Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht beim BGB-Bau­ver­trag

Die ver­trag­li­che Ver­pflich­tung des Auf­trag­ge­bers, den zur Absi­che­rung even­tu­el­ler Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che ein­be­hal­te­nen Rest­werk­lohn auf ein Bank­son­der­kon­to ein­zu­be­zah­len, stellt nach einem Urteil des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart beim BGB-Bau­ver­trag kei­ne qua­li­fi­zier­te Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht gegen­über dem Werk­un­ter­neh­mer i. S. v. § 266 StGB dar.

Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht beim BGB-Bau­ver­trag

Die von eini­gen Ober­ge­rich­ten ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung zu der Fra­ge, ob eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB bei Anwend­bar­keit der VOB/​B gege­ben ist, ist auf den Fall eines BGB-Bau­ver­tra­ges nicht über­trag­bar.

Der Treue­bruch­tat­be­stand des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB setzt das Bestehen einer (gesetz­li­chen oder ver­trag­li­chen) Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht vor­aus. Unter Treue­pflich­ten im Sin­ne des § 266 StGB sind inhalt­lich beson­ders qua­li­fi­zier­te Pflich­ten zu ver­ste­hen, d.h. Pflich­ten aus einem Ver­hält­nis, das sei­nem Inhalt nach wesent­lich durch die Besor­gung frem­der Ver­mö­gens­an­ge­le­gen­hei­ten bestimmt wird. Bei ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ver­pflich­tun­gen genü­gen all­ge­mei­ne schuld­recht­li­che Pflich­ten aus einem Ver­trags­ver­hält­nis für sich genom­men noch nicht, selbst dann, wenn es sich um Rück­sicht­nah­me- oder Sorg­falts­pflich­ten zu Guns­ten des Ver­trags­part­ners han­delt 1. Ver­trag­li­che Pflich­ten müs­sen, um eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht begrün­den zu kön­nen, im beson­de­ren Maße den Inter­es­sen des Ver­trags­part­ners die­nen und gera­de des­halb ver­ein­bart wor­den sein. Die ver­ein­bar­te Rege­lung muss – als rechts­ge­schäft­lich ein­ge­gan­ge­ne Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht – mit­hin zu Guns­ten des geschütz­ten Ver­trags­part­ners Ele­men­te einer Geschäfts­be­sor­gung auf­wei­sen 2.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat unter Anwen­dung der vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Grund­sät­ze die gesetz­li­che Rege­lung des § 551 Abs. 3 BGB, wonach der Ver­mie­ter von Wohn­raum eine ihm als Sicher­heit über­las­se­ne Geld­sum­me bei einem Kre­dit­in­sti­tut getrennt von sei­nem eige­nen Ver­mö­gen anle­gen muss, wobei die Erträ­ge dem Mie­ter zuste­hen, als eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB ange­se­hen. Hier­bei han­de­le es sich um eine durch Gesetz begrün­de Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht, sodass es dahin­ste­hen kön­ne, ob es grund­sätz­lich mög­lich sei, eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht aus einer rein ver­trag­li­chen Neben­pflicht her­zu­lei­ten 3. Aus­drück­lich nicht erstreckt hat der Bun­des­ge­richts­hof die­se Recht­spre­chung auf die Gewer­be­raum­mie­te. Eine durch Gesetz begrün­de­te Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht in Bezug auf Miet­kau­ti­on schei­de bei gewerb­li­cher Mie­te aus. Es sei­en aber miet­ver­trag­li­che Rege­lun­gen denk­bar, die eine ent­spre­chen­de Anla­ge­pflicht der ein­ge­zahl­ten Kau­tio­nen vor­se­hen und damit eine ent­spre­chen­de Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht begrün­den könn­ten. Eine sol­che müs­se aus­drück­lich ver­ein­bart wer­den und den Ver­trags­schlie­ßen­den zu einer beson­de­ren Ver­mö­gens­für­sor­ge zu Guns­ten des ande­ren Ver­trags­part­ners ver­pflich­ten 2.

