Terminsgebühr

In gerichtlichen Verfahren entsteht für den Rechtsanwalt die Terminsgebühr für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins oder die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts, Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG.

Terminsgebühr

Wie der Bundesgerichtshof nun – unter Infragestellung seiner bisherigen Rechtsprechung – klargestellt hat, kann diese in Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG vorgesehene Terminsgebühr auch in solchen Verfahren anfallen, in denen eine mündliche Verhandlung für den Fall vorge-schrieben ist, dass eine Partei sie beantragt1.

Die in Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG vorgesehene Terminsgebühr kann jedenfalls auch in solchen Verfahren anfallen, in denen – wie im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall – eine mündliche Verhandlung für den Fall vorgeschrieben ist, dass eine Partei sie beantragt. Die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob die in Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG geregelte Terminsgebühr darüber hinaus auch in Verfahren entstehen kann, in denen eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist, kann dagegen für den Bundesgerichtshof weiterhin offen bleiben.

Nach einer in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung entsteht eine Terminsgebühr nicht, wenn eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist und das Gericht durch Beschluss entscheidet2. Das gilt auch, wenn sich die Rechtsanwälte der Parteien über die zur Beendigung des Verfahrens abzugebenden Erledigungserklärungen telefonisch abgestimmt haben3.

Dieser Rechtsprechung liegt im Wesentlichen folgende Begründung zugrunde: Die Terminsgebühr wird durch Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG nicht in eine allgemeine Korrespondenzgebühr umgestaltet, die von der Wahrnehmung eines gerichtlichen Termins vollständig abgekoppelt ist. Das ergibt sich aus der Bezeichnung der Gebühr als Terminsgebühr und aus dem Standort der jeweiligen Gebührentatbestände im Teil 3 des Vergütungsverzeichnisses, der die Gebühren für die Vertretung im gerichtlichen Verfahren bestimmt. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zweck, den der Gesetzgeber mit der Ausweitung dieser Gebühr auf Besprechungen ohne Mitwirkung des Gerichts zur Vermeidung oder zur Erledigung eines Verfahrens verfolgt hat4.

Der Grundsatz, dass eine Terminsgebühr durch ein Gespräch zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien zur Erledigung einer Streitigkeit nicht entstehen kann, wenn für das gerichtliche Verfahren eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist und das Gericht durch Beschluss entscheidet, gilt nach der Rechtsprechung des V. ZivilBundesgerichtshofs nicht nur für den Fall einer außergerichtlichen Besprechung zur Erledigung einer Nichtzulassungsbeschwerde, sondern allgemein. Er ist auch auf das Berufungsverfahren vor einer Terminierung nach § 523 ZPO anzuwenden, obwohl über eine Berufung grundsätzlich aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden ist5. Der Verhandlungsgrundsatz gilt nach dieser Rechtsprechung insoweit nicht, wenn das Berufungsgericht einstimmig zu der Überzeugung gelangt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die in § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO bezeichneten Voraussetzungen für eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht vorliegen.

Diese Auffassung ist in anderen Teilen der Rechtsprechung und in der Literatur auf Kritik gestoßen6, wobei folgende Bedenken gegen die erstgenannte Auffassung vorgebracht werden:

Dem Wortlaut der Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG könne nicht entnommen werden, dass die dort genannten “Besprechungen” nur dann eine Terminsgebühr begründen, wenn das entsprechende Verfahren eine mündliche Verhandlung vorschreibe7.

Etwas anderes folge auch nicht aus dem Wortlaut der Nr. 3104 Abs. 1 VV RVG. Nummer 1 dieser Bestimmung regele vielmehr den Fall, dass bei Wegfall einer an sich vorgesehenen mündlichen Verhandlung unter den dort genannten Voraussetzungen die Terminsgebühr auch dann entstehen könne, wenn der Prozessbevollmächtigte – eben wegen dieses Wegfalls – seinen Mandanten in einem Termin nicht mehr vertreten könne. Dass dieser Tatbestand nichts mit “Besprechungen” im Sinne der Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG zu tun habe, zeige bereits der Umstand, dass nach Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG für das Entstehen der Terminsgebühr ein Hinwirken auf eine streitlose Erledigung nicht erforderlich sei. Der Gebührentatbestand des Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG wolle vielmehr dem mit der durch die Verlagerung in das schriftliche Verfahren dort entstehenden erhöhten Aufwand Rechnung tragen und den Anreiz für den Anwalt schaffen, dem schriftlichem Verfahren zuzustimmen8.

