Kapitalvermittlung – und der jährliche Provisionsanspruch

Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Regelung, dass der Makler für die Vermittlung von Kapital über eine einmalige, in prozentualer Höhe des vermittelten Kapitals berechnete Provision hinaus einen erneuten, für die Dauer der vermittelten Kapitalüberlassung jährlich wiederkehrenden Provisionsanspruch erlangt, ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle ausgeschlossen.

Kapitalvermittlung – und der jährliche Provisionsanspruch

Konkret ging es in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall um die folgende Provisionsklausel:

§ 5 Provision

(1) Die Kapitalvermittlerin erhält als erfolgsabhängige Vermittlungsprovision 5, 00 % des vermittelten Kapitals.

(2) Der Provisionsanspruch entsteht mit Eingang auf dem Konto der Projektgesellschaft oder bei Nicht-Abnahme.

Dabei stellt die Kapitalvermittlerin lediglich den Kontakt zu potentiellen Kapitalgebern oder deren Beauftragten her. Die Ausgestaltung ist mit diesen individuell zu vereinbaren.

(3) Der Provisionsanspruch entsteht alle 360 Tage erneut jeweils für ein Jahr bis zur vollständigen Rückzahlung des vermittelten Kapitals, unabhängig davon, ob das vermittelte (Rest-) Kapital tatsächlich für das ganze Jahr in Anspruch genommen wird. Der Anspruch entsteht jeweils gemessen an der Höhe, in der das vermittelte Kapital von der Projektgesellschaft am Tag der erneuten Entstehung in Anspruch genommen wird. Der Nachweis über eine (Teil-)Rückführung des vermittelten Kapitals obliegt im Streitfall der Projektgesellschaft.

(4) Zu dem für die Ermittlung des Provisionsanspruchs maßgeblichen vermittelten Kapital zählen auch Gelder sonstiger Kapitalgeber.

(5) Der Provisionsanspruch ist grundsätzlich mit Entstehung auch fällig.

(…)

(8) Sollte eine fällige Provision mehr als 15 Arbeitstage nach Fälligkeit nicht auf das vorstehende Konto eingegangen sein, verzinst sich die ausstehende Provision mit dem Zinssatz der Finanzierungsform, berechnet nach der deutschen Zinsmethode (30/360 Tage). (…)

Das in der Vorinstanz hiermit befasste Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht1 hat unter Bezugnahme auf die Begründung des Landgerichts angenommen, die Auslegung der Bestimmung des § 5 Abs. 3, die in der zwischen der Maklerin und der Kundin mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen geschlossenen Vereinbarung enthalten sei, ergebe, dass es sich um eine nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogene Preisvereinbarung und nicht um eine überprüfbare Preisnebenabrede handele. § 5 Abs. 3 der Vereinbarung regele nicht etwa den Zeitpunkt eines Anspruchs, dessen Entstehung im Übrigen klar umrissen sei, also die Fälligkeit, sondern die (Neu-)Entstehung des jeweiligen Anspruchs und damit unmittelbar das Entgelt für die Leistung der Maklerin. Dies hielt der rechtlichen Nachprüfung durch den Bundesgerichtshof nicht stand:

Die Beurteilung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts, dass die zwischen der Maklerin und der Kundin geschlossene Kapitalvermittlungsvereinbarung von der Maklerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1, § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB) enthält, greifen die Parteien zu Recht nicht an.

Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB gelten die § 307 Abs. 1 und 2 BGB sowie die §§ 308 und 309 BGB – mithin die Vorschriften über die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen – nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.

Dieser Vorschrift liegt die Vorstellung des Gesetzgebers zugrunde, dass durch die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle weder eine Kontrolle der Preise oder Leistungsangebote ermöglicht noch Vorschriften anderer Gesetze modifiziert werden sollen2. Somit findet eine Inhaltskontrolle hinsichtlich solcher Abreden nicht statt, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu bezahlenden Vergütung unmittelbar regeln. Nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie ist es vielmehr den Vertragsparteien im Allgemeinen freigestellt, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen; mangels gesetzlicher Vorgaben fehlt es insoweit regelmäßig auch an einem Kontrollmaßstab3.

Ob eine Regelung im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweicht, ist durch den Blick auf das gesetzliche Leitbild des betroffenen Vertragstyps zu beurteilen, welches in Gestalt der wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zugleich den Maßstab der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bildet4.

Hierzu zählen neben den gesetzlichen Vorschriften alle Gesetze im materiellen Sinne sowie allgemein anerkannte, etwa richterrechtliche Rechtsgrundsätze5.

