Streit über den Was­ser­ver­brauch

Bei einem Streit über den Umfang des Was­ser­ver­brauchs obliegt dem Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men die Beweis­last dafür, dass ein tech­nisch ein­wand­frei funk­tio­nie­ren­der Zäh­ler instal­liert war und ord­nungs­ge­mäß abge­le­sen wur­de. Hat eine Über­prü­fung des Was­ser­zäh­lers durch eine staat­lich aner­kann­te Prüf­stel­le für Mess­ge­rä­te die Ein­hal­tung der in der Eich­ord­nung fest­ge­leg­ten Ver­kehrs­feh­ler­gren­zen erge­ben, spricht der Beweis des ers­ten Anscheins für die Rich­tig­keit der Anzei­ge der Was­ser­uhr.

Streit über den Was­ser­ver­brauch

Der Kun­de hat einen von ihm behaup­te­ten Defekt des Zäh­lers sub­stan­ti­iert dar­zu­tun und den Zäh­ler nach § 19 AVB­Was­serV über­prü­fen zu las­sen, um die Fik­ti­on zu ent­kräf­ten, nach der die Anga­ben geeich­ter Mess­ge­rä­te inner­halb der fest­ge­leg­ten Feh­ler­gren­zen als rich­tig gel­ten.

Mel­det der Kun­de nach Zugang der Was­ser­rech­nung Zwei­fel an der Funk­ti­ons­tüch­tig­keit eines bereits aus­ge­bau­ten Was­ser­zäh­lers an, ohne zugleich einen Antrag gemäß § 19 AVB­Was­serV zu stel­len, so hat das Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men ent­we­der selbst eine Nach­prü­fung des Was­ser­zäh­lers zu ver­an­las­sen oder ihn zumin­dest auf­zu­be­wah­ren, um eine spä­te­re Nach­prü­fung zu ermög­li­chen.

Gemäß § 30 AVB­Was­serV und § 20 Abs.1 Zif­fer 1 ABE sind im Zah­lungs­pro­zess des Ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens Ein­wän­de des Kun­den gegen die vom Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men erteil­ten Rech­nun­gen nur zuge­las­sen, wenn und soweit sich aus den Umstän­den ergibt, dass offen­sicht­li­che Feh­ler vor­lie­gen. Zu die­sen vom Ein­wen­dungs­aus­schluss erfass­ten Feh­lern zäh­len ins­be­son­de­re Mess‑, Able­se- oder Rechen­feh­ler, die bei der Ver­brauchs­er­fas­sung oder ‑berech­nung auf­ge­tre­ten sind 1. Aus der­ar­ti­gen Feh­lern lei­tet die Kun­din ihre Ein­wän­de her. Sie bestrei­tet ins­be­son­de­re, dass der Zäh­ler funk­ti­ons­tüch­tig war und dass er den in Rech­nung gestell­ten Ver­brauch tat­säch­lich erfasst hat 2.

Der Ein­wand, dass sol­che Feh­ler vor­lie­gen, ist im Zah­lungs­pro­zess des Ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens aller­dings erst dann erheb­lich, wenn die Rich­tig­keit die­ses Ein­wan­des nach den Umstän­den offen­sicht­lich ist. Das setzt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes wie auch der in der Instanz­recht­spre­chung und im Schrift­tum nahe­zu durch­ge­hend ver­tre­te­nen Auf­fas­sung vor­aus, dass die Rech­nung bereits auf den ers­ten Blick Feh­ler erken­nen lässt, also bei objek­ti­ver Betrach­tung kein ver­nünf­ti­ger Zwei­fel über die Feh­ler­haf­tig­keit mög­lich ist 3. Der­art erheb­li­che Ein­wen­dun­gen hat die Kun­din nicht vor­ge­tra­gen und sind auch nicht ersicht­lich.

