Preis­hö­hen­miss­brauch des Was­ser­werks

Ein Preis­hö­hen­miss­brauch im Sin­ne des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB kann nicht nur auf­grund einer Ver­gleichs­markt­be­trach­tung fest­ge­stellt, son­dern auch dadurch ermit­telt wer­den, dass die Preis­bil­dungs­fak­to­ren dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob und inwie­weit sie dar­auf schlie­ßen las­sen, dass ein wirk­sa­mem Wett­be­werb aus­ge­setz­tes Unter­neh­men zur best­mög­li­chen Aus­nut­zung sei­nes Preis­set­zungs­spiel­raums abwei­chend kal­ku­lie­ren wür­de.

Preis­hö­hen­miss­brauch des Was­ser­werks

Im Rah­men der Miss­brauchs­auf­sicht über ein Was­ser­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men kann die Kar­tell­be­hör­de ihre Ver­fü­gung auf §§ 19, 32 GWB stüt­zen. Die­se Vor­schrif­ten sind neben den gemäß § 131 Abs. 6 GWB fort­gel­ten­den § 22 Abs. 5, § 103 Abs. 5, 7 GWB 1990 anwend­bar 1.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall war das betrof­fe­ne Unter­neh­men auf dem Markt der Ver­sor­gung von End­kun­den mit Trink­was­ser im Stadt­ge­biet von Calw markt­be­herr­schend i.S. des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB. Es hat dort auf­grund des von sei­ner Rechts­vor­gän­ge­rin geschlos­se­nen Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges ein recht­li­ches und auf­grund ihrer Ver­fü­gungs­be­rech­ti­gung über das Lei­tungs­netz ein natür­li­ches Mono­pol.

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halb­satz 1 GWB, der ledig­lich eine Aus­prä­gung der Gene­ral­klau­sel des § 19 Abs. 1 GWB ist, liegt ein Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung ins­be­son­de­re dann vor, wenn ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men als Anbie­ter oder Nach­fra­ger einer bestimm­ten Art von Waren oder gewerb­li­chen Leis­tun­gen Ent­gel­te for­dert, die von den­je­ni­gen abwei­chen, die sich bei wirk­sa­mem Wett­be­werb mit hoher Wahr­schein­lich­keit erge­ben wür­den. Dabei sind nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halb­satz 2 GWB ins­be­son­de­re die Ver­hal­tens­wei­sen von Unter­neh­men auf ver­gleich­ba­ren Märk­ten mit wirk­sa­mem Wett­be­werb zu berück­sich­ti­gen. Eine sol­che Ver­gleichs­markt­be­trach­tung, von der auch die für die kar­tell­recht­li­che Über­prü­fung von Was­ser­prei­sen fort­gel­ten­de Vor­schrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 aus­geht, ist aber nicht die ein­zi­ge Art, wie die Kar­tell­be­hör­de ermit­teln kann, ob der hypo­the­ti­sche Wett­be­werbs­preis über­schrit­ten ist. Das ergibt sich schon aus dem Wort­laut des § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halb­satz 2 GWB ("ins­be­son­de­re") und ent­spricht auch dem Wil­len des Gesetz­ge­bers. Der Gesetz­ge­ber hat mit dem Ver­gleichs­markt­prin­zip eine zwar beson­ders wich­ti­ge 2, aber nicht die ein­zi­ge Mög­lich­keit benannt, um eine Abwei­chung vom wett­be­werbs­ana­lo­gen Preis i.S. des § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halb­satz 1 GWB fest­zu­stel­len.