Gegen die erstgenannte Auffassung spreche zudem eine systematische Auslegung.

Ausweislich Nr. 3104 Abs. 4 VV RVG werde eine in einem vorausgegangenen Mahnverfahren oder vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger entstandene Terminsgebühr auf die Terminsgebühr des nachfolgenden Rechtsstreits angerechnet.

Das Mahnverfahren sehe keine mündliche Verhandlung vor9. Gleichwohl sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass auch im Mahnverfahren eine Terminsgebühr anfallen könne. Dies habe er ausdrücklich im Gesetzgebungsverfahren zum Zweiten Justizmodernisierungsgesetz bestätigt10. Als entsprechender Gebührentatbestand komme ausschließlich Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG in Betracht. Das bedeute aber zugleich, dass dieser Tatbestand nicht ein Verfahren mit vorgeschriebener mündlicher Verhandlung zur Voraussetzung haben könne.

Soweit hiergegen eingewandt worden sei, mit der Terminsgebühr im Mahnverfahren solle die Vermeidung eines nachfolgenden (gebührenträchtigen) Klageverfahrens honoriert werden11, stelle dies die oben dargestellte Systematik nicht in Frage. Gemäß § 17 Nr. 2 RVG stellten das Mahnverfahren und das streitige Verfahren verschiedene Angelegenheiten dar. Wäre es dem Gesetzgeber darauf angekommen, eine Terminsgebühr nur für diejenigen Verfahren zu gewähren, die eine mündliche Verhandlung vorsehen, wäre es nicht notwendig gewesen, diesen Grundsatz für das Mahnverfahren – systemwidrig – zu durchbrechen. Denn bezogen auf ein etwaiges Hauptsacheverfahren genüge der Tatbestand der Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG, um – bezogen auf das Hauptsacheverfahren – einen Anreiz zu schaffen, mittels der Terminsgebühr auf eine vorzeitige Erledigung hinzuwirken. Eine gesonderte Terminsgebühr für das Mahnverfahren, die dann nach Nr. 3104 Abs. 4 VV RVG auf die Terminsgebühr des nachfolgenden Rechtsstreits anzurechnen wäre, wäre überflüssig.

Ähnliche Überlegungen wie für das Mahnverfahren gälten auch für das vereinfachte Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, das nunmehr in §§ 249 ff. FamFG geregelt sei und gemäß § 17 Nr. 3 RVG bezogen auf das Hauptsacheverfahren ebenfalls eine andere Angelegenheit darstelle. Auch dieses Verfahren sehe als solches keine mündliche Verhandlung vor12, könne aber nach §§ 254, 255 FamFG (bzw. nach früherem Recht gemäß §§ 650, 651 ZPO) – ebenso wie das Mahnverfahren – in ein streitiges Verfahren übergehen. Gleichwohl folge aus Nr. 3104 Abs. 4 VV RVG, dass in diesem Verfahren eine Terminsgebühr entstehen könne, die dann auf das streitige Verfahren (§ 255 FamFG) anzurechnen wäre.

Hinzu komme, dass der Gesetzgeber auch für das Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gemäß Nr. 3506 i.V.m. Nr. 3516 VV RVG eine Terminsgebühr vorgesehen habe, obgleich in diesem Verfahren eine mündliche Verhandlung gemäß § 544 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 128 Abs. 4 ZPO nicht erforderlich sei13. Praktisch würde die Terminsgebühr nach der gegenteiligen Auffassung leerlaufen. Denn danach könne sie nur angesetzt werden, wenn ausnahmsweise in dem Verfahren gegen die Nichtzulassung der Revision eine mündliche Verhandlung stattfinde14. Da dies praktisch nie der Fall sei, könnte sie nur bei einer Besprechung i.S. der Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG anfallen15.

Überdies könne die Terminsgebühr im Sinne der Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG bereits entstehen, wenn der Prozessbevollmächtigte an einem auf die Vermeidung des Verfahrens gerichteten Gespräch mitgewirkt habe, ein Gerichtsverfahren also (noch) nicht anhängig geworden sei16. In diesem frühen “Verfahrensstadium” könne jedoch oftmals gar nicht zuverlässig abgesehen werden, welche Verfahrensart der Antragsteller bzw. Kläger überhaupt gewählt hätte, also ob er möglicherweise zunächst im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes einen Beschluss ohne mündliche Verhandlung anstatt eines im Wege der Hauptsache nach mündlicher Verhandlung zu erlassenden Urteils angestrebt hätte.

