183/88, NJW-RR 1989, 1087; Urteil vom 21.06.2001 – I ZR 245/98, GRUR 2002, 153, 155 = WRP 2002, 96 Kinderhörspiele []
  41. vgl. etwa BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 40 = WRP 2011, 1174 – BCC; Urteil vom 09.06.2011 – I ZR 41/10, GRUR 2012, 180 Rn. 22 = WRP 2012, 980Werbegeschenke; Urteil vom 22.01.2015 – I ZR 127/13, NJW 2015, 1608 Rn. 12 f., jeweils mwN []
  42. vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn.09.22 []
  43. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 22.03.2012 – I ZR 21/11, GRUR 2012, 1055 Rn.19 = WRP 2012, 1379 Sandmalkasten; Urteil vom 22.01.2015 – I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 Rn. 11 = WRP 2015, 1090 – Exzenterzähne []
  44. vgl. nur BGH, GRUR 2012, 1055 Rn. 38 f. Sandmalkasten []
  45. vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2007 – I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 31 = WRP 2007, 1076 Handtaschen []
  46. vgl. BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 32 – Handtaschen, mwN []
  47. vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn.09.34 []