Den Behör­den und Gerich­ten ist es danach aus Rechts­grün­den nicht ver­wehrt, bei der Fest­stel­lung eines Preis­miss­brauchs auch ande­re, hier­zu eben­falls geeig­ne­te Umstän­de her­an­zu­zie­hen 3. Ein ande­res Vor­ge­hen kann vor allem dann ange­zeigt sein, wenn – wie im Bereich der Trink­was­ser­ver­sor­gung – kei­ne ver­gleich­ba­ren Märk­te mit wirk­sa­mem Wett­be­werb exis­tie­ren. Zwar kann auch dann nach § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 ein Ver­gleich mit ande­ren oder mit nur einem Mono­pol­un­ter­neh­men durch­ge­führt wer­den, weil davon aus­zu­ge­hen ist, dass jeden­falls eine Über­schrei­tung die­ses Ver­gleichs­prei­ses miss­bräuch­lich ist 4. Damit kann aber der Preis, der sich bei wirk­sa­mem Wett­be­werb ein­stel­len wür­de, nicht ermit­telt wer­den 5. Will die Kar­tell­be­hör­de nicht nur errei­chen, dass der güns­tigs­te Mono­pol­preis nicht über­schrit­ten wird, son­dern den wett­be­werbs­ana­lo­gen Preis als Maß­stab her­an­zie­hen, ist sie nicht nur berech­tigt, son­dern sogar dar­auf ange­wie­sen, eine ande­re Kon­troll­me­tho­de, gege­be­nen­falls neben der Ver­gleichs­markt­me­tho­de, anzu­wen­den.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kommt als zuläs­si­ge Kon­troll­me­tho­de auch eine – hier von der Lan­des­kar­tell­be­hör­de vor­ge­nom­me­ne – Über­prü­fung der Preis­bil­dungs­fak­to­ren in Betracht 6. Zwar kann sich nicht die Art der Preis­fin­dung als sol­che, son­dern nur deren Ergeb­nis als Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung i.S. des § 19 GWB dar­stel­len. Des­halb kommt es – wie die Rechts­be­schwer­de­er­wi­de­rung zu Recht gel­tend macht – nicht vor­ran­gig auf die Metho­de an, mit der das Unter­neh­men sei­ne Prei­se kal­ku­liert. Der Ansatz ins­be­son­de­re einer Mehr­heit von Preis­bil­dungs­fak­to­ren, von denen anzu­neh­men ist, dass auf ihrer Grund­la­ge kal­ku­lier­te Prei­se bei wirk­sa­mem Wett­be­werb auf dem Markt nicht durch­ge­setzt wer­den könn­ten, kann aber ein Indiz für einen miss­bräuch­lich über­höh­ten Preis sein 7. Dabei kann auf den Erfah­rungs­satz zurück­ge­grif­fen wer­den, dass das markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men, wäre es wirk­sa­mem Wett­be­werb aus­ge­setzt, die Aus­übung sei­nes Preis­ge­stal­tungs­spiel­raums maß­geb­lich davon abhän­gig machen wür­de, wel­chen Erlös es erzie­len müss­te, um die bei Aus­schöp­fung von Ratio­na­li­sie­rungs­re­ser­ven zu erwar­ten­den Kos­ten zu decken und eine mög­lichst hohe Ren­di­te zu erwirt­schaf­ten, ande­rer­seits aber zu ver­hin­dern, dass Kun­den wegen zu hoher Prei­se zu einem Wett­be­wer­ber abwan­dern 8. Bei der danach erfor­der­li­chen Über­prü­fung der Preis­bil­dungs­fak­to­ren kann die Kar­tell­be­hör­de – und im Beschwer­de­ver­fah­ren das Beschwer­de­ge­richt – auf die ein­schlä­gi­gen und gege­be­nen­falls wei­ter­zu­ent­wi­ckeln­den öko­no­mi­schen Theo­ri­en zurück­grei­fen 9. Den im Ein­zel­fall auf­tre­ten­den Unsi­cher­hei­ten bei der Fest­stel­lung der rele­van­ten Preis­bil­dungs­fak­to­ren ist durch ent­spre­chend bemes­se­ne Sicher­heits­zu­schlä­ge Rech­nung zu tra­gen.

Die­se Art der Ermitt­lung eines Preis­hö­hen­miss­brauchs führt nicht zu einer – für die Was­ser­ver­sor­gung im Gesetz nicht vor­ge­se­he­nen – Preis­re­gu­lie­rung. Bei einer Preis­re­gu­lie­rung wird die Ent­gelt­for­de­rung des Unter­neh­mens der vor­he­ri­gen Zustim­mung einer Behör­de nach gesetz­lich im ein­zel­nen fest­ge­leg­ten Vor­aus­set­zun­gen unter­wor­fen. Hier geht es dage­gen um die – nach­träg­li­che – Kon­trol­le, ob der ver­lang­te Preis nach dem Maß­stab des hypo­the­ti­schen Wett­be­werbs­prei­ses miss­bräuch­lich über­höht ist.

