Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren – und die Kostenentscheidung

Im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren ist für eine Kos­ten­ent­schei­dung ent­spre­chend § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO kein Raum.

Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren – und die Kostenentscheidung

Nimmt die Antrag­stel­le­rin jedoch den Antrag zurück, sind der Antrag­stel­le­rin die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens auf­zu­er­le­gen, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ana­log. In einem sol­chen Fall ist ine Kos­ten­ent­schei­dung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu treffen.

Kos­ten­ent­schei­dung bei zurück­ge­nom­me­nen Antrag

Zwar ergeht im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren grund­sätz­lich kei­ne Kos­ten­ent­schei­dung. Die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens bil­den einen Teil der Kos­ten des sich anschlie­ßen­den Haupt­sa­che­ver­fah­rens, über die in der Regel in die­sem Ver­fah­ren ent­schie­den wird [1]. Soweit eine Kos­ten­ent­schei­dung in einem selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren von der Pro­zess­ord­nung über­haupt vor­ge­se­hen ist, erfolgt sie gegen den Antrag­stel­ler, § 494a Abs. 2 ZPO [2].

Kommt es nicht zu einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren, weil der Antrag­stel­ler nach Durch­füh­rung der Beweis­auf­nah­me von der Ein­lei­tung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens absieht, soll der Antrags­geg­ner durch § 494a ZPO so gestellt wer­den, als habe er obsiegt [3].

Eine Kos­ten­ent­schei­dung kann im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren aber aus­nahms­wei­se erge­hen, wenn der Antrag­stel­ler sei­nen Antrag auf Durch­füh­rung eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens zurück­nimmt und kein Haupt­sa­che­ver­fah­ren anhän­gig ist, des­sen Par­tei­en und Streit­ge­gen­stand mit den­je­ni­gen des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens iden­tisch sind. In die­sem Fall hat der Antrag­stel­ler in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grund­sätz­lich die Kos­ten zu tra­gen [4].

Kei­ne Kos­ten­ent­schei­dung nach den Regeln einer Erledigung

Eine Kos­ten­ent­schei­dung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren kann nicht in ent­spre­chen­der Anwen­dung der Rege­lung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO zu Las­ten der Antrags­geg­ne­rin erfol­gen, auch wenn der Anlass für das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren och vor Zustel­lung des Antrags weg­ge­fal­len ist, etwa weil die Antrags­geg­ne­rin – wie im hier ent­schie­de­nen Fall – die Beweis­erhe­bung durch Repa­ra­tur­ar­bei­ten noch vor Ein­rei­chung des Antrags ver­ei­telt und der Antrag­stel­le­rin dies zudem im Rah­men der Kor­re­spon­denz der Par­tei­en nicht mit­ge­teilt hat.

Nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO bestimmt sich die Kos­ten­tra­gungs­pflicht unter Berück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stan­des nach bil­li­gem Ermes­sen, wenn der Anlass zur Kla­ge­ein­rei­chung vor Rechts­hän­gig­keit weg­fällt und die Kla­ge dar­auf­hin zurück­ge­nom­men wird. Zwar wird ver­schie­dent­lich ver­tre­ten, dass bei der Rück­nah­me eines Antrags auf Durch­füh­rung eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens eine Ent­schei­dung ent­spre­chend § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO mög­lich sei [5]. Nach ande­rer Ansicht – der auch das Beschwer­de­ge­richt folgt – ist für eine Kos­ten­ent­schei­dung ent­spre­chend § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren dage­gen kein Raum [6].

Die letz­te­re Ansicht trifft zu. Eine Ana­lo­gie ist nur zuläs­sig, wenn das Gesetz eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke ent­hält und der zu beur­tei­len­de Sach­ver­halt in recht­li­cher Hin­sicht soweit mit dem vom Gesetz­ge­ber gere­gel­ten Tat­be­stand ver­gleich­bar ist, dass ange­nom­men wer­den kann, der Gesetz­ge­ber wäre bei einer Inter­es­sen­ab­wä­gung, bei der er sich von den glei­chen Grund­sät­zen hät­te lei­ten las­sen wie beim Erlass der her­an­ge­zo­ge­nen Norm, zum glei­chen Abwä­gungs­er­geb­nis gekom­men [7]. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier nicht vor.