Keine von Rechtsvorschriften im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB abweichende Regelung enthalten lediglich deklaratorische Klauseln oder solche, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen. Hingegen unterliegen Klauseln, die von gesetzlichen Preisregelungen abweichen, ebenso der Inhaltskontrolle wie Bestimmungen, die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern mittels derer der Verwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abwälzt6.

So liegt etwa in der Vereinbarung eines laufzeitunabhängigen Teilentgelts für ein Darlehen eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild für die Entgeltstruktur des Darlehensvertrags, das gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB durch die laufzeitabhängige Zinszahlungspflicht gekennzeichnet ist7.

Auch im Falle eines Regelwerks, das Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt, hängt die Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle auf einzelne Preisklauseln davon ab, ob die Klausel lediglich deklaratorische Wirkung hat oder ob sie Rechtsvorschriften ergänzt, indem sie etwa ein Entgelt festlegt, obwohl eine Leistung für den Vertragspartner nicht erbracht wird. Liegt in einem solchen Fall der Klausel keine echte (Gegen-)Leistung zugrunde, handelt es sich um eine kontrollfähige (Preisneben-)Abrede, die zwar (mittelbare) Auswirkungen auf Preis und Leistung hat, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann8.

Die in § 5 Abs. 3 der Vereinbarung getroffene Regelung über die jährliche Neuentstehung des Provisionsanspruchs bis zur Rückzahlung des Kapitals stellt eine § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht unterfallende, der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegende Modifikation der vertraglichen Entgeltpflicht dar.

Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht ist revisionsrechtlich in vollem Umfang überprüfbar9. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinne einheitlich so auszulegen, wie ein verständiger und redlicher Vertragspartner sie unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise versteht, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind10.

Die Vertragsbestimmung des § 5 Abs. 3 erweist sich bei leitbildbezogener Betrachtung als der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegende, die Entgeltpflicht der Beklagten modifizierende Vereinbarung.

Das Leitbild des Maklervertrags gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht in der Abhängigkeit des Provisionsanspruchs vom Zustandekommen des Hauptvertrags mit einem Dritten, der Kausalität der Maklertätigkeit für dieses Zustandekommen und der Abschlussfreiheit des Auftraggebers11.

Beim Maklerdienstvertrag, bei dem sich der Makler (in Abweichung von § 652 BGB) zur Tätigkeit verpflichtet, vereinen sich Elemente des Maklervertrags und des Dienstvertrags. Ein solcher gemischter Vertrag stellt ein einheitliches Ganzes dar und kann deshalb bei der rechtlichen Beurteilung nicht in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt werden. Vielmehr wird der Eigenart des Vertrags grundsätzlich nur die Unterstellung unter ein einziges Vertragsrecht gerecht, nämlich dasjenige, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Vertrags liegt12.

Den im Streitfall geschlossenen Vertrag haben die Instanzgerichte zutreffend als dem Maklerrecht unterliegenden Maklerdienstvertrag eingeordnet.

Typisch für den Maklervertrag ist, dass der Makler mittels einer erfolgsabhängigen Vergütung vom Abschluss des Hauptvertrags profitiert13.

In einem Maklerdienstvertrag kann vereinbart werden, dass zwar der Makler eine Tätigkeitsverpflichtung übernimmt, ihm aber ein Vergütungsanspruch nur unter den Voraussetzungen des § 652 BGB zustehen soll, also bei Erfolgseintritt14. In diesem Fall kann der Makler keine Vergütung für seine Tätigkeit als solche fordern, sondern nur eine Maklerprovision beim tatsächlichen Zustandekommen des Hauptvertrags, sodass der Schwerpunkt des Vertrags maklerrechtlicher Natur ist und das nach § 652 BGB maßgebliche Leitbild der Erfolgsabhängigkeit gilt15. Hingegen deutet eine Vertragsgestaltung, bei der lediglich die Tätigkeit als solche vergütet wird, bei der also das Entgelt unabhängig vom Erfolg der Bemühungen des Vermittlers zu zahlen ist, auf eine dienstvertragliche Natur hin16.

