Wirt­schaft­li­che Unmög­licheit und das Rück­tritts­recht des Gläubigers

Das Rück­tritts­recht des Gläu­bi­gers nach § 326 Abs. 5 BGB besteht im Fal­le so genann­ter wirt­schaft­li­cher Unmög­lich­keit nur und erst dann, wenn der Schuld­ner gemäß § 275 Abs. 2 BGB von sei­nem Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht Gebrauch gemacht hat.

Wirt­schaft­li­che Unmög­licheit und das Rück­tritts­recht des Gläubigers

Nach § 326 Abs. 5 BGB kann der Gläu­bi­ger vom Ver­trag zurück­tre­ten, wenn der Schuld­ner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leis­ten braucht, wobei auf den Rück­tritt § 323 BGB mit der Maß­ga­be ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­det, dass die Frist­set­zung ent­behr­lich ist. 

Genau­so wie § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB, der nur dann zur Anwen­dung kommt, wenn der Schuld­ner ent­we­der wegen Unmög­lich­keit nach § 275 Abs. 1 BGB oder wegen Erhe­bens der Ein­re­de nach § 275 Abs. 2 oder 3 BGB nicht zu leis­ten braucht [1], ver­langt auch § 326 Abs. 5 BGB nach sei­nem ein­deu­ti­gen Wort­laut für das dar­in gere­gel­te Rück­tritts­recht, dass der Schuld­ner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leis­ten braucht, also nach einer die­ser Bestim­mun­gen von sei­ner Pri­mär­leis­tungs­pflicht frei (gewor­den) ist. Anders als im Fall der ech­ten Unmög­lich­keit gemäß § 275 Abs. 1 BGB führt eine so genann­te wirt­schaft­li­che Unmög­lich­keit der Leis­tungs­er­brin­gung nach § 275 Abs. 2 BGB aber nur und erst dann zu einer Befrei­ung des Schuld­ners von sei­ner Pri­mär­leis­tungs­pflicht, wenn er sich hier­auf durch Gel­tend­ma­chung sei­nes Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts beruft. Das gilt unein­ge­schränkt auch für den hier gege­be­nen Fall, dass das Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem (Nach-)Erfüllungsaufwand (hier: Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten) und dem Inter­es­se des Gläu­bi­gers am Erhalt der Pri­mär­leis­tung (hier: Erhalt des Boo­tes in man­gel­frei­em Zustand) beson­ders krass ist. Davon soll­te nach der Geset­zes­be­grün­dung im Übri­gen noch nicht ein­mal in Fäl­len der so genann­ten fak­ti­schen Unmög­lich­keit, bei denen die Behe­bung des Leis­tungs­hin­der­nis­ses ledig­lich theo­re­tisch mög­lich erscheint, selbst wenn sie kein ver­nünf­ti­ger Gläu­bi­ger ernst­haft erwar­ten kann, eine Aus­nah­me zu machen sein [2].

Ein Bedürf­nis, für sol­che Fall­ge­stal­tun­gen vom Erfor­der­nis einer Gel­tend­ma­chung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts durch den Schuld­ner abzu­se­hen, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht gege­ben. Viel­mehr ist für Fäl­le, in denen eine Unge­wiss­heit dar­über besteht, ob eine Nach­er­fül­lung unmög­lich ist oder ob der Schuld­ner sich auf eine (wirt­schaft­li­che) Unmög­lich­keit beru­fen wird, bereits im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren auf die Mög­lich­keit des Gläu­bi­gers hin­ge­wie­sen wor­den, dem Schuld­ner eine ange­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung zu set­zen und nach frucht­lo­sem Frist­ab­lauf gemäß § 323 Abs.1 BGB vom Ver­trag zurück­zu­tre­ten [3].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Dezem­ber 2012 – VIII ZR 96/​12

  1. BT-Drucks. 14/​6040, S. 188[]
  2. BT-Drucks. 14/​6040, S. 129 f.[]
  3. BT-Drucks. 14/​7052, S. 183, 193[]