Wer­bung – und der unzu­rei­chen­de Waren­vor­rat

Die durch Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ver­bo­te­ne Irre­füh­rung über die unzu­rei­chen­de Bevor­ra­tung kann nicht nur durch hin­rei­chen­de Auf­klä­rung über die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se (den unzu­läng­li­chen Waren­vor­rat), son­dern auch durch Ein­wir­kung auf die rele­van­ten Tat­sa­chen selbst (Sicher­stel­lung einer hin­rei­chen­den Lager­hal­tung) ver­mie­den wer­den.

Wer­bung – und der unzu­rei­chen­de Waren­vor­rat

Wirbt ein Unter­neh­men für das Ange­bot eines frem­den Unter­neh­mens, so unter­liegt es glei­cher­ma­ßen der durch Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nor­mier­ten Auf­klä­rungs­pflicht und muss sich, wenn ihm die ent­spre­chen­den Kennt­nis­se feh­len, über die dem Ange­bot zugrun­de lie­gen­de Bevor­ra­tung infor­mie­ren.

Nach Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, durch die Nr. 5 des Anhangs – I der Richt­li­nie 2005/​29/​EG über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken umge­setzt wor­den ist, stellt es eine stets irre­füh­ren­de geschäft­li­che Hand­lung dar, wenn ein Unter­neh­mer zum Kauf von Waren auf­for­dert (§ 5a Abs. 3 UWG), ohne dar­über auf­zu­klä­ren, dass er hin­rei­chen­de Grün­de hat anzu­neh­men, er wer­de nicht in der Lage sein, die­se oder gleich­wer­ti­ge Waren oder Dienst­leis­tun­gen für einen ange­mes­se­nen Zeit­raum in ange­mes­se­ner Men­ge zu dem genann­ten Preis bereit­zu­stel­len oder bereit­stel­len zu las­sen. Nach die­ser Vor­schrift ist nicht die unzu­läng­li­che Bevor­ra­tung der bewor­be­nen Ware, son­dern die unzu­rei­chen­de Auf­klä­rung über eine unzu­läng­li­che Bevor­ra­tung zu bean­stan­den. Dies ent­spricht der Sache nach der Rege­lung in § 5 Abs. 5 Satz 1 UWG 2004. Nach die­ser Vor­schrift stell­te es eine irre­füh­ren­de Wer­bung dar, wenn für eine Ware gewor­ben wur­de, die nicht in ange­mes­se­ner Men­ge zur Befrie­di­gung der zu erwar­ten­den Nach­fra­ge vor­ge­hal­ten war1. Die der Bestim­mung der Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG 2008 zugrun­de­lie­gen­de Regeler­war­tung, dass eine ein­schrän­kungs­los ange­bo­te­ne Ware in sämt­li­chen in die Wer­bung ein­be­zo­ge­nen Filia­len in aus­rei­chen­der Men­ge erwor­ben wer­den kann, kann nur dadurch aus­ge­räumt wer­den, dass sie durch einen auf­klä­ren­den Hin­weis wirk­sam neu­tra­li­siert wird, der daher klar for­mu­liert, leicht les­bar und gut erkenn­bar sein muss2. Maß­geb­lich ist inso­weit das Ver­ständ­nis des durch­schnitt­lich infor­mier­ten, ver­stän­di­gen und situa­ti­ons­ad­äquat auf­merk­sa­men Durch­schnitts­ver­brau­chers3.

Der vor­lie­gend in Rede ste­hen­de Hin­weis "Die­ser Arti­kel kann auf­grund begrenz­ter Vor­rats­men­ge bereits im Lau­fe des ers­ten Ange­bots­ta­ges aus­ver­kauft sein" in der Pro­spekt- und Inter­net­wer­bung reicht als rei­ner For­mal­hin­weis nicht aus.

Die Annah­me unzu­rei­chen­der Auf­klä­rung erweist sich ins­be­son­de­re nicht als erfah­rungs­wid­rig. Der durch­schnitt­li­che Betrach­ter eines Wer­be­pro­spekts oder einer Online­wer­bung der vor­lie­gen­den Art rech­net ange­sichts die­ses Hin­wei­ses nicht damit, dass das bewor­be­ne Pro­dukt bereits am Vor­mit­tag des ers­ten Ange­bots­ta­ges nicht mehr erhält­lich sein könn­te. Dem steht der Cha­rak­ter eines "Akti­ons­an­ge­bots", das nicht zum regu­lä­ren Sor­ti­ment gehört und im Rah­men einer wöchent­lich wech­seln­den Akti­on ange­bo­ten wird, nicht ent­ge­gen. Auch bei wöchent­li­chen Aktio­nen geht der ange­spro­che­ne Ver­kehr nicht davon aus, die bewor­be­ne Ware wer­de schon am Vor­mit­tag des ers­ten Ange­bots­ta­ges also nur weni­ge Stun­den nach Ange­bots­be­ginn aus­ver­kauft sein. Der von den Beklag­ten ver­wand­te Hin­weis ver­deut­licht mit­hin die im Streit­fall bestehen­de Ver­füg­bar­keits­be­schrän­kung nicht in aus­rei­chen­dem Maße. Dies gilt bezo­gen auf die Inter­net­wer­bung auch mit Blick auf den Zusatz "Alle Arti­kel so lan­ge der Vor­rat reicht". Die­ser Anga­be ist kein über den Stern­chen­hin­weis hin­aus­ge­hen­der Infor­ma­ti­ons­ge­halt zu ent­neh­men.

