Die vertragliche Verpflichtung des Auftraggebers, den zur Absicherung eventueller Gewährleistungsansprüche einbehaltenen Restwerklohn auf ein Banksonderkonto einzubezahlen, stellt nach einem Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart beim BGB-Bauvertrag keine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Werkunternehmer i. S. v. § 266 StGB dar.
Die von einigen Obergerichten entwickelte Rechtsprechung zu der Frage, ob eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB bei Anwendbarkeit der VOB/B gegeben ist, ist auf den Fall eines BGB-Bauvertrages nicht übertragbar.
Der Treuebruchtatbestand des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB setzt das Bestehen einer (gesetzlichen oder vertraglichen) Vermögensbetreuungspflicht voraus. Unter Treuepflichten im Sinne des § 266 StGB sind inhaltlich besonders qualifizierte Pflichten zu verstehen, d.h. Pflichten aus einem Verhältnis, das seinem Inhalt nach wesentlich durch die Besorgung fremder Vermögensangelegenheiten bestimmt wird. Bei vertraglich vereinbarten Verpflichtungen genügen allgemeine schuldrechtliche Pflichten aus einem Vertragsverhältnis für sich genommen noch nicht, selbst dann, wenn es sich um Rücksichtnahme- oder Sorgfaltspflichten zu Gunsten des Vertragspartners handelt1. Vertragliche Pflichten müssen, um eine Vermögensbetreuungspflicht begründen zu können, im besonderen Maße den Interessen des Vertragspartners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Die vereinbarte Regelung muss – als rechtsgeschäftlich eingegangene Vermögensbetreuungspflicht – mithin zu Gunsten des geschützten Vertragspartners Elemente einer Geschäftsbesorgung aufweisen2.
Der Bundesgerichtshof hat unter Anwendung der vorstehend dargelegten Grundsätze die gesetzliche Regelung des § 551 Abs. 3 BGB, wonach der Vermieter von Wohnraum eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut getrennt von seinem eigenen Vermögen anlegen muss, wobei die Erträge dem Mieter zustehen, als eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB angesehen. Hierbei handele es sich um eine durch Gesetz begründe Vermögensbetreuungspflicht, sodass es dahinstehen könne, ob es grundsätzlich möglich sei, eine Vermögensbetreuungspflicht aus einer rein vertraglichen Nebenpflicht herzuleiten3. Ausdrücklich nicht erstreckt hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung auf die Gewerberaummiete. Eine durch Gesetz begründete Vermögensbetreuungspflicht in Bezug auf Mietkaution scheide bei gewerblicher Miete aus. Es seien aber mietvertragliche Regelungen denkbar, die eine entsprechende Anlagepflicht der eingezahlten Kautionen vorsehen und damit eine entsprechende Vermögensbetreuungspflicht begründen könnten. Eine solche müsse ausdrücklich vereinbart werden und den Vertragsschließenden zu einer besonderen Vermögensfürsorge zu Gunsten des anderen Vertragspartners verpflichten2.
Mit der Frage, ob die vertragliche Verpflichtung des Auftraggebers, den zur Absicherung eventueller Gewährleistungsansprüche einbehaltenen Restwerklohn auf ein Banksonder- oder Sperrkonto einzuzahlen, eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem Werkunternehmer darstellt, hat sich der Bundesgerichtshof bisher noch nicht befasst. Zu der Frage, ob dies jedenfalls für die Fälle gelte, in denen zwischen den Werkvertragsparteien die VOB/B vereinbart wurde, liegen gegenläufige oberlandesgerichtliche Entscheidungen vor.
Für die Annahme einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht im Sinn des § 266 StGB in diesen Fällen hat sich der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts München4 sowie der 4. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts5 ausgesprochen. Das OLG Köln hat dagegen in einem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO eine Vermögensbetreuungspflicht ausdrücklich verneint6, ebenso das Landgericht Bonn7. Der 7. Zivilsenat des OLG Frankfurt hat, ohne letztlich entscheiden zu müssen, jedenfalls Zweifel hinsichtlich der Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht in diesen Fällen angemeldet8.