Mit der Fra­ge, ob die ver­trag­li­che Ver­pflich­tung des Auf­trag­ge­bers, den zur Absi­che­rung even­tu­el­ler Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che ein­be­hal­te­nen Rest­werk­lohn auf ein Bank­son­der- oder Sperr­kon­to ein­zu­zah­len, eine qua­li­fi­zier­te Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht gegen­über dem Werk­un­ter­neh­mer dar­stellt, hat sich der Bun­des­ge­richts­hof bis­her noch nicht befasst. Zu der Fra­ge, ob dies jeden­falls für die Fäl­le gel­te, in denen zwi­schen den Werk­ver­trags­par­tei­en die VOB/​B ver­ein­bart wur­de, lie­gen gegen­läu­fi­ge ober­lan­des­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen vor.

Für die Annah­me einer qua­li­fi­zier­ten Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sinn des § 266 StGB in die­sen Fäl­len hat sich der 2. Straf­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen 4 sowie der 4. Zivil­se­nat des Thü­rin­ger Ober­lan­des­ge­richts 5 aus­ge­spro­chen. Das OLG Köln hat dage­gen in einem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht aus­drück­lich ver­neint 6, eben­so das Land­ge­richt Bonn 7. Der 7. Zivil­se­nat des OLG Frank­furt hat, ohne letzt­lich ent­schei­den zu müs­sen, jeden­falls Zwei­fel hin­sicht­lich der Annah­me einer Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht in die­sen Fäl­len ange­mel­det 8.

Die befür­wor­ten­den Ent­schei­dun­gen stüt­zen die Annah­me einer Ver­mö­gens­be-treu­ungs­pflicht letzt­lich dar­auf, dass nur hier­durch ein ange­mes­se­ner Aus­gleich der wech­sel­sei­ti­gen Siche­rungs­in­ter­es­sen gewähr­leis­tet wer­de. Der Siche­rungs­ein­be­halt die­ne der Absi­che­rung even­tu­el­ler Gewähr­leis­tungs­kos­ten für die Dau­er der Gewähr­leis­tungs­frist und siche­re damit aus­schließ­lich den Auf­trag­ge­ber vor dem Risi­ko der Insol­venz des Werk­un­ter­neh­mers, set­ze aber zugleich umge­kehrt die­sen hin­sicht­lich des ein­be­hal­te­nen Rest­werk­lohns dem Risi­ko der Insol­venz des Auf­trag­ge­bers aus. Die­ses Risi­ko müs­se zur Her­stel­lung eines gerech­ten Inter­es­sen­aus­gleichs eben­falls abge­si­chert wer­den. Des­halb müs­se der Auf­trag­ge­ber jeden­falls dann, wenn zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en die Gel­tung der VOB/​B ver­ein­bart sei, nach deren § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 den ein­be­hal­te­nen Betrag dem Auf­trag­neh­mer mit­tei­len und bin­nen 18 Tagen nach die­ser Mit­tei­lung auf ein Sperr­kon­to ein­zah­len. Die­se Rege­lung sei dahin zu ver­ste­hen, dass der Auf­trag­ge­ber nicht berech­tigt sei, das ein­be­hal­te­ne Geld wei­ter­hin als zu sei­nem eige­nen Ver­mö­gen gehö­rend zu betrach­ten und damit zu arbei­ten. Viel­mehr gel­te die­ser Betrag ab dem Tag der Sicher­heits­leis­tung als Fremd­geld. Die­se Rege­lung die­ne aus­schließ­lich dem Schutz des Unter­neh­mers vor dem Risi­ko einer Insol­venz des Auf­trag­ge­bers. Auf­grund die­ses aus­schließ­li­chen Schutz­cha­rak­ters gegen­über dem Unter­neh­mer stel­le bereits die Ver­pflich­tung des Auf­trag­ge­bers, den Siche­rungs­ein­be­halt auf ein Sperr­kon­to ein­zu­be­zah­len, eine ver­trag­li­che Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB dar. Dem ste­he auch nicht ent­ge­gen, dass es sich bei die­ser Ver­pflich­tung ledig­lich um eine ver­trag­li­che Neben­pflicht han­de­le. Denn durch Ein­be­halt des zu bezah­len­den Werk­lohns auf­grund der Rege­lung der VOB/​B wer­de der Siche­rungs­ein­be­halt Teil einer ver­trag­li­chen Haupt­pflicht. Der Werk­lohn sei grund­sätz­lich mit Stel­lung der Schluss­rech­nung fäl­lig, ledig­lich im Umfang eines ver­ein­bar­ten Siche­rungs­ein­be­hal­tes ver­schie­be sich die Aus­zah­lungs­fäl­lig­keit in der Regel um die Dau­er der Gewähr­leis­tungs­frist 9.