Es fehlt bereits an einer Rege­lungs­lü­cke. Wie oben aus­ge­führt, ergeht im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren grund­sätz­lich kei­ne Kos­ten­ent­schei­dung zu Las­ten des Antrags­geg­ners. Es steht dem Antrag­stel­ler frei, ent­we­der einen Haupt­sache­pro­zess – und sei es auch nur in Gestalt einer Fest­stel­lungs­kla­ge – zu füh­ren oder die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens im Wege der Leis­tungs­kla­ge und gestützt auf einen mate­ri­ell­recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch gel­tend zu machen [8]. Das gilt auch, wenn die Rück­nah­me des Antrags auf einem Ereig­nis beruht, das das Inter­es­se des Antrag­stel­lers an der Beweis­si­che­rung ent­fal­len lässt [9]. Bei der ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zuguns­ten des Antrags­geg­ners beruht die Annah­me einer Rege­lungs­lü­cke dem­ge­gen­über auf der Erwä­gung, dass der Antrags­geg­ner ein Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht erzwin­gen kann, und der vor die­sem Hin­ter­grund lücken­haf­ten Rege­lung des § 494a Abs. 2 ZPO [10].

Auch eine ver­gleich­ba­re Inter­es­sen­la­ge ist nicht gege­ben. Wie das Beschwer­de­ge­richt zutref­fend dar­ge­stellt hat, wur­de die Vor­schrift des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO durch das Gesetz zur Reform des Zivil­pro­zes­ses vom 27.07.2001 [11] ein­ge­fügt, um aus Grün­den der Pro­zess­öko­no­mie eine Kos­ten­ver­tei­lung nach bil­li­gem Ermes­sen zu ermög­li­chen, wenn der Anlass für die Kla­ge­er­he­bung vor Rechts­hän­gig­keit weg­fällt und der Beklag­te sich einer Erle­di­gungs­er­klä­rung des Klä­gers nicht anschließt [12]. Wegen der Sach­nä­he zur Inter­es­sen­la­ge nach beid­sei­ti­ger Erle­di­gungs­er­klä­rung ist die Vor­schrift der Rechts­fol­ge des § 91a ZPO ange­gli­chen [13].

Dage­gen ist im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren für eine beid­sei­ti­ge Erle­di­gungs­er­klä­rung mit der Fol­ge der ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 91a ZPO wegen der man­geln­den Ver­gleich­bar­keit der Erle­di­gung der Haupt­sa­che im Kla­ge­ver­fah­ren mit der „Erle­di­gung“ eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens kein Raum. In der Anord­nung einer Beweis­erhe­bung im Sin­ne von § 490 Abs. 2 ZPO liegt gera­de kei­ne Ent­schei­dung über ein Recht oder einen Anspruch, noch ergeht eine sol­che Anord­nung zum Nach­teil des Antrags­geg­ners. Des­halb kann auch aus der in Über­ein­stim­mung mit dem Antrag­stel­ler abge­ge­be­nen Erklä­rung des Antrags­geg­ners selbst dann kein Schluss auf eine ihn tref­fen­de mate­ri­el­le Kos­ten­tra­gungs­pflicht gezo­gen wer­den, wenn er nach Anord­nung des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens eine Hand­lung vor­nimmt, die das Inter­es­se des Antrag­stel­lers ent­fal­len lässt, die­sen hier­auf kla­ge­wei­se in Anspruch zu neh­men [14]. Dies gilt umso mehr, wenn die Beweis­erhe­bung sich dadurch erle­digt, dass der Antrags­geg­ner den Zustand, über den Beweis erho­ben wer­den soll, bereits vor Ein­gang des Beweis­si­che­rungs­an­trags ver­än­dert hat.

Vor die­sem Hin­ter­grund lässt sich eine ana­lo­ge Anwen­dung der Vor­schrift des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO auf das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de auch nicht mit dem Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art.19 Abs. 4 GG) und dem Grund­satz der Pro­zess­öko­no­mie recht­fer­ti­gen. Dabei kann zuguns­ten der Antrag­stel­le­rin unter­stellt wer­den, dass die Antrags­geg­ne­rin die Flie­sen noch vor der Ein­rei­chung des Beweis­si­che­rungs­an­trags repa­rie­ren ließ, ohne der Antrag­stel­le­rin dies sodann im Rah­men der von den Par­tei­en geführ­ten Kor­re­spon­denz über eine etwai­ge Haf­tung wegen einer Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht­ver­let­zung mitzuteilen.