Die befürwortenden Entscheidungen stützen die Annahme einer Vermögensbe-treuungspflicht letztlich darauf, dass nur hierdurch ein angemessener Ausgleich der wechselseitigen Sicherungsinteressen gewährleistet werde. Der Sicherungseinbehalt diene der Absicherung eventueller Gewährleistungskosten für die Dauer der Gewährleistungsfrist und sichere damit ausschließlich den Auftraggeber vor dem Risiko der Insolvenz des Werkunternehmers, setze aber zugleich umgekehrt diesen hinsichtlich des einbehaltenen Restwerklohns dem Risiko der Insolvenz des Auftraggebers aus. Dieses Risiko müsse zur Herstellung eines gerechten Interessenausgleichs ebenfalls abgesichert werden. Deshalb müsse der Auftraggeber jedenfalls dann, wenn zwischen den Vertragsparteien die Geltung der VOB/B vereinbart sei, nach deren § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 den einbehaltenen Betrag dem Auftragnehmer mitteilen und binnen 18 Tagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto einzahlen. Diese Regelung sei dahin zu verstehen, dass der Auftraggeber nicht berechtigt sei, das einbehaltene Geld weiterhin als zu seinem eigenen Vermögen gehörend zu betrachten und damit zu arbeiten. Vielmehr gelte dieser Betrag ab dem Tag der Sicherheitsleistung als Fremdgeld. Diese Regelung diene ausschließlich dem Schutz des Unternehmers vor dem Risiko einer Insolvenz des Auftraggebers. Aufgrund dieses ausschließlichen Schutzcharakters gegenüber dem Unternehmer stelle bereits die Verpflichtung des Auftraggebers, den Sicherungseinbehalt auf ein Sperrkonto einzubezahlen, eine vertragliche Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB dar. Dem stehe auch nicht entgegen, dass es sich bei dieser Verpflichtung lediglich um eine vertragliche Nebenpflicht handele. Denn durch Einbehalt des zu bezahlenden Werklohns aufgrund der Regelung der VOB/B werde der Sicherungseinbehalt Teil einer vertraglichen Hauptpflicht. Der Werklohn sei grundsätzlich mit Stellung der Schlussrechnung fällig, lediglich im Umfang eines vereinbarten Sicherungseinbehaltes verschiebe sich die Auszahlungsfälligkeit in der Regel um die Dauer der Gewährleistungsfrist9.
Dagegen sieht das Oberlandesgericht Köln in Übereinstimmung mit dem Landgericht Bonn die Verpflichtung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto nicht als eine zentrale Pflicht des Auftraggebers mit Geschäftsbesorgungscharakter an. Anders als etwa bei der Kaution handle es sich bei dem anzulegenden Geld nicht um dem Auftraggeber anvertrautes Fremdgeld, dessen Geber in besonderem Maße schutzwürdig sei, sondern um einbehaltenen Werklohn. Insofern bestehe auch kein erhöhtes Schutzbedürfnis, da der Auftragnehmer es jederzeit in der Hand habe, nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B die Fälligkeit des Sicherheitseinbehaltes herbeizuführen, indem er dem Auftraggeber eine angemessene Nachfrist zur Einzahlung auf ein Sperrkonto setze. Komme der Auftraggeber dem nicht nach, so könne der Auftragnehmer die Auszahlung des einbehaltenen Betrages verlangen, ohne Sicherheit leisten zu müssen10. Das OLG Frankfurt hat a.a.O. mit ähnlicher Argumentation Zweifel an einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich der Verpflichtung aus § 17 Nr. 6 VOB/B geäußert.
Welcher Auffassung gefolgt werden sollte, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn durch die gegebene vertragliche Regelung wurde schon deshalb keine Vermögensbetreuungspflicht der Schuldnerin gegenüber der Klägerin begründet, weil das Vermögen der Klägerin auch bei Übertragung der Gewährleistungseinbehalte auf ein Banksonderkonto der Schuldnerin nicht geschützt gewesen wäre. Während in den Fällen der Anwendbarkeit der VOB/B der Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 3 VOB/B verpflichtet ist, den Sicherheitseinbehalt binnen 18 Tagen nach Mitteilung von der Einbehaltung auf ein Sperrkonto bei einem vereinbarten Geldinstitut einzuzahlen, über das Auftraggeber und Unternehmer nur gemeinsam verfügen können („Und-Konto“ – § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 5 i.V.m. Nr. 5 VOB/B), sehen die beiden streitgegenständlichen Vereinbarungen lediglich die Übertragung auf ein Banksonderkonto (das in einem Fall für Gewährleistungsarbeiten und Gewährleistungsschäden zu sperren ist) vor. Hintergrund der in § 17 Nr. 5 VOB/B vorgesehenen Einrichtung eines „Und-Kontos“ ist der damit verbundene Schutz des Auftragnehmers im Fall der Insolvenz des Auftraggebers. Denn wurde entsprechend § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 5, Nr. 5 VOB/B für den Sicherheitseinbehalt ein „Und-Konto“, über das beide Parteien nur gemeinschaftlich verfügungsbefugt sind, eingerichtet, bleibt dieses Vermögensgut dem Auftragnehmer in der Insolvenz des Auftraggebers erhalten. Dies wäre nicht so, wenn es eine solche dingliche Mitberechtigung des Auftragnehmers an dem Sperrkonto nicht gebe11.