Dage­gen sieht das Ober­lan­des­ge­richt Köln in Über­ein­stim­mung mit dem Land­ge­richt Bonn die Ver­pflich­tung zur Ein­zah­lung des Sicher­heits­ein­be­halts auf ein Sperr­kon­to nicht als eine zen­tra­le Pflicht des Auf­trag­ge­bers mit Geschäfts­be­sor­gungs­cha­rak­ter an. Anders als etwa bei der Kau­ti­on hand­le es sich bei dem anzu­le­gen­den Geld nicht um dem Auf­trag­ge­ber anver­trau­tes Fremd­geld, des­sen Geber in beson­de­rem Maße schutz­wür­dig sei, son­dern um ein­be­hal­te­nen Werk­lohn. Inso­fern bestehe auch kein erhöh­tes Schutz­be­dürf­nis, da der Auf­trag­neh­mer es jeder­zeit in der Hand habe, nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/​B die Fäl­lig­keit des Sicher­heits­ein­be­hal­tes her­bei­zu­füh­ren, indem er dem Auf­trag­ge­ber eine ange­mes­se­ne Nach­frist zur Ein­zah­lung auf ein Sperr­kon­to set­ze. Kom­me der Auf­trag­ge­ber dem nicht nach, so kön­ne der Auf­trag­neh­mer die Aus­zah­lung des ein­be­hal­te­nen Betra­ges ver­lan­gen, ohne Sicher­heit leis­ten zu müs­sen 10. Das OLG Frank­furt hat a.a.O. mit ähn­li­cher Argu­men­ta­ti­on Zwei­fel an einer qua­li­fi­zier­ten Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht hin­sicht­lich der Ver­pflich­tung aus § 17 Nr. 6 VOB/​B geäu­ßert.

Wel­cher Auf­fas­sung gefolgt wer­den soll­te, braucht vor­lie­gend nicht ent­schie­den zu wer­den. Denn durch die gege­be­ne ver­trag­li­che Rege­lung wur­de schon des­halb kei­ne Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht der Schuld­ne­rin gegen­über der Klä­ge­rin begrün­det, weil das Ver­mö­gen der Klä­ge­rin auch bei Über­tra­gung der Gewähr­leis­tungs­ein­be­hal­te auf ein Bank­son­der­kon­to der Schuld­ne­rin nicht geschützt gewe­sen wäre. Wäh­rend in den Fäl­len der Anwend­bar­keit der VOB/​B der Auf­trag­ge­ber gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 3 VOB/​B ver­pflich­tet ist, den Sicher­heits­ein­be­halt bin­nen 18 Tagen nach Mit­tei­lung von der Ein­be­hal­tung auf ein Sperr­kon­to bei einem ver­ein­bar­ten Geld­in­sti­tut ein­zu­zah­len, über das Auf­trag­ge­ber und Unter­neh­mer nur gemein­sam ver­fü­gen kön­nen („Und-Kon­to“ – § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 5 i.V.m. Nr. 5 VOB/​B), sehen die bei­den streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ledig­lich die Über­tra­gung auf ein Bank­son­der­kon­to (das in einem Fall für Gewähr­leis­tungs­ar­bei­ten und Gewähr­leis­tungs­schä­den zu sper­ren ist) vor. Hin­ter­grund der in § 17 Nr. 5 VOB/​B vor­ge­se­he­nen Ein­rich­tung eines „Und-Kon­tos“ ist der damit ver­bun­de­ne Schutz des Auf­trag­neh­mers im Fall der Insol­venz des Auf­trag­ge­bers. Denn wur­de ent­spre­chend § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 5, Nr. 5 VOB/​B für den Sicher­heits­ein­be­halt ein „Und-Kon­to“, über das bei­de Par­tei­en nur gemein­schaft­lich ver­fü­gungs­be­fugt sind, ein­ge­rich­tet, bleibt die­ses Ver­mö­gens­gut dem Auf­trag­neh­mer in der Insol­venz des Auf­trag­ge­bers erhal­ten. Dies wäre nicht so, wenn es eine sol­che ding­li­che Mit­be­rech­ti­gung des Auf­trag­neh­mers an dem Sperr­kon­to nicht gebe 11.