Auch kann gegen die Zuläs­sig­keit einer kos­ten­ba­sier­ten Ermitt­lung des Als­ob­Wett­be­werbs­prei­ses nicht ein­ge­wen­det wer­den, sie hät­te eine unzu­läs­si­ge Ver­la­ge­rung der Dar­le­gungs- und Beweis­last zur Fol­ge. Im kar­tell­be­hörd­li­chen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren gilt der Amts­er­mitt­lungs­grund­satz. Danach muss die Kar­tell­be­hör­de die Vor­aus­set­zun­gen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB fest­stel­len. Gelingt ihr das nicht, kann sie kei­ne Abstel­lungs­ver­fü­gung nach § 32 Abs. 1 GWB erlas­sen. Etwai­ge Unsi­cher­hei­ten bei der Ermitt­lung eines Preis­hö­hen­miss­brauchs muss sie durch ange­mes­se­ne Sicher­heits­zu­schlä­ge aus­glei­chen.

Dem betrof­fe­nen Unter­neh­men obliegt hin­sicht­lich der Beschaf­fung der für die Über­prü­fung der Preis­bil­dungs­fak­to­ren erfor­der­li­chen Daten ledig­lich eine Mit­wir­kungs­pflicht, die durch die Aus­kunfts­pflicht nach § 59 Abs. 1 GWB kon­kre­ti­siert wird. Das Unter­neh­men hat der Kar­tell­be­hör­de die Daten aus sei­nem Ein­wir­kungs­be­reich zu über­mit­teln, die sich die Behör­de nicht auf ande­rem zumut­ba­ren Wege beschaf­fen kann 10.

Danach hat die Betrof­fe­ne im vor­lie­gen­den Fall ihre Preis­kal­ku­la­ti­on gegen­über der Kar­tell­be­hör­de offen zu legen. Dass für sie die Erfül­lung die­ser Oblie­gen­heit mit einem unzu­mut­ba­ren Auf­wand ver­bun­den wäre, ist weder fest­ge­stellt noch sonst ersicht­lich. Auch im Rah­men einer Ver­gleichs­markt­be­trach­tung hät­te die Betrof­fe­ne im Zwei­fel eine Viel­zahl von Zah­len mit­tei­len müs­sen, um die Berech­ti­gung ihrer von den Prei­sen der Ver­gleichs­un­ter­neh­men abwei­chen­den Prei­se nach­wei­sen zu kön­nen 11. Im Übri­gen wären die Kal­ku­la­ti­ons­da­ten auch in einem Zivil­rechts­streit nach § 315 BGB vor­zu­tra­gen.

Sofern der ver­lang­te Preis gegen § 19 GWB ver­stößt, ist die Lan­des­kar­tell­be­hör­de auch berech­tigt, die Rück­zah­lung des über­höh­ten Teils der Prei­se anzu­ord­nen.

Gemäß § 32 Abs.32 Abs.32 Abs.32 Abs.32 Abs.32 Abs. 2 GWB kann die Kar­tell­be­hör­de dem Unter­neh­men alle Maß­nah­men auf­ge­ben, die für eine wirk­sa­me Abstel­lung der Zuwi­der­hand­lung erfor­der­lich und gegen­über dem fest­ge­stell­ten Ver­stoß ver­hält­nis­mä­ßig sind. Nach einem obiter dic­tum des Bun­des­ge­richts­hofs gehört dazu auch die Anord­nung, über­höh­te Prei­se an die Kun­den zurück­zu­er­stat­ten 12. Die in der Lite­ra­tur dage­gen vor­ge­brach­te Kri­tik 13 gibt dem Bun­des­ge­richts­hof kei­nen Anlass, von die­ser Auf­fas­sung abzu­wei­chen. Für eine Anwen­dung des § 32 Abs. 2 GWB muss die Zuwi­der­hand­lung noch fort­be­stehen. Bei der Aus­le­gung die­ses Merk­mals darf kein zu enger Maß­stab ange­legt wer­den. Denn der Besei­ti­gungs­an­spruch nach § 32 Abs. 2 GWB ent­spricht der Not­wen­dig­keit eines wirk­sa­men Rechts­gü­ter­schut­zes 14. Von der nur bei Ver­schul­den mög­li­chen Vor­teils­ab­schöp­fung nach § 34 GWB unter­schei­det sich die Anord­nung der Rück­zah­lung über­höht erho­be­ner Prei­se dadurch, dass Emp­fän­ger die­ser Rück­zah­lung – wie bei einem Anspruch nach § 812 BGB – die Kun­den des markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens sind, wäh­rend die nach § 34 Abs. 1 GWB abge­schöpf­ten Beträ­ge – vor­be­halt­lich einer Rück­zah­lung nach § 34 Abs. 2 Satz 2 GWB – in die Staats­kas­se flie­ßen.