Daneben sprächen auch die Motive des Gesetzgebers gegen die Annahme, die Terminsgebühr setze voraus, dass das Verfahren eine mündliche Verhandlung vorsehe. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle die Terminsgebühr gegenüber der früheren Verhandlungs- und Erörterungsgebühr auch in ihrem Anwendungsbereich erweitert werden. Der Anwalt solle nach seiner Bestellung zum Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach- und Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen. Deshalb solle die Gebühr auch schon verdient sein, wenn der Rechtsanwalt an auf die Erledigung des Verfahrens gerichtete Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts mitwirke, insbesondere wenn diese auf den Abschluss des Verfahrens durch eine gütliche Regelung zielten17. Den Parteien bleibe durch den vorgeschlagenen erweiterten Anwendungsbereich der Terminsgebühr oft ein langwieriges und kostspieliges Verfahren erspart17.

Dies alles zeige, dass es dem Gesetzgeber darum gegangen sei, nicht zwingend eine mündliche Verhandlung zu vermeiden, sondern mit der Terminsgebühr aus Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG den Anreiz dafür zu schaffen, dass die Parteien das Verfahren vermieden oder frühzeitig gütlich abschlössen.

Entsprechendes ergebe eine teleologische Auslegung. Die Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG diene – jedenfalls auch – dem Zweck, die Gerichte nicht nur durch das Entfallen mündlicher Verhandlungen, sondern auch dadurch zu entlasten, dass sie keine streitigen Entscheidungen anfertigen müssten18.

Die erstgenannte Auffassung habe jedoch zur Konsequenz, dass vielfach zu Beginn des Verfahrens noch nicht absehbar sei, ob eine Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG überhaupt entstehen könne. Das wiederum könne dazu führen, dass die Anwälte mit einem auf eine Erledigung zielenden Handeln zuwarten, bis sie Gewissheit darüber hätten, dass dies auch honoriert werde. Dies sei indessen nicht im Sinne des Gesetzes, wonach der Anwalt zu einer möglichst frühen Beendigung des Verfahrens beitragen solle17.

So müsste der Rechtsanwalt, der im Berufungsverfahren die Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG verdienen wolle, abwarten, bis sicher sei, dass das Berufungsgericht keine Entscheidung nach § 522 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 Satz 1 ZPO treffen werde19. Eine Frist, nach deren Ablauf er – positiv – damit rechnen könne, dass es bei der für das Berufungsverfahren vorgesehenen mündlichen Verhandlung bleibe, schreibe § 522 ZPO jedoch nicht vor.

Ähnliches ergebe sich für das zweitinstanzliche Verfahren in Familienstreitsachen. Denn gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG könne das Beschwerdegericht von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen worden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten seien20.

Ob angesichts der aufgezählten Bedenken der letztgenannten Auffassung der Vorzug zu geben ist, kann hier indes dahinstehen. Denn nach den auf das hier zu beurteilende Verfahren der einstweiligen Anordnung noch anwendbaren Vorschriften des § 644 i.V.m. § 620 b Abs. 2 ZPO ist eine mündliche Verhandlung für den Fall vorgeschrieben, dass eine Partei sie – nach Erlass eines im schriftlichen Verfahren erlassenen Beschlusses – beantragt. Anders als im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO (Zurückweisung der Berufung) und anders als im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde hätten die Parteien im vorliegenden Verfahren damit eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung verhindern können21. Das Verfahren ist insoweit vergleichbar mit dem Mahnverfahren bzw. dem vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, für die der Gesetzgeber die Terminsgebühr ausdrücklich vorgesehen hat. Denn die Parteien haben es über den Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens (§ 696 Abs. 1 ZPO bzw. § 255 Abs. 1 FamFG) auch dort in der Hand, eine mündliche Verhandlung zu erzwingen.