Den vor­lie­gen­den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ist nicht zu ent­neh­men, dass das von der Schuld­ne­rin bereit­zu­stel­len­de Bank­son­der­kon­to als Gemein­schafts­kon­to mit der Klä­ge­rin zu füh­ren sei. Anders als bei einem Miet­kau­ti­ons­kon­to, das jeden­falls dann den Treu­hand­cha­rak­ter erken­nen lässt, wenn der Ver­mie­ter die Kau­ti­on auf ein ent­spre­chend gekenn­zeich­ne­tes Son­der­kon­to anlegt, kann vor­lie­gend allein aus der Vor­ga­be, dass die Schuld­ne­rin ver­pflich­tet war, den Gewähr­leis­tungs­ein­be­halt auf ein Bank­son­der­kon­to zu über­tra­gen, kei­ne ding­li­che Berech­ti­gung der Klä­ge­rin an dem ein­be­hal­te­nen Siche­rungs­be­trag begrün­det wer­den. Anhalts­punk­te dafür, dass die Klä­ge­rin auch im Ver­hält­nis zur Bank oder sons­ti­gen Drit­ten Begüns­tig­te des Son­der­kon­tos sein soll­te, sind der ver­trag­li­chen Rege­lung der Klä­ge­rin mit der Schuld­ne­rin nicht zu ent­neh­men. Dies gilt auch für die erwei­ter­te ver­trag­li­che Ver­pflich­tung, wie sie im Bau­ver­trag vom 04.03./10.05.2005 über­nom­men wur­de. Denn durch die Sper­rung des Bank­son­der­kon­tos der Schuld­ne­rin für Gewähr­leis­tungs­ar­bei­ten und Gewähr­leis­tungs­schä­den folgt eben­falls kei­ne ding­li­che Zuord­nung zur Klä­ge­rin. Inso­weit han­delt es sich ledig­lich um eine schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung zwi­schen Kre­dit­in­sti­tut und der Schuld­ne­rin, aus der die Klä­ge­rin kei­ne ding­li­chen Ansprü­che gel­tend machen kann.

Wenn also die sepa­ra­te Ver­bu­chung der Siche­rungs­ein­be­hal­te auf ein Son­der­kon­to der Schuld­ne­rin sowie des­sen Sper­rung nicht zu einem (ding­li­chen) Recht der Klä­ge­rin an die­sen Gel­dern geführt hät­te, wären ihre Ansprü­che an dem Siche­rungs­ein­be­halt im Fal­le der Insol­venz der Schuld­ne­rin auch dann nicht gesi­chert gewe­sen, wenn die­se ihrer ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men wäre.

