Ände­rungs­kün­di­gung und die feh­len­de Zustim­mung des Betriebs­rats

Durch die rechts­kräf­ti­ge Abwei­sung eines Antrags auf Erset­zung der vom Betriebs­rat ver­wei­ger­ten Zustim­mung wird die Aus­füh­rung der mit der Ände­rungs­kün­di­gung beab­sich­tig­ten Ver­trags­än­de­rung nicht dau­ernd unmög­lich im Sin­ne von § 275 Abs. 1 BGB. Die Ände­rungs­kün­di­gung ist nicht schon des­halb unwirk­sam, weil die Ver­set­zung nicht die Zustim­mung des Betriebs­rats fand und die­se auch nicht ersetzt wur­de.

Ände­rungs­kün­di­gung und die feh­len­de Zustim­mung des Betriebs­rats

Für eine Ände­rungs­kün­di­gung zum Zwe­cke der Ver­set­zung ist die Zustim­mung des Betriebs­rats zur Ver­set­zung oder ihre gericht­li­che Erset­zung als sol­che kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung 1. Die §§ 99 ff. BetrVG ent­hal­ten im Unter­schied zu § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung des Inhalts, dass eine mit­be­stim­mungs­wid­rig durch­ge­führ­te Ver­set­zung mit der Unwirk­sam­keit der zu ihrer Durch­set­zung aus­ge­spro­che­nen Ände­rungs­kün­di­gung ein­her­gin­ge. Wür­de man dies anders beur­tei­len, so wür­den außer­dem Ände­rungs­kün­di­gun­gen in einem vom Gesetz nicht ange­ord­ne­ten Aus­maß erschwert und wären schon wegen der mög­li­chen Dau­er eines Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens kei­ne ange­mes­se­ne Gestal­tungs­mög­lich­keit zur Anpas­sung von Arbeits­ver­hält­nis­sen an geän­der­te betrieb­li­che Gege­ben­hei­ten. Die Rege­lung des § 2 KSchG zeigt jedoch, dass dem Arbeit­ge­ber vom Gesetz eine rea­li­sier­ba­re Mög­lich­keit der Ände­rungs­kün­di­gung gege­ben wer­den soll­te. Schließ­lich kann die Ände­rungs­kün­di­gung auch nicht als schwe­bend unwirk­sam ange­se­hen wer­den. Die Kün­di­gung als ein­sei­ti­ge Gestal­tungs­er­klä­rung ver­trägt einen sol­chen Zustand der recht­li­chen Unge­wiss­heit nicht 2.

Ent­ge­gen einer in Recht­spre­chung und Schrift­tum mit unter­schied­li­chen Ansät­zen ver­tre­te­nen Auf­fas­sung 3 ist an der Tren­nung zwi­schen dem betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Schick­sal der Ver­set­zung und den Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen der Kün­di­gung auch für den hier gege­be­nen Fall fest­zu­hal­ten, dass die vom Betriebs­rat ver­wei­ger­te Zustim­mung zu der Ver­set­zung, deren Ermög­li­chung Gegen­stand der Ände­rungs­kün­di­gung ist, gericht­lich nicht ersetzt wor­den und die ent­spre­chen­de Ent­schei­dung rechts­kräf­tig ist. Durch die rechts­kräf­ti­ge Abwei­sung eines Antrags auf Erset­zung der vom Betriebs­rat ver­wei­ger­ten Zustim­mung wird die Aus­füh­rung der mit der Ände­rungs­kün­di­gung beab­sich­tig­ten Ver­trags­än­de­rung nicht dau­ernd unmög­lich im Sin­ne von § 275 Abs. 1 BGB 4.

Gegen­stand eines Ver­fah­rens auf Erset­zung der Zustim­mung zu einer Ein­stel­lung oder Ver­set­zung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Fra­ge, ob die beab­sich­tig­te per­so­nel­le Maß­nah­me auf­grund eines kon­kre­ten, an den Betriebs­rat gerich­te­ten Zustim­mungs­er­su­chens des Arbeit­ge­bers ange­sichts der vom Betriebs­rat vor­ge­brach­ten Ver­wei­ge­rungs­grün­de gegen­wär­tig und zukünf­tig als end­gül­ti­ge Maß­nah­me zuläs­sig ist. Ver­fah­rens­ge­gen­stand ist nicht, ob die Maß­nah­me im Zeit­punkt der Antrag­stel­lung durch den Arbeit­ge­ber zuläs­sig war 5. Die­se gegen­warts- und zukunfts­be­zo­ge­ne Fra­ge ist nach Maß­ga­be der Rechts­la­ge im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung zu beant­wor­ten 6. Auch Ver­än­de­run­gen tat­säch­li­cher Art sind dem­entspre­chend jeden­falls bis zum Schluss der Anhö­rung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt zu berück­sich­ti­gen 7.