Im Streitfall hat sich die Maklerin gegen ein der Höhe nach vom Volumen des vermittelten Hauptvertrags abhängiges Honorar zu einer Tätigkeit (wenn auch nur zu einem Bemühen im Wege der Kontaktherstellung) verpflichtet, wobei der Honoraranspruch zunächst vom Erfolg der Vermittlungstätigkeit abhängig ist und weitere Honoraransprüche unabhängig von einer weiteren Tätigkeit oder deren Erfolg bis zur vollständigen Rückzahlung des Kapitals jährlich neu entstehen. Der Schwerpunkt dieser Vereinbarung liegt im Maklerrecht, sodass es sich um einen Maklervertrag in der Unterform des Maklerdienstvertrags handelt.

Die in § 5 Abs. 3 der Vereinbarung vorgesehene Regelung eines jährlich neu entstehenden Provisionsanspruchs weicht vom Leitbild der Erfolgsabhängigkeit des Anspruchs auf Maklerprovision ab, weil nach dem Inhalt der Klausel dem alljährlich wiederkehrenden Provisionsanspruch keine Maklerleistung zugrunde liegt. Es handelt sich vielmehr um eine erfolgsunabhängige Zusatzvergütung ohne Gegenleistung.

Die Maklerin erlangt nach dem Vertrag bei erfolgreicher Vermittlung von Kapital – nach § 5 Abs. 2 der Vereinbarung mit dem Geldeingang bei der Projektgesellschaft – einen Provisionsanspruch. Dieser Anspruch besteht nach § 5 Abs. 1 der Vereinbarung in Höhe von 5 % des vermittelten Kapitals und ist nach § 5 Abs. 5 der Vereinbarung mit seiner Entstehung fällig. Diese Regelung entspricht dem Leitbild des Maklervertrags, nach dem die Tätigkeit des Maklers in der Weise vertragsadäquat kausal für den Abschluss des Hauptvertrags sein muss, dass sich der Erfolg bei wertender Betrachtung zumindest auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung darstellt17.

Nach der in § 5 Abs. 3 der Vereinbarung vorgesehenen Regelung entsteht der Provisionsanspruch alle 360 Tage erneut jeweils für ein Jahr bis zur vollständigen Rückzahlung des vermittelten Kapitals. Nach dem Inhalt der Klausel setzt die erneute Anspruchsentstehung keine weitere Vermittlungstätigkeit und keinen weiteren Hauptvertragsabschluss voraus, sondern lässt für das erneute Anfallen einer Provision die Fortwirkung des erstmaligen Vermittlungserfolgs genügen.

Dem maklerrechtlichen Leitbild des § 652 BGB entspricht lediglich die erstmalige Entstehung des Provisionsanspruchs nach Abschluss des Hauptvertrags. Die in der andauernden Kapitalüberlassung liegende bloße Fortwirkung des Vermittlungserfolgs vermag im Streitfall eine nach § 652 BGB erforderliche, zum Abschluss des Hauptvertrags führende Maklerleistung, die das erneute Anfallen einer Provision rechtfertigen könnte, nicht zu ersetzen. Dabei kommt es nicht auf die Frage an, inwieweit Folgeverträge, die auf ein vom Makler vermitteltes Erstgeschäft zurückgehen, ohne dass der Makler darüber hinaus in die Vermittlung des Folgegeschäfts involviert war, provisionspflichtig sind18. Dieser Problemkreis ist vorliegend nicht betroffen, weil kein Folgegeschäft abgeschlossen wurde, sondern der wiederkehrende Provisionsanspruch im Anschluss an das (einzige) vom Makler vermittelte Geschäft entstehen soll.

Eine zugunsten der Maklerin wirkende Auslegung der Klausel dahingehend, es handele sich um die Vereinbarung einer einzigen, lediglich in jährlichen Raten zu zahlenden Gesamtprovision, wie sie häufig zugunsten von Versicherungsmaklern im Sinne des § 59 Abs. 3 VVG vereinbart wird19, kommt schon nach ihrem klaren Wortlaut nicht in Betracht. Im Übrigen stünde einer solchen Auslegung § 305c Abs. 2 BGB entgegen, wonach Zweifel bei der Auslegung von AGB zulasten des Verwenders gehen.

