Wenn das Beru­fungs­ge­richt nicht arbei­ten will…

Eine Zurück­ver­wei­sung an das Erst­ge­richt gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt nur dann in Betracht, wenn das erst­in­stanz­li­che Ver­fah­ren an einem so wesent­li­chen Man­gel lei­det, dass es kei­ne Grund­la­ge für eine die Instanz been­den­de Ent­schei­dung sein kann. Ob ein wesent­li­cher Ver­fah­rens­feh­ler vor­liegt, ist allein auf­grund des mate­ri­ell-recht­li­chen Stand­punkts des Erst­ge­richts zu beur­tei­len, auch wenn das Beru­fungs­ge­richt ihn für ver­fehlt erach­tet.

Wenn das Beru­fungs­ge­richt nicht arbei­ten will…

Ver­weist das Beru­fungs­ge­richt den Rechts­streit wegen eines wesent­li­chen Ver­fah­rens­feh­lers zurück, müs­sen sei­ne Aus­füh­run­gen erken­nen las­sen, dass es das ihm in § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ein­ge­räum­te Ermes­sen, eine eige­ne Sach­ent­schei­dung zu tref­fen oder aus­nahms­wei­se den Rechts­streit an das Erst­ge­richt zurück zu ver­wei­sen, pflicht­ge­mäß aus­ge­übt hat. Dass nach Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len ist, des­sen Ein­fluss auf den Pro­zess­ver­lauf nicht abzu­schät­zen ist, recht­fer­tigt für sich genom­men die Zurück­ver­wei­sung nicht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 1. Febru­ar 2010 – II ZR 209/​08