Schuld­ner der in § 8 UWG gere­gel­ten Abwehr­an­sprü­che ist jeder, der durch sein Ver­hal­ten den objek­ti­ven Tat­be­stand einer Zuwi­der­hand­lung selbst, durch einen ande­ren oder gemein­schaft­lich mit einem ande­ren adäquat kau­sal ver­wirk­licht oder sich als Teil­neh­mer an der delik­ti­schen Hand­lung eines Drit­ten betei­ligt4. Einem Unter­neh­men, das sich nach dem äuße­ren Erschei­nungs­bild einer Wer­bung als hier­für ver­ant­wort­lich geriert, steht aller­dings der Nach­weis offen, tat­säch­lich nicht in der Lage gewe­sen zu sein, auf den Inhalt der bean­stan­de­ten Wer­bung Ein­fluss zu neh­men5.

Die Annah­me eines Ver­sto­ßes gegen Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG schei­tert nicht dar­an, dass die Beklag­te zu 2 gel­tend macht, sie habe nicht ihr eige­nes Ange­bot, son­dern ein sol­ches der Beklag­ten zu 1 erwor­ben und des­halb kei­ne Kennt­nis­se über den Umfang der Bevor­ra­tung beses­sen. Wenn ein Unter­neh­mer im Rah­men einer geschäft­li­chen Hand­lung für ein Waren­an­ge­bot eines ande­ren Unter­neh­mers wirbt, so trifft ihn glei­cher­ma­ßen die in der hier in Rede ste­hen­den Bestim­mung vor­ge­se­he­ne Pflicht zur Auf­klä­rung, weil er wie für ein eige­nes Ange­bot ver­ant­wort­lich ist. Er muss sich des­halb, wenn ihm ent­spre­chen­de Kennt­nis­se feh­len, über die dem Ange­bot zugrun­de­lie­gen­de Bevor­ra­tung infor­mie­ren. Ande­ren­falls lie­fe die Bestim­mung der Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG teil­wei­se leer, weil sie durch die Ein­schal­tung drit­ter Unter­neh­men für die Wer­bung leicht umgan­gen wer­den könn­te.

Vor­lie­gend ist der Pro­spekt nach Inhalt und Gestal­tung ein gemein­schaft­li­ches Wer­be­mit­tel sowohl für den Ein­zel­han­del in den Filia­len als auch für den – recht­lich selb­stän­di­gen – Online­shop. So ist in der Über­schrift­zei­le neben dem Logo der Fili­al­ge­schäf­te die Inter­net­adres­se des Online­shops ange­ge­ben und es wird in der Fuß­zei­le dar­auf hin­ge­wie­sen, dass bewor­be­ne "Arti­kel mit dem Maus-Sym­bol (…) ab sofort auch im Inter­net unter www.lidl.de" bestell­bar sei­en. Dass das ange­bo­te­ne Smart­pho­ne im Pro­spekt nicht mit einem "Maus-Sym­bol" gekenn­zeich­net ist, steht die­ser Ein­schät­zung nicht ent­ge­gen, weil der Cha­rak­ter einer gemein­schaft­li­chen Wer­bung nicht dadurch ver­lo­ren geht, dass ein­zel­ne Arti­kel nur von einem der wer­ben­den Unter­neh­men ange­bo­ten wer­den.

Vor­lie­gend hat jedoch der Online­shop auf den Inhalt des Wer­be­pro­spekts kei­nen Ein­fluss gehabt. Damit fällt ihm ein Ver­stoß gegen Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht zur Last6.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Sep­tem­ber 2015 – I ZR 92/​14

  1. vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2011 – I ZR 183/​09, GRUR 2011, 340 Rn. 21 = WRP 2011, 459 Iri­sche But­ter; Urteil vom 15.03.2012 – I ZR 128/​10, GRUR-RR 2012, 475 Rn.20 []
  2. BGH GRUR 2011, 340 Rn. 26 Iri­sche But­ter; Fezer/​Peifer, UWG, 2. Aufl., Anhang UWG Nr. 5 Rn. 17 f. mwN []
  3. BGH, Urteil vom 24.10.2002 – I ZR 50/​00, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 Com­pu­ter­wer­bung II; Born­kamm in Köhler/​Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5 Rn.08.7 []
  4. vgl. BGH, GRUR 2011, 340 Rn. 30 Iri­sche But­ter; BGH, Urteil vom 18.06.2014 – I ZR 242/​12, BGHZ 201, 344 Rn. 13 Geschäfts­füh­rer­haf­tung; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 8 Rn.02.5; Fezer/​Büscher aaO § 8 Rn. 120 []
  5. vgl. BGH, GRUR 2011, 340 Rn. 31 Iri­sche But­ter []
  6. vgl. BGH, GRUR 2011, 340 Rn. 31 Iri­sche But­ter []