Preishöhenmissbrauch des Wasserwerks

Ein Preishöhenmissbrauch im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB kann nicht nur aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung festgestellt, sondern auch dadurch ermittelt werden, dass die Preisbildungsfaktoren daraufhin überprüft werden, ob und inwieweit sie darauf schließen lassen, dass ein wirksamem Wettbewerb ausgesetztes Unternehmen zur bestmöglichen Ausnutzung seines Preissetzungsspielraums abweichend kalkulieren würde.

Preishöhenmissbrauch des Wasserwerks

Im Rahmen der Missbrauchsaufsicht über ein Wasserversorgungsunternehmen kann die Kartellbehörde ihre Verfügung auf §§ 19, 32 GWB stützen. Diese Vorschriften sind neben den gemäß § 131 Abs. 6 GWB fortgeltenden § 22 Abs. 5, § 103 Abs. 5, 7 GWB 1990 anwendbar1.

Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war das betroffene Unternehmen auf dem Markt der Versorgung von Endkunden mit Trinkwasser im Stadtgebiet von Calw marktbeherrschend i.S. des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB. Es hat dort aufgrund des von seiner Rechtsvorgängerin geschlossenen Konzessionsvertrages ein rechtliches und aufgrund ihrer Verfügungsberechtigung über das Leitungsnetz ein natürliches Monopol.

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbsatz 1 GWB, der lediglich eine Ausprägung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB ist, liegt ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Dabei sind nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbsatz 2 GWB insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Eine solche Vergleichsmarktbetrachtung, von der auch die für die kartellrechtliche Überprüfung von Wasserpreisen fortgeltende Vorschrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 ausgeht, ist aber nicht die einzige Art, wie die Kartellbehörde ermitteln kann, ob der hypothetische Wettbewerbspreis überschritten ist. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbsatz 2 GWB (“insbesondere”) und entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat mit dem Vergleichsmarktprinzip eine zwar besonders wichtige2, aber nicht die einzige Möglichkeit benannt, um eine Abweichung vom wettbewerbsanalogen Preis i.S. des § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbsatz 1 GWB festzustellen.

Den Behörden und Gerichten ist es danach aus Rechtsgründen nicht verwehrt, bei der Feststellung eines Preismissbrauchs auch andere, hierzu ebenfalls geeignete Umstände heranzuziehen3. Ein anderes Vorgehen kann vor allem dann angezeigt sein, wenn – wie im Bereich der Trinkwasserversorgung – keine vergleichbaren Märkte mit wirksamem Wettbewerb existieren. Zwar kann auch dann nach § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 ein Vergleich mit anderen oder mit nur einem Monopolunternehmen durchgeführt werden, weil davon auszugehen ist, dass jedenfalls eine Überschreitung dieses Vergleichspreises missbräuchlich ist4. Damit kann aber der Preis, der sich bei wirksamem Wettbewerb einstellen würde, nicht ermittelt werden5. Will die Kartellbehörde nicht nur erreichen, dass der günstigste Monopolpreis nicht überschritten wird, sondern den wettbewerbsanalogen Preis als Maßstab heranziehen, ist sie nicht nur berechtigt, sondern sogar darauf angewiesen, eine andere Kontrollmethode, gegebenenfalls neben der Vergleichsmarktmethode, anzuwenden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt als zulässige Kontrollmethode auch eine – hier von der Landeskartellbehörde vorgenommene – Überprüfung der Preisbildungsfaktoren in Betracht6. Zwar kann sich nicht die Art der Preisfindung als solche, sondern nur deren Ergebnis als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung i.S. des § 19 GWB darstellen. Deshalb kommt es – wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht geltend macht – nicht vorrangig auf die Methode an, mit der das Unternehmen seine Preise kalkuliert. Der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, kann aber ein Indiz für einen missbräuchlich überhöhten Preis sein7. Dabei kann auf den Erfahrungssatz zurückgegriffen werden, dass das marktbeherrschende Unternehmen, wäre es wirksamem Wettbewerb ausgesetzt, die Ausübung seines Preisgestaltungsspielraums maßgeblich davon abhängig machen würde, welchen Erlös es erzielen müsste, um die bei Ausschöpfung von Rationalisierungsreserven zu erwartenden Kosten zu decken und eine möglichst hohe Rendite zu erwirtschaften, andererseits aber zu verhindern, dass Kunden wegen zu hoher Preise zu einem Wettbewerber abwandern8. Bei der danach erforderlichen Überprüfung der Preisbildungsfaktoren kann die Kartellbehörde – und im Beschwerdeverfahren das Beschwerdegericht – auf die einschlägigen und gegebenenfalls weiterzuentwickelnden ökonomischen Theorien zurückgreifen9. Den im Einzelfall auftretenden Unsicherheiten bei der Feststellung der relevanten Preisbildungsfaktoren ist durch entsprechend bemessene Sicherheitszuschläge Rechnung zu tragen.