Die erfolgreiche Kapitalvermittlung stellt sich daher nach dem Vertrag lediglich mit Blick auf das erstmals anfallende Maklerhonorar als für die Entstehung des Provisionsanspruchs hinreichende Maklerleistung dar. Hingegen fehlt es mit Blick auf den in § 5 Abs. 3 der Vereinbarung vorgesehenen, jährlich neu entstehenden Provisionsanspruch an einer darauf bezogenen Vermittlungsleistung der Maklerin. Diese Art der von einer Vermittlungstätigkeit und von einem Vermittlungserfolg entkoppelten Vergütung widerspricht dem Leitbild der Erfolgsabhängigkeit des Provisionsanspruchs des Maklerdienstvertrags. Es handelt sich bei dieser Regelung, die ein Entgelt festlegt, für das keine echte Gegenleistung erbracht wird, vielmehr um eine der Inhaltskontrolle unterliegende Preisnebenabrede20.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 20. November 2025 – I ZR 60/25

  1. OLG Schleswig, Urteil vom 22.01.2025 – 5 U 73/24[↩]
  2. vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, BT-Drs. 7/3919, S. 22[↩]
  3. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 05.10.2017 – III ZR 56/17, NJW 2018, 534 15]; Urteil vom 06.05.2021 – III ZR 169/20, NJW 2021, 2885 25]; Urteil vom 21.04.2022 – I ZR 214/20, GRUR 2022, 1158 41] = WRP 2022, 983 – Dr. Stefan Frank, jeweils mwN[↩]
  4. BGH, Urteil vom 05.06.2018 – XI ZR 790/16, BGHZ 219, 35 44]; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 13. Aufl., § 307 Rn. 41[↩]
  5. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 08.10.2013 – XI ZR 401/12, BGHZ 198, 250 20]; Urteil vom 09.10.2014 – III ZR 33/14, NJW 2015, 152 12], jeweils mwN; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 85. Aufl., § 307 Rn. 29 und 51[↩]
  6. BGH, Urteil vom 25.10.2016 – XI ZR 9/15, BGHZ 212, 329 22]; BGHZ 219, 35 36], jeweils mwN[↩]
  7. vgl. BGHZ 219, 35 44]; Pfeiffer/Pfeiffer, AGB-Recht, 8. Aufl., § 307 BGB Rn. 319a; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 307 Rn. 71a[↩]
  8. BGH, Urteil vom 22.11.2012 – VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 16] mwN[↩]
  9. BGH, Urteil vom 20.12.2018 – I ZR 104/17, GRUR 2019, 284 41] = WRP 2019, 458 – Museumsfotos; BGH, GRUR 2022, 1158 18] – Dr. Stefan Frank, jeweils mwN[↩]
  10. BGH, Urteil vom 23.07.2020 – I ZR 119/19, BGHZ 226, 262 30]; BGH, GRUR 2022, 1158 18] – Dr. Stefan Frank, jeweils mwN[↩]
  11. BGH, Urteil vom 28.05.2020 – I ZR 40/19, BGHZ 226, 20 20]; Urteil vom 05.06.2025 – I ZR 160/24, NJW 2025, 2395 24 und 35][↩]
  12. st. Rspr.; vgl. nur BGH, NJW 2025, 2395 18] mwN[↩]
  13. BGH, Urteil vom 28.01.1987 – IVa ZR 173/85, BGHZ 99, 374 34]; Lehmann-Richter in Graf von Westphalen/Thüsing/Pamp, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Werkstand: 52. Ergänzungslieferung [Oktober 2025], Teil „Klauselwerke“, Maklervertrag Rn. 24[↩]
  14. BGH, Urteil vom 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967 21]; vgl. auch BGH, Urteil vom 11.11.1999 – III ZR 160/98, NJW-RR 2000, 430 9]; Urteil vom 24.01.2019 – I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 29][↩]
  15. vgl. BGH, NJW 1988, 967 21][↩]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 20.03.1985, NJW 1985, 2477 18]; BGH, NJW 1988, 967 21]; BGH, Urteil vom 22.07.1999 – III ZR 304/98, NJW-RR 1999, 1499 24][↩]
  17. BGH, Urteil vom 13.12.2007 – III ZR 163/07, NJW 2008, 651; Urteil vom 03.07.2014 – III ZR 530/13, NJW-RR 2014, 1272 16]; Urteil vom 05.03.2020 – I ZR 69/19, NJW 2020, 2792 14], jeweils mwN[↩]
  18. hierzu vgl. BGH, Urteil vom 13.06.1990 – IV ZR 141/89, NJW-RR 1991, 51 13 ff.] mwN[↩]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2005 – III ZR 238/04, NJW-RR 2005, 568 11]; zur Ratenzahlung bei Lebensversicherungen vgl. auch BGH, Urteil vom 25.09.2014 – III ZR 440/13, NJW-RR 2015, 548 11] mwN[↩]
  20. vgl. BGH, NJW 2013, 856 16] mwN[↩]

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