Dabei kommt es nach Ansicht des Bundesgerichtshofs für die Frage, ob eine Terminsgebühr entstanden ist, nicht darauf an, ob es sich um notwendige Kosten im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO handelt. Denn insoweit gilt § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wonach die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten sind. Die Vorschrift bildet insofern eine Ausnahme, als sie für ihren Anwendungsbereich von der grundsätzlich gebotenen Prüfung der Notwendigkeit entstandener Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entbindet. Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten “von Rechts wegen als zweckentsprechende Kosten der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung”22.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 2. November 2011 – XII ZB 458/10

  1. in Abgrenzung zu BGH, Beschlüsse vom 01.02.2007 – V ZB 110/06, NJW 2007, 1461 Rn. 19; und vom 15.03.2007 – V ZB 170/06, NJW 2007, 2644 Rn. 7 []
  2. BGH, Beschlüsse vom 01.02.2007 – V ZB 110/06, NJW 2007, 1461 Rn.19; und vom 15.03.2007 – V ZB 170/06, NJW 2007, 2644 Rn. 7; ähnlich bereits VGH Mannheim NJW 2007, 860; dem V. ZivilBundesgerichtshof folgend: KG JurBüro 2008, 473; OLG Brandenburg FamRZ 2009, 1089 f.; Oberverwaltungsgericht BerlinBrandenburg JurBüro 2009, 426 []
  3. BGH aaO []
  4. BGH, Beschluss vom 01.02.2007 – V ZB 110/06, NJW 2007, 1461 Rn.20 []
  5. BGH Beschluss vom 15.03.2007 – V ZB 170/06, NJW 2007, 2644 Rn. 8 []
  6. OLG Dresden NJW-RR 2008, 1667, 1668 ff.; OLG München AGS 2011, 213, 214; FG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.04.2011 – 13 KO 13326/10; siehe auch LG Köln, Beschluss vom 23.08.2010 28 O 522/07; und OLG Düsseldorf JurBüro 2011, 304; Gerold/Schmidt/MüllerRabe RVG 19. Aufl. VV Vorbem. 3 Rn. 95 ff.; N. Schneider AGS 2010, 421 f.; derselbe NJW spezial 2009, 619 f.; Fölsch MDR 2008, 1 f.; Mayer/Kroiß/Mayer RVG 4. Aufl. Teil 3 Vorbem. 3 Rn. 59 f.; AnwK-RVG/Onderka/N. Schneider 4. Aufl. VV Vorbem. 3 Rn. 137 []
  7. so etwa OLG Dresden NJW-RR 2008, 1667, 1668; Gerold/Schmidt/MüllerRabe RVG 19. Aufl. VV Vorbem. 3 Rn. 96; N. Schneider AGS 2010, 421; Mayer/Kroiß/Mayer RVG 4. Aufl. Teil 3 Vorbem. 3 Rn. 59 f. []
  8. so etwa N. Schneider NJWSpezial 2009, 619 []
  9. Gerold/Schmidt/MüllerRabe RVG 19. Aufl. VV Vorbem. 3 Rn. 100 []
  10. BT-Drucks. 16/3038 S. 56; Fölsch MDR 2008, 1, 2 []
  11. so etwa OVG Berlin-Brandenburg JurBüro 2009, 426 []
  12. N. Schneider NJW-Spezial 2009, 619, 620 []
  13. Zöller/Heßler ZPO 28. Aufl. § 544 Rn. 12c []
  14. BGH, Beschluss vom 01.02.2007 – V ZB 110/06, NJW 2007, 1461 Rn.19 []
  15. N. Schneider NJW-Spezial 2009, 619 []
  16. BGH, Urteil vom 01.07.2010 – IX ZR 198/09, FamRZ 2010, 1656 Rn. 7 []
  17. BT-Drucks. 15/1971 S.209 [] [] []
  18. FG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.04.2011 13 KO 13326/10; Fölsch MDR 2008, 1, 2 []
  19. vgl. aber OLG Düsseldorf JurBüro 2011, 304 f., das eine Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 Alt. 3 VV RVG für – vor einem entsprechenden Hinweisbeschluss erfolgte – Besprechungen bewilligt hat []
  20. siehe dazu auch Gerold/Schmidt/MüllerRabe RVG 19. Aufl. VV Vorbem. 3 Rn. 106 []
  21. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 15.03.2007 – V ZB 170/06, NJW 2007, 2644 Rn. 9 []
  22. BGH, Beschlüsse vom 04.02.2003 – XI ZB 21/02, NJW 2003, 1532; und vom 26.04.2005 – X ZB 17/04, NJW 2005, 2317; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 32. Aufl. § 91 Rn.19; MünchKomm-ZPO/Giebel 3. Aufl. § 91 Rn. 47 mwN auch zur Gegenauffassung; aA OLG Köln JurBüro 2011, 264; HKZPO/Gierl 4. Aufl. § 91 Rn. 40 []