Wie aus­ge­führt hät­te es der Antrag­stel­le­rin frei­ge­stan­den, ent­we­der einen Haupt­sache­pro­zess zu füh­ren oder die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens im Wege der Leis­tungs­kla­ge und gestützt auf einen mate­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch gel­tend zu machen [8]. Im Rah­men eines sol­chen – ange­sichts der mög­li­chen Benen­nung von Zeu­gen ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de auch nicht von vorn­her­ein aus­sichts­lo­sen – Ver­fah­rens hät­te die Antrag­stel­le­rin Rechts­schutz erlan­gen kön­nen. Sie hät­te zur Klä­rung brin­gen kön­nen, ob ihr ein Anspruch aus Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht­ver­let­zung oder ein mate­ri­ell-recht­li­cher Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch – ggf. auch im Hin­blick auf den Umstand, dass ihr die Ver­än­de­rung des Zustands des Schwimm­be­ckens nicht mit­ge­teilt wor­den war – zusteht. Dabei hät­te das Gericht zu wür­di­gen gehabt, dass die Flie­sen­ar­bei­ten bereits etwa eine Woche nach der Ver­let­zung der Antrag­stel­le­rin Anfang Sep­tem­ber 2019 durch­ge­führt wor­den waren, die Antrags­geg­ne­rin aber noch Ende Okto­ber 2019 mit­ge­teilt hat­te, dass auch nach erneu­ter Inau­gen­sch­ein­nah­me Nach­bes­se­rungs­be­darf nicht zuta­ge getre­ten sei.

Auch der Grund­satz der Pro­zess­öko­no­mie, wonach der Streit der Par­tei­en mög­lichst in einem Ver­fah­ren voll­stän­dig berei­nigt wer­den soll [15] kann eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO auf den vor­lie­gen­den Fall nicht recht­fer­ti­gen. Sicher mag es auf den ers­ten Blick sinn­voll erschei­nen, eine Kos­ten­ent­schei­dung noch im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren zu ermög­li­chen. Wie der vor­lie­gen­de Fall zeigt, müss­te sich das Gericht in die­sem Fall aber von der blo­ßen Prü­fung der Zuläs­sig­keit einer Beweis­erhe­bung gemäß §§ 485 ff. ZPO lösen und Erwä­gun­gen anstel­len, für die im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren kein Platz ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 20. Okto­ber 2020 – VI ZB 28/​20

Selbständiges Beweisverfahren - und die Kostenentscheidung
  1. BGH, Beschluss vom 07.12.2010 – VIII ZB 14/​10, NJW 2011, 1292 Rn. 7 mwN; BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – VI ZB 36/​14, NJW 2015, 2590 Rn. 8; BGH, Urteil vom 10.10.2017 – VI ZR 520/​16, NJW 2018, 402 Rn. 13[]
  2. BGH, Beschluss vom 12.02.2004 – V ZB 57/​03, NJW-RR 2004, 1005 8[]
  3. BGH, Urteil vom 10.10.2017 – VI ZR 520/​16, NJW 2018, 402 Rn. 13 mwN[]
  4. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, MDR 2005, 227 12 f.; BGH, Beschluss vom 07.12.2010 – VIII ZB 14/​10, NJW 2011, 1292 Rn. 11 f.; BGH, Beschluss vom 28.04.2015 – VI ZB 36/​14, NJW 2015, 2590 Rn. 8; BGH, Urteil vom 10.10.2017 – VI ZR 520/​16, NJW 2018, 402 Rn. 14 mwN[]
  5. Alt­ham­mer in Zöl­ler, ZPO, 33. Aufl., § 91a Rn. 58.42; Foers­te in Musielak/​Voit, ZPO, 17. Aufl., § 269 Rn. 23[]
  6. LG Lübeck, NJW 2016, 963 Rn. 21 ff.; Becker-Eber­hard in Münch­KommZPO, 6. Aufl., § 269 Rn. 52; Saen­ger, ZPO, 8. Aufl., § 269 Rn. 3; vgl. auch Fell­ner MDR 2014, 1301, 1302; Loo­ff, NJOZ 2007, 5595, 5605[]
  7. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urtei­le vom 04.12.2014 – III ZR 61/​14, NJW 2015, 1176 Rn. 9 mwN; vom 13.03.2018 – II ZR 158/​16, BGHZ 218, 80 Rn. 31 mwN[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2017 – VI ZR 520/​16, NJW 2018, 402 Rn.19 mwN[][]
  9. BGH, Beschluss vom 07.12.2010 – VIII ZB 14/​10, NJW 2011, 1292 Rn. 12[]
  10. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, MDR 2005, 227, 228 13[]
  11. BGBl. I S. 1887[]
  12. BT-Drs. 14/​4722 S. 81; vgl. zur frü­he­ren Rechts­la­ge BGH, Urteil vom 15.01.1982 – V ZR 50/​81, BGHZ 83, 12, 14 f. 8 f.[]
  13. BT-Drs. 14/​4722 S. 81[]
  14. BGH, Beschluss vom 09.05.2007 – IV ZB 26/​06, NJW 2007, 3721 Rn. 12[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 15.01.1982 – V ZR 50/​81, BGHZ 83, 12, 15 f. 11; BGH, Urteil vom 23.11.2004 – VI ZR 336/​03, BGHZ 161, 145, 15019; Gre­ger in Zöl­ler, ZPO, 33. Aufl., Vor § 128 Rn. 13c mwN[]