Die blo­ße Behaup­tung, dass der in Rech­nung gestell­te Ver­brauch nicht zutref­fe und ver­mut­lich die Mess­ein­rich­tung feh­ler­haft sei, reicht nicht aus, um einen offen­sicht­li­chen Feh­ler anneh­men zu kön­nen 4. Eine außer­ge­wöhn­li­che, mit nor­ma­lem Ver­brauch kaum erklär­ba­re Stei­ge­rung des Was­ser­ver­brauchs allein kann kei­nen Anhalts­punkt für einen Feh­ler bei der rech­ne­ri­schen Ver­brauchs­auf­stel­lung bie­ten und lässt sich nicht ohne wei­te­res als feh­ler­haft bewer­ten, weil die Ver­brauchs­stei­ge­rung auch mit einem oder meh­re­ren Rohr­brü­chen im Risi­ko­be­reich des Kun­den erklärt wer­den kann. Der Umstand, dass ein Haus län­ge­re Zeit unbe­wohnt war, gleich­wohl der Was­ser­zäh­ler einen Ver­brauch anzeigt, begrün­det eben­falls kei­nen offen­sicht­li­chen Feh­ler 5.

Auch die wei­te­ren Umstän­de, die die Kun­din zum Beleg eines offen­sicht­li­chen Feh­lers vor­trägt, grei­fen nicht. Für die Fra­ge, ob die Rech­nung vom 15.09.2010 offen­sicht­lich feh­ler­haft ist, ist ohne Belang, wie die Mit­ar­bei­ter des Was­ser­ver­sor­gers auf das Grund­stück der Kun­dinn gelangt sind. Selbst wenn sie sich eines Haus­frie­dens­bru­ches schul­dig gemacht hät­ten, könn­te aus die­sem Umstand nicht geschlos­sen wer­den, dass die Rech­nung vom 15.09.2010 offen­sicht­lich feh­ler­haft ist. Für die Fra­ge, ob die Rech­nung vom 15.09.2010 offen­sicht­lich feh­ler­haft ist, ist eben­falls ohne Belang, ob der Was­ser­ver­sor­ger ver­pflich­tet gewe­sen wäre, die Kun­din vor dem Aus­bau des Was­ser­zäh­lers anzu­hö­ren. Selbst wenn der Was­ser­ver­sor­ger die Kun­din vor dem Aus­bau des Zäh­lers hät­te anhö­ren müs­sen, wür­de sich des­halb nicht eine Feh­ler­haf­tig­keit der Rech­nung vom 15.09.2010 zwei­fels­frei auf­drän­gen. Ohne Belang für die Fra­ge, ob die Rech­nung vom 15.09.2010 offen­sicht­lich feh­ler­haft ist, ist auch, ob am 3.08.2010 die Vor­aus­set­zun­gen für eine frist­lo­se Ein­stel­lung der Was­ser­ver­sor­gung gemäß § 33 AVB­Was­serV vor­la­gen. Der Was­ser­ver­sor­ger hat die befris­te­te Schlie­ßung der Was­ser­ver­sor­gung unstrei­tig wegen des fest­ge­stell­ten hohen Ver­brauchs 6 und damit im Inter­es­se der Kun­dinn, die ohne­hin bereits mit Schrei­ben vom 05.12.2008 7 die befris­te­te Schlie­ßung des Trink­was­ser­an­schlus­ses auf eige­ne Kos­ten bean­tragt haben will, ver­an­lasst.

Der Nach­weis einer offen­sicht­li­chen Feh­ler­haf­tig­keit erfor­dert, dass die Abrech­nun­gen bereits auf den ers­ten Blick Feh­ler erken­nen las­sen, dass also bei objek­ti­ver Betrach­tung kein ver­nünf­ti­ger Zwei­fel über die Feh­ler­haf­tig­keit mög­lich ist, son­dern sich die Feh­ler­haf­tig­keit anhand offen zuta­ge lie­gen­der Umstän­de zwei­fels­frei auf­drängt 8. An einer sol­chen Offen­sicht­lich­keit fehlt es hier.

