Alters­teil­zeit und der Aus­schluss des Block­mo­dells in öffent­li­chen Unter­neh­men

Der Arbeit­ge­ber hat gemäß § 3 Abs. 2 TV ATZ nach bil­li­gem Ermes­sen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB) über die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit (Teil­zeit- oder Block­mo­dell) zu ent­schei­den. Zu einer Annah­me des Ange­bots auf Abschluss eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags im Block­mo­dell ist er nach §§ 2, 3 TV ATZ ledig­lich dann ver­pflich­tet, wenn der Ver­ein­ba­rung eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses kei­ne drin­gen­den dienstlichen/​betrieblichen Grün­de (bei Arbeit­neh­mern mit Voll­endung des 60. Lebens­jah­res) ent­ge­gen­ste­hen (§ 2 Abs. 3 TV ATZ) und jede ande­re Ent­schei­dung über die vom Arbeit­neh­mer begehr­te Ver­tei­lung der Arbeits­zeit bil­li­gem Ermes­sen wider­sprä­che.

Alters­teil­zeit und der Aus­schluss des Block­mo­dells in öffent­li­chen Unter­neh­men

Es ist rechts­wid­rig, wenn sich ein öffent­li­cher Zuwen­dungs­ge­ber gegen­über einem den TV ATZ anwen­den­den Arbeit­ge­ber in einer Neben­be­stim­mung vor­be­hält, Zuwen­dungs­be­schei­de zu wider­ru­fen, falls die­ser sei­nen Arbeit­neh­mern Alters­teil­zeit im Block­mo­dell bewil­ligt. Der öffent­li­che Zuwen­dungs­ge­ber for­dert hier­mit den Arbeit­ge­ber unter Andro­hung des Wider­rufs der Zuwen­dungs­be­schei­de auf, über die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit im Block­mo­dell nicht nach § 315 Abs. 1 BGB zu ent­schei­den und sich tarif­wid­rig zu ver­hal­ten.

Ein hier­auf gestütz­ter Wider­ruf wäre im Sin­ne von § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG ermes­sens­feh­ler­haft und unwirk­sam. Des­halb kann der zuwen­dungs­emp­fan­gen­de Arbeit­ge­ber die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit im Block­mo­dell nicht mit der Begrün­dung ver­wei­gern, ihm dro­he der Wider­ruf der Zuwen­dungs­be­schei­de.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat bereits ent­schie­den, dass der Arbeit­ge­ber über die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit wäh­rend der Alters­teil­zeit nach bil­li­gem Ermes­sen zu befin­den hat und das vom Arbeit­neh­mer aus­drück­lich und allein gewünsch­te Ver­tei­lungs­mo­dell nicht nur aus drin­gen­den dienst­li­chen oder betrieb­li­chen Grün­den, son­dern auch aus ande­ren sach­li­chen Erwä­gun­gen ableh­nen darf 1. Das folgt aus der Aus­le­gung des TV ATZ.

Das all­ge­mei­ne Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers aus § 106 Satz 1 GewO für die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit im Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis zeigt sich vor allem an § 3 Abs. 3 TV ATZ. Danach kann der Arbeit­neh­mer vom Arbeit­ge­ber ver­lan­gen, dass sein Wunsch nach einer bestimm­ten Ver­tei­lung der Arbeits­zeit mit dem Ziel einer ein­ver­nehm­li­chen Rege­lung erör­tert wird. Die Rege­lung wäre über­flüs­sig, wenn der Arbeit­neh­mer die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit selbst bestim­men könn­te 2. Die tarif­lich vor­ge­se­he­ne Erör­te­rung soll es dem Arbeit­ge­ber ermög­li­chen, bei sei­ner Ermes­sens­ent­schei­dung auch die Belan­ge des Arbeit­neh­mers abzu­wä­gen.

Für die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit durch Wei­sung des Arbeit­ge­bers spre­chen auch Wort­laut, Zusam­men­hang und Zweck von §§ 2, 3 TV ATZ. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV ATZ begrün­det aus­drück­lich nur einen Anspruch auf Ver­ein­ba­rung eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses. § 3 Abs. 2 TV ATZ sieht vor, dass die wäh­rend der Gesamt­dau­er des Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses zu leis­ten­de Arbeit im Block- oder im Teil­zeit­mo­dell ver­teilt wer­den „kann“.

Macht der Arbeit­neh­mer sein Ange­bot auf Abschluss eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags von einer bestimm­ten Ver­tei­lung abhän­gig (hier: Block­mo­dell), darf der Arbeit­ge­ber die Ver­trags­än­de­rung auch dann ableh­nen, wenn der Ver­ein­ba­rung des Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses zwar kei­ne drin­gen­den dienst­li­chen oder betrieb­li­chen Grün­de ent­ge­gen­ste­hen, sei­ne ableh­nen­de Ent­schei­dung über die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit aber bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht, § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB. Zu einer Annah­me des Ange­bots auf Abschluss eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags im Block­mo­dell ist der Arbeit­ge­ber nach §§ 2, 3 TV ATZ ledig­lich dann ver­pflich­tet, wenn jede ande­re Ent­schei­dung über die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit bil­li­gem Ermes­sen wider­sprä­che. Die Gren­zen bil­li­gen Ermes­sens sind gewahrt, wenn der Arbeit­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung die wesent­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls abge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ange­mes­sen berück­sich­tigt hat. Maß­geb­lich ist der Zeit­punkt, in dem der Arbeit­ge­ber die Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat 3.