Diese Art der Ermittlung eines Preishöhenmissbrauchs führt nicht zu einer – für die Wasserversorgung im Gesetz nicht vorgesehenen – Preisregulierung. Bei einer Preisregulierung wird die Entgeltforderung des Unternehmens der vorherigen Zustimmung einer Behörde nach gesetzlich im einzelnen festgelegten Voraussetzungen unterworfen. Hier geht es dagegen um die – nachträgliche – Kontrolle, ob der verlangte Preis nach dem Maßstab des hypothetischen Wettbewerbspreises missbräuchlich überhöht ist.

Auch kann gegen die Zulässigkeit einer kostenbasierten Ermittlung des AlsobWettbewerbspreises nicht eingewendet werden, sie hätte eine unzulässige Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast zur Folge. Im kartellbehördlichen Verwaltungsverfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz. Danach muss die Kartellbehörde die Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB feststellen. Gelingt ihr das nicht, kann sie keine Abstellungsverfügung nach § 32 Abs. 1 GWB erlassen. Etwaige Unsicherheiten bei der Ermittlung eines Preishöhenmissbrauchs muss sie durch angemessene Sicherheitszuschläge ausgleichen.

Dem betroffenen Unternehmen obliegt hinsichtlich der Beschaffung der für die Überprüfung der Preisbildungsfaktoren erforderlichen Daten lediglich eine Mitwirkungspflicht, die durch die Auskunftspflicht nach § 59 Abs. 1 GWB konkretisiert wird. Das Unternehmen hat der Kartellbehörde die Daten aus seinem Einwirkungsbereich zu übermitteln, die sich die Behörde nicht auf anderem zumutbaren Wege beschaffen kann10.

Danach hat die Betroffene im vorliegenden Fall ihre Preiskalkulation gegenüber der Kartellbehörde offen zu legen. Dass für sie die Erfüllung dieser Obliegenheit mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden wäre, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Auch im Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung hätte die Betroffene im Zweifel eine Vielzahl von Zahlen mitteilen müssen, um die Berechtigung ihrer von den Preisen der Vergleichsunternehmen abweichenden Preise nachweisen zu können11. Im Übrigen wären die Kalkulationsdaten auch in einem Zivilrechtsstreit nach § 315 BGB vorzutragen.

Sofern der verlangte Preis gegen § 19 GWB verstößt, ist die Landeskartellbehörde auch berechtigt, die Rückzahlung des überhöhten Teils der Preise anzuordnen.