Der Arbeit­ge­ber kann den Betriebs­rat ggf. mehr­mals hin­ter­ein­an­der um Zustim­mung zur Ver­set­zung des­sel­ben Arbeit­neh­mers auf den­sel­ben (neu­en) Arbeits­platz ersu­chen. Er kann dem­entspre­chend meh­re­re Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren – nach­ein­an­der oder auch zeit­lich par­al­lel, also schon vor dem rechts­kräf­ti­gen Abschluss des zunächst ein­ge­lei­te­ten – bei Gericht anhän­gig machen. Die­se haben trotz des glei­chen Rechts­schutz­ziels pro­zes­su­al unter­schied­li­che Gegen­stän­de. Durch die rechts­kräf­ti­ge Ableh­nung der Zustim­mungs­erset­zung in einem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­fah­ren ist der Aus­gang eines wei­te­ren Erset­zungs­ver­fah­rens nicht prä­ju­di­ziert 7.

Gegen­stand des Ver­fah­rens über die Wirk­sam­keit einer Ände­rungs­kün­di­gung ist im Fal­le der Annah­me des Ände­rungs­an­ge­bots unter Vor­be­halt – wie sie hier vor­liegt – der Inhalt der für das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en gel­ten­den Arbeits­be­din­gun­gen 8. Gegen­stand der Kla­ge gegen eine Ände­rungs­kün­di­gung mit dem Ziel der Ver­set­zung – hier an einen ande­ren Arbeits­ort – ist des­halb nicht die Wirk­sam­keit der beab­sich­tig­ten Ver­set­zung als sol­cher. Ver­fah­rens­ge­gen­stand ist viel­mehr die sozia­le Recht­fer­ti­gung des dem Arbeit­neh­mer unter­brei­te­ten Ange­bots, den bestehen­den Arbeits­ver­trag dahin zu ändern, dass er – regel­mä­ßig an Stel­le der bis­he­ri­gen und nicht zusätz­lich – die mit der Ver­set­zung erstreb­ten Arbeits­be­din­gun­gen ent­hält. Ob die dem Arbeit­neh­mer ange­son­ne­ne Ände­rung der Arbeits­be­din­gun­gen sozi­al gerecht­fer­tigt ist, ist grund­sätz­lich unab­hän­gig davon zu beur­tei­len, ob und wann der Arbeit­ge­ber von der gewünsch­ten Ände­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen tat­säch­lich – durch eine dann von die­sen gedeck­te Aus­übung sei­nes Wei­sungs­rechts – Gebrauch machen kann 9.

Dem­nach unter­schei­den sich die Streit­ge­gen­stän­de und gericht­li­chen „Prüf­pro­gram­me“ von Zustim­mungs­erset­zungs- und Ände­rungs­schutz­ver­fah­ren maß­geb­lich. Hin­zu­kommt, dass die Wirk­sam­keit der Ände­rungs­kün­di­gung nach der Lage im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung, die Berech­ti­gung der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung dage­gen nach der Rechts- und Tat­sa­chen­la­ge im Zeit­punkt der gericht­li­chen Ent­schei­dung zu beur­tei­len ist. Dies zeigt, dass unter­schied­li­che Ent­schei­dun­gen über die Ver­set­zung auf der einen und die Ände­rungs­kün­di­gung auf der ande­ren Sei­te ohne wei­te­res mög­lich sind.