§ 20 ABE ist nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen das Ver­bot der unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung gemäß § 307 BGB unwirk­sam. Das Kam­mer­ge­richt hat die Wirk­sam­keit von § 20 ABE bereits in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen bestä­tigt 9. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­ho­fes vom 5. Juli 2005 10. Zuguns­ten des Was­ser­ver­sor­gers kann unter­stellt wer­den, dass es sich bei dem am 2.02.2009 neu instal­lier­ten Was­ser­zäh­ler um ein geeich­tes Gerät han­del­te, so dass grund­sätz­lich der Beweis des ers­ten Anscheins für die Rich­tig­keit der Anzei­ge der Was­ser­uhr spricht und es damit der Kun­dinn obliegt, die­sen Anscheins­be­weis zu wider­le­gen. Der Gegen­be­weis für die feh­ler­haf­te Funk­ti­on eines Zäh­lers kann weder mit dem Hin­weis auf einen über­durch­schnitt­lich hohen Was­ser­ver­brauch noch mit einer rein theo­re­ti­schen Mög­lich­keit einer Feh­ler­quel­le geführt wer­den 11. Die Kun­din hat als Kun­de den von ihr behaup­te­ten Defekt des Zäh­lers sub­stan­ti­iert dar­zu­tun und den Zäh­ler nach § 19 AVB­Was­serV über­prü­fen zu las­sen, um die Fik­ti­on zu ent­kräf­ten, nach der die Anga­ben geeich­ter Mess­ge­rä­te inner­halb der fest­ge­leg­ten Feh­ler­gren­zen als rich­tig gel­ten 12. Gemäß § 19 AVB Was­serV kann der Kun­de jeder­zeit die Nach­prü­fung der Meß­ein­rich­tun­gen durch die Eich­be­hör­de oder eine staat­lich aner­kann­te Prüf­stel­le im Sin­ne des § 6 Abs.2 des Eich­ge­set­zes ver­lan­gen. Die Kun­din hat­te erst­mals Ver­an­las­sung an Funk­ti­ons­tüch­tig­keit des Was­ser­zäh­lers zu zwei­feln, als ihr die Was­ser­rech­nung vom 15.09.2010 zuging. Sie hat die­se Zwei­fel im Anschluss an die­ses Schrei­ben auch sogleich, näm­lich mit Schrei­ben vom 12.Oktober 2010 gegen­über des Was­ser­ver­sor­gers ange­mel­det. Gleich­wohl hat der Was­ser­ver­sor­ger den Was­ser­zäh­ler nicht auf­be­wahrt, son­dern die­sen einer ande­ren Ver­wen­dung zuge­führt, so dass eine Prü­fung des Zäh­lers nicht mehr mög­lich ist. Zwar hat die Kun­din, nach­dem ihr die Rech­nung vom 15.09.2010 zuge­gan­gen ist, nicht sogleich einen Antrag gemäß § 19 AVB­Was­serV gestellt; gleich­wohl wäre der Was­ser­ver­sor­ger im vor­lie­gen­den Fall ver­pflich­tet gewe­sen, den Was­ser­zäh­ler auf­zu­be­wah­ren, um eine spä­te­re Nach­prü­fung des Was­ser­zäh­lers zu ermög­li­chen. Eine Pflicht zur dau­ern­den Auf­be­wah­rung einer Mess­ein­rich­tung zu Beweis­zwe­cken besteht nur dann nicht, wenn der Kun­de beim Zäh­ler­wech­sel kei­ne Ein­wän­de gegen den ihm mit­ge­teil­ten Zäh­ler­stand erhebt 13. Die Kun­din hat­te am 3.08.2010, als der Zäh­ler aus­ge­baut wur­de, kei­ne Gele­gen­heit, zu dem Zäh­ler­stand Stel­lung zu neh­men, da sie nicht anwe­send war. Dass sie nicht anwe­send war, kann ihr nicht zur Last gelegt wer­den, da sie nicht davon aus­ge­hen muss­te, dass der Was­ser­zäh­ler zu die­sem Ter­min aus­ge­baut wer­den wür­de. Ange­kün­digt war eine Spü­lung der Anla­ge, mit der Begrün­dung, dass die­se gerau­me Zeit nicht gebraucht wor­den sei, nicht aber der Aus­bau des Zäh­lers. Damit dass der Zäh­ler wegen eines außer­ge­wöhn­lich hohen Was­ser­ver­brauchs aus­ge­baut wer­den wür­de, muss­te die Kun­din vor die­sem Hin­ter­grund auch nicht rech­nen. Die Kun­din hat recht­zei­tig, näm­lich als­bald nach Zugang des Schrei­bens vom 15.09.2010 mit­ge­teilt, dass sie Zwei­fel an der Funk­ti­ons­tüch­tig­keit des Was­ser­zäh­lers hat. Der Was­ser­ver­sor­ger wäre daher ver­pflich­tet gewe­sen, den Was­ser­zäh­ler auf­zu­be­wah­ren. Dem Was­ser­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men war auf­grund des Schrei­bens der Kun­dinn vom 12.10.2010 bekannt, dass dem aus­ge­bau­ten Was­ser­zäh­ler Beweis­funk­ti­on zukom­men könn­te. Aus dem Umstand allein, dass die Kun­din nicht sogleich einen Antrag gemäß § 19 AVB­Was­serV gestellt hat, durf­te sie nicht den Schluss zie­hen, dass eine Nach­prü­fung des Was­ser­zäh­lers in der Zukunft nicht mehr in Fra­ge kom­men wür­de. Sie hät­te ent­we­der selbst eine Nach­prü­fung vor­neh­men las­sen müs­sen – was grund­sätz­lich mög­lich ist 14 – oder sie hät­te den Was­ser­zäh­ler auf­be­wah­ren müs­sen. Da sie ihn einer ande­ren Funk­ti­on zuge­führt und damit eine Nach­prü­fung ver­hin­dert hat, ist in ana­lo­ger Anwen­dung von § 444 ZPO von einer Beweis­last­um­kehr aus­zu­ge­hen 15. Der Was­ser­ver­sor­ger ist damit für die behaup­te­te Funk­ti­ons­tüch­tig­keit des Was­ser­zäh­lers beweis­fäl­lig geblie­ben.