Gemäß § 32 Abs.32 Abs.32 Abs.32 Abs.32 Abs.32 Abs. 2 GWB kann die Kartellbehörde dem Unternehmen alle Maßnahmen aufgeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und gegenüber dem festgestellten Verstoß verhältnismäßig sind. Nach einem obiter dictum des Bundesgerichtshofs gehört dazu auch die Anordnung, überhöhte Preise an die Kunden zurückzuerstatten12. Die in der Literatur dagegen vorgebrachte Kritik13 gibt dem Bundesgerichtshof keinen Anlass, von dieser Auffassung abzuweichen. Für eine Anwendung des § 32 Abs. 2 GWB muss die Zuwiderhandlung noch fortbestehen. Bei der Auslegung dieses Merkmals darf kein zu enger Maßstab angelegt werden. Denn der Beseitigungsanspruch nach § 32 Abs. 2 GWB entspricht der Notwendigkeit eines wirksamen Rechtsgüterschutzes14. Von der nur bei Verschulden möglichen Vorteilsabschöpfung nach § 34 GWB unterscheidet sich die Anordnung der Rückzahlung überhöht erhobener Preise dadurch, dass Empfänger dieser Rückzahlung – wie bei einem Anspruch nach § 812 BGB – die Kunden des marktbeherrschenden Unternehmens sind, während die nach § 34 Abs. 1 GWB abgeschöpften Beträge – vorbehaltlich einer Rückzahlung nach § 34 Abs. 2 Satz 2 GWB – in die Staatskasse fließen.

Im Übrigen hat die Bundesregierung in ihrem Entwurf eines 8. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWBÄndG) vom 30.03.2012 die Einfügung eines § 32 Abs. 2a in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgeschlagen, nach dem die Verpflichtung zur Rückerstattung der aus dem kartellrechtswidrigen Verhalten erwirtschafteten Vorteile ausdrücklich vorgesehen wird. In der Begründung des Gesetzentwurfs hat die Bundesregierung ausgeführt, dass damit die Rechtslage “klargestellt” werde, da sie auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.12.2008 umstritten geblieben sei15.

Die sich aus der Überprüfung der Preisbildungsfaktoren – und unter Berücksichtigung von etwa erforderlichen Sicherheitszuschlägen – ergebende Preisgrenze ist um einen “Erheblichkeitszuschlag” zu erhöhen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Erheblichkeitszuschlag geboten, weil der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil enthält und es dafür eines erheblichen Abstands zwischen dem von der Betroffenen geforderten Preis und dem niedrigeren wettbewerbsanalogen Preis bedarf16. Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts gilt das nicht nur bei einem im Wege des Vergleichsmarktprinzips ermittelten wettbewerbsanalogen Preis, sondern auch – und erst recht , wenn dieser Preis mittels einer Nachprüfung der Preisbildungsfaktoren bestimmt worden ist. Mit dieser Methode kann nämlich im Einzelfall ein niedrigerer Preis ermittelt werden als mit der Vergleichsmarktbetrachtung, wenn auf allen in Frage kommenden Vergleichsmärkten wie hier – Monopolsituationen herrschen.

Die Bemessung des Erheblichkeitszuschlags obliegt dem Tatrichter, der dabei die Umstände des konkreten Falles zu bewerten hat. Dabei kann, wenn der sachliche Markt von einer Monopolsituation geprägt ist, unter Umständen ein Missbrauch schon bei einem geringeren Zuschlag anzunehmen sein als unter normalen Marktgegebenheiten17.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. Mai 2012 – KVR 51/11