Dabei kann es dahin­ste­hen, ob der der Klä­ge­rin vom Land­ge­richt Ell­wan­gen durch Ver­säum­nis­ur­teil vom 01.09.2008 zuge­spro­che­ne Anspruch dog­ma­tisch als gestun­de­ter Werk­lohn 12 oder als selb­stän­di­ger Anspruch auf Rück­zah­lung eines recht­lich unab­hän­gig vom Werk­ver­trag ver­ein­bar­ten Siche­rungs­be­tra­ges 13 zu qua­li­fi­zie­ren ist. Selbst wenn der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung zu fol­gen wäre und sich damit der Ein­be­halt ledig­lich als abge­kürz­te Leis­tung einer Bar­si­cher­heit für even­tu­el­le Sekun­där­an­sprü­che des Auf­trag­ge­bers aus dem Werk­ver­trag dar­stel­len wür­de, wird hier­durch kei­ne Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 StGB begrün­det. Tref­fen den Emp­fän­ger einer Sicher­heits­leis­tung kei­ne beson­de­ren, ihm auf­er­leg­ten Siche­rungs­pflich­ten, ist die Zah­lung einer Sicher­heit nicht anders zu beur­tei­len, als wenn der Unter­neh­mer für den künf­ti­gen Siche­rungs­fall vor­leis­tet. Inso­weit besteht an sich immer ein Siche­rungs­be­dürf­nis, das der vor­leis­ten­de Unter­neh­mer aber durch eine ent­spre­chen­de Fas­sung der Ver­ein­ba­rung mini­mie­ren könn­te. Dass die Siche­rungs­ab­re­de der Klä­ge­rin mit der Schuld­ne­rin nicht geeig­net war, dem Siche­rungs­in­ter­es­se der Klä­ge­rin gerecht zu wer­den, wur­de bereits dar­ge­legt. Ein gewis­ses Rest­ri­si­ko wohnt im Übri­gen letzt­lich jeder Vor­leis­tung inne. Die­ses dem Leis­ten­den ver­blei­ben­de Rest­ri­si­ko reicht jedoch grund­sätz­lich nicht aus, den Emp­fän­ger der Vor­leis­tung mit einer Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB zu belas­ten 14

Die ver­trag­li­che Ver­pflich­tung der Schuld­ne­rin, den Gewähr­leis­tungs­ein­be­halt auf ein Son­der­kon­to zu über­tra­gen, ist somit als blo­ße ver­trag­li­che Neben­pflicht anzu­se­hen, die kei­ne qua­li­fi­zier­te Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 StGB begrün­det.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 27. Janu­ar 2010 – 3 U 138/​09 (nicht rechts­kräf­tig, Revi­si­on beim BGH: VI ZR 37/​10)

  1. BGH vom 02.04.2008 – 5 StR 354/​07[]
  2. BGH a.a.O.[][]
  3. vgl. BGH a.a.O.[]
  4. OLG Mün­chen NJW 2006, 2278 f.[]
  5. OLG Jena BauR 2009, 1339[]
  6. OLG Köln vom 27.07.2009 – 11 U 86/​09[]
  7. LG Bonn, BauR 2004, 1471 f.[]
  8. OLG Frank­furt NJW-RR 2009, 571f.[]
  9. vgl. OLG Mün­chen a.a.O.[]
  10. vgl. OLG Köln, a.a.O.[]
  11. Jous­sen in Ingenstau/​Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17 Nr. 6 VOB/​B Rz. 12[]
  12. so KG Ber­lin BauR 1971, 265 und offen­bar auch OLG Mün­chen, NJW 2006, 2278, 2279[]
  13. so Hil­de­brandt ZfIR 2003, 221, 224, der beim Sicher­heits­ein­be­halt einen teil­wei­sen Erlass des Werk­lohns unter gleich­zei­ti­ger Zuord­nung des ein­be­hal­te­nen Betra­ges zu einem neu­en (Siche­rungs-) Ver­trags­ver­hält­nis sieht[]
  14. BGH vom 02.04.2008 – 5 StR 357/​07, BGH St 28, 20, 23 f.[]