Den vorliegenden vertraglichen Vereinbarungen ist nicht zu entnehmen, dass das von der Schuldnerin bereitzustellende Banksonderkonto als Gemeinschaftskonto mit der Klägerin zu führen sei. Anders als bei einem Mietkautionskonto, das jedenfalls dann den Treuhandcharakter erkennen lässt, wenn der Vermieter die Kaution auf ein entsprechend gekennzeichnetes Sonderkonto anlegt, kann vorliegend allein aus der Vorgabe, dass die Schuldnerin verpflichtet war, den Gewährleistungseinbehalt auf ein Banksonderkonto zu übertragen, keine dingliche Berechtigung der Klägerin an dem einbehaltenen Sicherungsbetrag begründet werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auch im Verhältnis zur Bank oder sonstigen Dritten Begünstigte des Sonderkontos sein sollte, sind der vertraglichen Regelung der Klägerin mit der Schuldnerin nicht zu entnehmen. Dies gilt auch für die erweiterte vertragliche Verpflichtung, wie sie im Bauvertrag vom 04.03./10.05.2005 übernommen wurde. Denn durch die Sperrung des Banksonderkontos der Schuldnerin für Gewährleistungsarbeiten und Gewährleistungsschäden folgt ebenfalls keine dingliche Zuordnung zur Klägerin. Insoweit handelt es sich lediglich um eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Kreditinstitut und der Schuldnerin, aus der die Klägerin keine dinglichen Ansprüche geltend machen kann.
Wenn also die separate Verbuchung der Sicherungseinbehalte auf ein Sonderkonto der Schuldnerin sowie dessen Sperrung nicht zu einem (dinglichen) Recht der Klägerin an diesen Geldern geführt hätte, wären ihre Ansprüche an dem Sicherungseinbehalt im Falle der Insolvenz der Schuldnerin auch dann nicht gesichert gewesen, wenn diese ihrer vertraglichen Verpflichtung nachgekommen wäre.
Dabei kann es dahinstehen, ob der der Klägerin vom Landgericht Ellwangen durch Versäumnisurteil vom 01.09.2008 zugesprochene Anspruch dogmatisch als gestundeter Werklohn12 oder als selbständiger Anspruch auf Rückzahlung eines rechtlich unabhängig vom Werkvertrag vereinbarten Sicherungsbetrages13 zu qualifizieren ist. Selbst wenn der letztgenannten Auffassung zu folgen wäre und sich damit der Einbehalt lediglich als abgekürzte Leistung einer Barsicherheit für eventuelle Sekundäransprüche des Auftraggebers aus dem Werkvertrag darstellen würde, wird hierdurch keine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB begründet. Treffen den Empfänger einer Sicherheitsleistung keine besonderen, ihm auferlegten Sicherungspflichten, ist die Zahlung einer Sicherheit nicht anders zu beurteilen, als wenn der Unternehmer für den künftigen Sicherungsfall vorleistet. Insoweit besteht an sich immer ein Sicherungsbedürfnis, das der vorleistende Unternehmer aber durch eine entsprechende Fassung der Vereinbarung minimieren könnte. Dass die Sicherungsabrede der Klägerin mit der Schuldnerin nicht geeignet war, dem Sicherungsinteresse der Klägerin gerecht zu werden, wurde bereits dargelegt. Ein gewisses Restrisiko wohnt im Übrigen letztlich jeder Vorleistung inne. Dieses dem Leistenden verbleibende Restrisiko reicht jedoch grundsätzlich nicht aus, den Empfänger der Vorleistung mit einer Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB zu belasten14
Die vertragliche Verpflichtung der Schuldnerin, den Gewährleistungseinbehalt auf ein Sonderkonto zu übertragen, ist somit als bloße vertragliche Nebenpflicht anzusehen, die keine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB begründet.
Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 27. Januar 2010 – 3 U 138/09 (nicht rechtskräftig, Revision beim BGH: VI ZR 37/10)
- BGH vom 02.04.2008 – 5 StR 354/07[↩]
- BGH a.a.O.[↩][↩]
- vgl. BGH a.a.O.[↩]
- OLG München NJW 2006, 2278 f.[↩]
- OLG Jena BauR 2009, 1339[↩]
- OLG Köln vom 27.07.2009 – 11 U 86/09[↩]
- LG Bonn, BauR 2004, 1471 f.[↩]
- OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 571f.[↩]
- vgl. OLG München a.a.O.[↩]
- vgl. OLG Köln, a.a.O.[↩]
- Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17 Nr. 6 VOB/B Rz. 12[↩]
- so KG Berlin BauR 1971, 265 und offenbar auch OLG München, NJW 2006, 2278, 2279[↩]
- so Hildebrandt ZfIR 2003, 221, 224, der beim Sicherheitseinbehalt einen teilweisen Erlass des Werklohns unter gleichzeitiger Zuordnung des einbehaltenen Betrages zu einem neuen (Sicherungs-) Vertragsverhältnis sieht[↩]
- BGH vom 02.04.2008 – 5 StR 357/07, BGH St 28, 20, 23 f.[↩]