Im Übri­gen hat die Bun­des­re­gie­rung in ihrem Ent­wurf eines 8. Geset­zes zur Ände­rung des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen (8. GWBÄndG) vom 30.03.2012 die Ein­fü­gung eines § 32 Abs. 2a in das Gesetz gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen vor­ge­schla­gen, nach dem die Ver­pflich­tung zur Rück­erstat­tung der aus dem kar­tell­rechts­wid­ri­gen Ver­hal­ten erwirt­schaf­te­ten Vor­tei­le aus­drück­lich vor­ge­se­hen wird. In der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs hat die Bun­des­re­gie­rung aus­ge­führt, dass damit die Rechts­la­ge "klar­ge­stellt" wer­de, da sie auch nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 10.12.2008 umstrit­ten geblie­ben sei 15.

Die sich aus der Über­prü­fung der Preis­bil­dungs­fak­to­ren – und unter Berück­sich­ti­gung von etwa erfor­der­li­chen Sicher­heits­zu­schlä­gen – erge­ben­de Preis­gren­ze ist um einen "Erheb­lich­keits­zu­schlag" zu erhö­hen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist ein Erheb­lich­keits­zu­schlag gebo­ten, weil der Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung ein Unwert­ur­teil ent­hält und es dafür eines erheb­li­chen Abstands zwi­schen dem von der Betrof­fe­nen gefor­der­ten Preis und dem nied­ri­ge­ren wett­be­werbs­ana­lo­gen Preis bedarf 16. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Bun­des­kar­tell­amts gilt das nicht nur bei einem im Wege des Ver­gleichs­markt­prin­zips ermit­tel­ten wett­be­werbs­ana­lo­gen Preis, son­dern auch – und erst recht , wenn die­ser Preis mit­tels einer Nach­prü­fung der Preis­bil­dungs­fak­to­ren bestimmt wor­den ist. Mit die­ser Metho­de kann näm­lich im Ein­zel­fall ein nied­ri­ge­rer Preis ermit­telt wer­den als mit der Ver­gleichs­markt­be­trach­tung, wenn auf allen in Fra­ge kom­men­den Ver­gleichs­märk­ten wie hier – Mono­pol­si­tua­tio­nen herr­schen.

Die Bemes­sung des Erheb­lich­keits­zu­schlags obliegt dem Tatrich­ter, der dabei die Umstän­de des kon­kre­ten Fal­les zu bewer­ten hat. Dabei kann, wenn der sach­li­che Markt von einer Mono­pol­si­tua­ti­on geprägt ist, unter Umstän­den ein Miss­brauch schon bei einem gerin­ge­ren Zuschlag anzu­neh­men sein als unter nor­ma­len Markt­ge­ge­ben­hei­ten 17.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Mai 2012 – KVR 51/​11