  1. BGH, Beschluss vom 02.02.2010 – KVR 66/08, BGHZ 184, 168 Rn. 26 – Wasserpreise Wetzlar []
  2. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft, BT-Drucks. 8/3690, S. 25 []
  3. Götting in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., GWB § 19 Rn. 80; Wiedemann/Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 23 Rn. 51; Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 19 Rn. 107; Monopolkommission, 5. Hauptgutachten 1982/1983, BT-Drucks. 10/1791 Rn. 415 ff. []
  4. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 291 f. – Stadtwerke Mainz []
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 02.02.2010 – KVR 66/08, BGHZ 184, 168 Rn. 26 – Wasserpreise Wetzlar []
  6. BGH, Urteil vom 18.10.2005 KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 346 – Stromnetznutzungsentgelt I; Beschluss vom 19.06.2007 – KRB 12/07, BGHSt 52, 1 Rn.19 – Papiergroßhandel; ebenso EuGH, Urteil vom 14.02.1978 – C27/76, Slg.1978, 207, 305 = NJW 1978, 2439 – United Brands; zurückhaltend noch BGH, Beschluss vom 16.12.1976 – KVR 2/76, BGHZ 68, 23, 33 f. – Valium; Beschluss vom 12.02.1980 – KVR 3/79, WuW/E 1678, 1684 – Valium II []
  7. BGH, Urteil vom 18.10.2005 – KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 346 – Stromnetznutzungsentgelt I; OLG Düsseldorf, WuW/E DER 914, 916 f.; KG, WuW/E OLG 2892, 2895 – Euglucon; Knöpfle, BB 1975, 1607 ff.; ders., BB 1979, 1101; Wagemann, Festschrift Bechtold, 2006, S. 593, 598 ff.; Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 93; Weyer in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand Okt.2005, GWB § 19 Rn. 950 f., 1228; Monopolkommission, 5. Hauptgutachten 1982/1983, BT-Drucks. 10/1791 Rn. 416; zurückhaltend Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., GWB § 19 Rn. 158, 169; Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 19 Rn. 125 ff.; Kuhn, WuW 2006, 578, 582 ff. []
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 291, 294 – Stadtwerke Mainz []
  9. vgl. zu dem vergleichbaren Problem bei § 29 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GWB Begr. RegE., BT-Drucks. 16/5847, S. 11; Lücke in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 29 Rn. 44 ff. []
  10. BGH, Urteil vom 23.06.2009 – KZR 22/08 []
  11. siehe BGH, Beschluss vom 02.02.2010 – KVR 66/08, BGHZ 184, 168 Rn. 41 ff. – Wasserpreise Wetzlar []
  12. BGH, Beschluss vom 10.12.2008 – KVR 2/08, WuW/E DER 2538 Rn. 16 – Stadtwerke Uelzen; ebenso Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 32 Rn. 32 ff. m.w.N.; Keßler in MünchKomm-Wettbewerbsrecht, GWB § 32 Rn. 45; differenzierend – nur bei Verschulden – Jaeger in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand Mai 2010, GWB § 32 Rn. 35 []
  13. Fuchs, ZWeR 2009, 176, 179 ff.; Reher/Haellmigk, WuW 2010, 513, 515 ff.; Markert in MünchKomm-Wettbewerbsrecht, GWB § 29 Rn. 61; Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 32 Rn. 14 []
  14. vgl. für den Beseitigungsanspruch eines betroffenen Unternehmens BGH, Urteil vom 02.07.1996 – KZR 31/95, BGHZ 133, 177, 180 ff. []
  15. BR-Drucks. 176/12, S. 34; s. dazu Fritzsche, DB 2012, 845, 850 []
  16. BGH, Beschluss vom 16.12.1976 – KVR 2/76, BGHZ 68, 23, 36 f. – Valium; Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 295 f. Stadtwerke Mainz; Urteil vom 07.12.2010 – KZR 5/10, WuW/E DER 3145 Rn. 32 – Entega II; ebenso Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rn. 86; aA Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 19 Rn. 117; anders für eine Bestimmung des Vergleichspreises nach § 103 GWB aF BGH, Beschluss vom 21.02.1995 – KVR 4/94, BGHZ 129, 37, 49 f. – Weiterverteiler []
  17. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 296 – Stadtwerke Mainz; Urteil vom 07.12.2010 KZR 5/10, WuW/E DER 3145 Rn. 32 – Entega II []
  18. ThürOVG, Urteile vom 14.12.2009 - 4 KO 486/09, 4 KO 482/09 und 4 KO 488/09 []