Kam­mer­ge­richt, Beschluss vom 4. Febru­ar 2013 – 8 U 215/​12, 8 U 123/​12

  1. Hem­pel, Franke/​Schütte/​Horstkotte, § 30 AVB­Was­serV, Rdnr. 25 mwN[]
  2. Bl.113 d.A.[]
  3. BGH, Urteil vom 06.12.1989 – VIII ZR 8/​89; Ste­en­buck, Der Regress­an­spruch gegen den Ener­gie- und Was­ser­ver­sor­ger, MDR 2010, S. 358; Hem­pel, a.a.O. Rn. 27; jeweils mwN[]
  4. Hem­pel, a.a.O., § 30 AVB­Was­serV, Rdnr.35[]
  5. Hem­pel, a.a.O., § 30 AVB­Was­serV, Rdnr.34[]
  6. Bd.I Bl.3 d.A.[]
  7. Bd.I Bl.46 d.A.[]
  8. BGH, Urteil vom 21.11.2012, – VIII ZR 17/​12 -[]
  9. KG, KGR Ber­lin 2001, 273; KG, KGR Ber­lin 2000, 133[]
  10. BGH, Urteil vom 05.07.2005 – X ZR 60/​04) hat sich nicht mit § 20 ABE, son­dern mit einer anders lau­ten­den Klau­sel in den all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen der Ber­li­ner Stadt­rei­ni­gung (BSR) aus­ein­an­der­ge­setzt. Die Klau­sel ent­hielt – anders als die hier streit­ge­gen­ständ­li­che – einen gene­rel­len Ein­wen­dungs­aus­schluss und ließ Ein­wen­dun­gen nicht ein­mal in Anse­hung offen­sicht­li­cher Feh­ler zu.

    Bei einem Streit über den Umfang des Was­ser­ver­brauchs obliegt dem Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men die Beweis­last dafür, dass ein tech­nisch ein­wand­frei funk­tio­nie­ren­der Zäh­ler instal­liert war und ord­nungs­ge­mäß abge­le­sen wur­de. Hat eine Über­prü­fung des Was­ser­zäh­lers durch eine staat­lich aner­kann­te Prüf­stel­le für Mess­ge­rä­te die Ein­hal­tung der in der Eich­ord­nung fest­ge­leg­ten Ver­kehrs­feh­ler­gren­zen erge­ben, spricht ein Beweis des ers­ten Anscheins für die Rich­tig­keit der Anzei­ge der Was­ser­uhr ((VG Hal­le, Urteil vom 28.10.2011 – 4 A 93/​11, m.w.N.; Hem­pel, a.a.O., § 21 AVB­Was­serV, Rdnr.139; OLG Zwei­brü­cken, MDR 1987, 844[]

  11. Hem­pel, a.a.O. § 30 AVB Was­serV, Rdnr.57[]
  12. Hem­pel, § 30 AVB­Was­serV, Rdnr.36[]
  13. Hem­pel, a.a.O., § 21 AVB­Was­serV, Rdnr.142[]
  14. Hem­pel, a.a.O., § 19, Rdnr.3[]
  15. vgl. BGH, MDR 1994, 451[]

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