  1. BGH, Beschluss vom 02.02.2010 – KVR 66/​08, BGHZ 184, 168 Rn. 26 – Was­ser­prei­se Wetz­lar[]
  2. Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Aus­schus­ses für Wirt­schaft, BT-Drucks. 8/​3690, S. 25[]
  3. Göt­ting in Loewenheim/​Meessen/​Riesenkampff, Kar­tell­recht, 2. Aufl., GWB § 19 Rn. 80; Wiedemann/​Wiedemann, Hand­buch des Kar­tell­rechts, 2. Aufl., § 23 Rn. 51; Noth­durft in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 11. Aufl., GWB § 19 Rn. 107; Mono­pol­kom­mis­si­on, 5. Haupt­gut­ach­ten 1982/​1983, BT-Drucks. 10/​1791 Rn. 415 ff.[]
  4. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/​04, BGHZ 163, 282, 291 f. – Stadt­wer­ke Mainz[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 02.02.2010 – KVR 66/​08, BGHZ 184, 168 Rn. 26 – Was­ser­prei­se Wetz­lar[]
  6. BGH, Urteil vom 18.10.2005 KZR 36/​04, BGHZ 164, 336, 346 – Strom­netz­nut­zungs­ent­gelt I; Beschluss vom 19.06.2007 – KRB 12/​07, BGHSt 52, 1 Rn.19 – Papier­groß­han­del; eben­so EuGH, Urteil vom 14.02.1978 – C27/​76, Slg.1978, 207, 305 = NJW 1978, 2439 – United Brands; zurück­hal­tend noch BGH, Beschluss vom 16.12.1976 – KVR 2/​76, BGHZ 68, 23, 33 f. – Vali­um; Beschluss vom 12.02.1980 – KVR 3/​79, WuW/​E 1678, 1684 – Vali­um II[]
  7. BGH, Urteil vom 18.10.2005 – KZR 36/​04, BGHZ 164, 336, 346 – Strom­netz­nut­zungs­ent­gelt I; OLG Düs­sel­dorf, WuW/​E DER 914, 916 f.; KG, WuW/​E OLG 2892, 2895 – Euglu­con; Knöpf­le, BB 1975, 1607 ff.; ders., BB 1979, 1101; Wage­mann, Fest­schrift Bech­told, 2006, S. 593, 598 ff.; Bech­told, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 93; Wey­er in Frank­fur­ter Kom­men­tar zum Kar­tell­recht, Stand Okt.2005, GWB § 19 Rn. 950 f., 1228; Mono­pol­kom­mis­si­on, 5. Haupt­gut­ach­ten 1982/​1983, BT-Drucks. 10/​1791 Rn. 416; zurück­hal­tend Möschel in Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht, 4. Aufl., GWB § 19 Rn. 158, 169; Noth­durft in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 11. Aufl., GWB § 19 Rn. 125 ff.; Kuhn, WuW 2006, 578, 582 ff.[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/​04, BGHZ 163, 282, 291, 294 – Stadt­wer­ke Mainz[]
  9. vgl. zu dem ver­gleich­ba­ren Pro­blem bei § 29 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GWB Begr. RegE., BT-Drucks. 16/​5847, S. 11; Lücke in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 11. Aufl., GWB § 29 Rn. 44 ff.[]
  10. BGH, Urteil vom 23.06.2009 – KZR 22/​08[]
  11. sie­he BGH, Beschluss vom 02.02.2010 – KVR 66/​08, BGHZ 184, 168 Rn. 41 ff. – Was­ser­prei­se Wetz­lar[]
  12. BGH, Beschluss vom 10.12.2008 – KVR 2/​08, WuW/​E DER 2538 Rn. 16 – Stadt­wer­ke Uel­zen; eben­so Born­kamm in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 11. Aufl., GWB § 32 Rn. 32 ff. m.w.N.; Keß­ler in Münch­Komm-Wett­be­werbs­recht, GWB § 32 Rn. 45; dif­fe­ren­zie­rend – nur bei Ver­schul­den – Jae­ger in Frank­fur­ter Kom­men­tar zum Kar­tell­recht, Stand Mai 2010, GWB § 32 Rn. 35[]
  13. Fuchs, ZWeR 2009, 176, 179 ff.; Reher/​Haellmigk, WuW 2010, 513, 515 ff.; Mar­kert in Münch­Komm-Wett­be­werbs­recht, GWB § 29 Rn. 61; Bech­told, GWB, 6. Aufl., § 32 Rn. 14[]
  14. vgl. für den Besei­ti­gungs­an­spruch eines betrof­fe­nen Unter­neh­mens BGH, Urteil vom 02.07.1996 – KZR 31/​95, BGHZ 133, 177, 180 ff.[]
  15. BR-Drucks. 176/​12, S. 34; s. dazu Fritz­sche, DB 2012, 845, 850[]
  16. BGH, Beschluss vom 16.12.1976 – KVR 2/​76, BGHZ 68, 23, 36 f. – Vali­um; Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/​04, BGHZ 163, 282, 295 f. Stadt­wer­ke Mainz; Urteil vom 07.12.2010 – KZR 5/​10, WuW/​E DER 3145 Rn. 32 – Ent­e­ga II; eben­so Bech­told, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 86; aA Noth­durft in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 11. Aufl., GWB § 19 Rn. 117; anders für eine Bestim­mung des Ver­gleichs­prei­ses nach § 103 GWB aF BGH, Beschluss vom 21.02.1995 – KVR 4/​94, BGHZ 129, 37, 49 f. – Wei­ter­ver­tei­ler[]
  17. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/​04, BGHZ 163, 282, 296 – Stadt­wer­ke Mainz; Urteil vom 07.12.2010 KZR 5/​10, WuW/​E DER 3145 Rn. 32 – Ent­e­ga II[]
  18. Thü­rO­VG, Urtei­le vom 14.12.2009 – 4 KO 486/​09, 4 KO 482/​09 und 4 KO 488/​09[]