Die rechts­kräf­ti­ge Abwei­sung des Zustim­mungs­erset­zungs­an­trags des Arbeit­ge­bers führt nicht dazu, dass die Leis­tungs­er­brin­gung durch den Arbeit­neh­mer nach Maß­ga­be der geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen iSv. § 275 Abs. 1 BGB unmög­lich wür­de – unbe­scha­det der Fra­ge, ob dies die Wirk­sam­keit der Ände­rungs­kün­di­gung als sol­che in Fra­ge stel­len oder allen­falls einen Anspruch des Arbeit­neh­mers dar­auf begrün­den könn­te, die Ände­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen wegen der Unmög­lich­keit ihrer Rea­li­sie­rung rück­gän­gig zu machen. § 275 Abs. 1 BGB ver­langt nicht nur eine vor­über­ge­hen­de, son­dern setzt die dau­ern­de Unmög­lich­keit zur Leis­tung vor­aus 10. Dem­ge­gen­über hat die rechts­kräf­ti­ge Abwei­sung eines Antrags des Arbeit­ge­bers, die vom Betriebs­rat auf ein bestimm­tes Ersu­chen hin ver­wei­ger­te Zustim­mung zur Ver­set­zung zu erset­zen, gera­de nicht zur Fol­ge, dass der Arbeit­ge­ber recht­lich dau­er­haft gehin­dert, der Arbeit­neh­mer dau­er­haft außer Stan­de wäre, eine Ver­set­zung wirk­sam anzu­ord­nen bzw. einer ent­spre­chen­den Anord­nung betriebs­ver­fas­sungs­recht­lich zuläs­si­ger­wei­se nach­zu­kom­men. Es ist dem Arbeit­ge­ber unbe­nom­men, nach erfolg­lo­sem Zustim­mungs­er­su­chen und erfolg­lo­sem Antrag auf Zustim­mungs­erset­zung ein neu­es Ersu­chen um Zustim­mung an den Betriebs­rat zu rich­ten und bei des­sen aber­ma­li­ger Ableh­nung erneut deren gericht­li­che Erset­zung zu bean­tra­gen. Der Arbeit­ge­ber ist damit für die Zukunft durch­aus in der Lage, die kol­lek­tiv­recht­li­che Sper­re zu besei­ti­gen, die ihn zunächst dar­an hin­dert, die Erfül­lung einer durch die Ände­rungs­kün­di­gung her­bei­ge­führ­ten neu­en indi­vi­du­al­recht­li­chen Leis­tungs­pflicht des Arbeit­neh­mers von die­sem tat­säch­lich ver­lan­gen zu kön­nen; von die­ser Mög­lich­keit hat die Beklag­te im Übri­gen auch Gebrauch gemacht. Eine dau­ern­de Unmög­lich­keit wäre ange­sichts des­sen allen­falls dann anzu­neh­men, wenn ein wei­te­res Zustim­mungs­erset­zungs­be­geh­ren – etwa wegen Rechts­miss­brauchs – schlech­ter­dings kei­nen Erfolg haben könn­te.

Der Arbeit­neh­mer ist aus­rei­chend geschützt. Wie aus­ge­führt, bleibt die Ver­set­zung auch indi­vi­du­al­recht­lich unwirk­sam, solan­ge die Zustim­mung des Betriebs­rats nicht erteilt oder ersetzt ist. Der Arbeit­neh­mer muss trotz deren Wirk­sam­keit nicht zu den geän­der­ten Bedin­gun­gen arbei­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. April 2010 – 2 AZR 491/​09

  1. BAG 30.09.1993 – 2 AZR 283/​93, BAGE 74, 291; zur Umgrup­pie­rung: BAG 28.08.2008 – 2 AZR 967/​06, BAGE 127, 342; zur Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG: BAG 17.06.1998 – 2 AZR 336/​97, BAGE 89, 149[]
  2. BAG 30.09.1993 – 2 AZR 283/​93 – aaO; Preis Prin­zi­pi­en des Kün­di­gungs­rechts bei Arbeits­ver­hält­nis­sen S. 344 f.[]
  3. vgl. Hes­si­sches LAG 01.06.2006 – 9 Sa 1743/​05; KR/​Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 141; ähn­lich KDZ/​Zwanziger 7. Aufl. Rn. 188 zu § 2 KSchG; DKK/​Bachner BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 219; APS/​Künzl 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 158f.; Löwisch-Spin­ner 9. Aufl. Rn. 112 zu § 2 KSchG; HaKo-Pfeif­fer 3. Aufl. § 2 Rn. 70; v. Hoy­nin­gen-Hue­n­e/­Linck 14. Aufl. § 2 Rn. 203; Ber­kow­sky NZA 2010, 250[]
  4. dies noch in Betracht zie­hend BAG 30.09.1993 – 2 AZR 283/​93, BAGE 74, 291; offen gelas­sen von BAG 28.08.2008 – 2 AZR 967/​06, BAGE 127, 342[]
  5. BAG 28.02.2006 – 1 ABR 1/​05, BAGE 117, 123; 25.01.2005 – 1 ABR 61/​03, BAGE 113, 218; 14.12.2004 – 1 ABR 55/​03, BAGE 113, 109[]
  6. BAG 25.01.2005 – 1 ABR 61/​03, aaO; 12.11.2002 – 1 ABR 1/​02, BAGE 103, 304[]
  7. BAG 16.01.2007 – 1 ABR 16/​06, AP BetrVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 52 = EzA BetrVG 2001 § 99 Ver­set­zung Nr. 3[][]
  8. BAG 26.08.2008 – 1 AZR 353/​07, Rn. 17, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139 = EzA KSchG § 2 Nr. 72[]
  9. BAG 30.09.1993 – 2 AZR 283/​93, BAGE 74, 291[]
  10. BGH 19.10.2007 – V ZR 211/​06, BGHZ 174, 61; Palandt/​Grüneberg BGB 69. Aufl. § 275 Rn. 10 mwN[]