Ob die Ent­schei­dung der Bil­lig­keit ent­spricht, unter­liegt der unein­ge­schränk­ten gericht­li­chen Kon­trol­le, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB 4. Die­se Sach­ent­schei­dung ist wegen der zu berück­sich­ti­gen­den Umstän­de des Ein­zel­falls vor­ran­gig den Tat­sa­chen­ge­rich­ten vor­be­hal­ten 5. Eine Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts ist dann gebo­ten, wenn die Tat­sa­chen, die die Ableh­nung recht­fer­ti­gen sol­len, fest­ste­hen und nur eine zustim­men­de Ent­schei­dung dem Maß­stab der Bil­lig­keit ent­spricht 6.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts genügt im Rah­men bil­li­gen Ermes­sens jeder sach­li­che Grund, der sich auf den Über­gang in die Alters­teil­zeit bezieht, um einen Alters­teil­zeit­an­trag – das „Ob“ des Abschlus­ses eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags – abzu­leh­nen. Dazu kön­nen auch finan­zi­el­le Grün­de gehö­ren 7. Wel­che tat­säch­li­chen Umstän­de in die Ermes­sens­ab­wä­gung ein­zu­be­zie­hen sind, rich­tet sich nach dem jewei­li­gen Rege­lungs­ge­gen­stand 8. Geht es – wie hier – um die Ver­tei­lung der Arbeits­zeit, kön­nen alle sach­li­chen Grün­de berück­sich­tigt wer­den, die sich auf die Lage der Arbeits­zeit als sol­che bezie­hen. Das kann wegen der Auf­ga­ben­stel­lung des Arbeit­neh­mers im Ein­zel­fall auch zu einem Vor­rang des Teil­zeit­mo­dells füh­ren. Dar­an ist bei­spiels­wei­se zu den­ken, wenn eine Nach­be­set­zung mit einer lan­gen Ein­ar­bei­tung ver­bun­den ist und bei­de Arbeit­neh­mer des­we­gen zeit­lich über­lap­pend beschäf­tigt wer­den sol­len 1.

Grün­de, die sich auf den Betriebs­ab­lauf bezie­hen, hat die Arbeit­ge­be­rin, eine vom Bund finan­zier­te For­schungs­ein­rich­tung, in dem jetzt vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall nicht vor­ge­tra­gen. Sie beruft sich aus­schließ­lich auf finan­zi­el­le Grün­de. Sie meint, bei Ver­ein­ba­rung des Block­mo­dells lau­fe sie Gefahr, Finan­zie­rungs­mit­tel zu ver­lie­ren, und zwar nicht nur die Mit­tel zur Finan­zie­rung der Per­so­nal­kos­ten des Klä­gers bei sei­ner Alters­teil­zeit im Block­mo­dell, son­dern wei­te­re Per­so­nal- und Sach­mit­tel.

Es trifft zu, dass sich das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Bil­dung und For­schung in sei­nen bestands­kräf­ti­gen Zuwen­dungs­be­schei­den gegen­über der Beklag­ten den Wider­ruf bei nicht zweck­ent­spre­chen­der Ver­wen­dung der Zuwen­dun­gen oder für den Fall der man­geln­den Beach­tung mit der Zuwen­dung ver­bun­de­ner Auf­la­gen vor­be­hal­ten hat. Die Begrün­dung sol­cher Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­se ist nach einer der Neben­be­stim­mun­gen des Zuwen­dungs­be­scheids, die auf das Rund­schrei­ben des BMI vom 28. Febru­ar 2006 Bezug nimmt, grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeits­ge­be­rin folgt hier­aus jedoch nicht das Recht der Zuwen­dungs­ge­be­rin, die Zuwen­dungs­be­schei­de zu wider­ru­fen und die gewähr­ten Mit­tel zurück­zu­for­dern. Ob die Neben­be­stim­mung ent­spre­chend §§ 133, 157 BGB zwin­gend dahin aus­ge­legt wer­den muss, dass die Begrün­dung eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses im Block­mo­dell stets unzu­läs­sig ist, ist zwei­fel­haft 9. Sie kann auch so ver­stan­den wer­den, dass nur ein Grund­satz auf­ge­stellt wird, von dem folg­lich im Ein­zel­fall ein Abwei­chen nicht aus­ge­schlos­sen ist. Jeden­falls kann die Auf­la­ge bei objek­ti­ver Aus­le­gung dahin ver­stan­den wer­den, dass sie eine Bes­ser­stel­lung von Beschäf­tig­ten der geför­der­ten Ein­rich­tung in Bezug auf das Block­mo­dell ver­bie­tet.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch im Rah­men des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens prü­fen, ob der Zuwen­dungs­ge­ber im Ver­hält­nis zur Arbeits­ge­be­rin das Recht hat, För­der­mit­tel zu kür­zen. Es gibt kei­nen Grund­satz, dass nicht auch die Zivil­ge­rich­te die Recht­mä­ßig­keit eines Ver­wal­tungs­han­delns als Vor­fra­ge für zivil­recht­li­che Ansprü­che über­prü­fen kön­nen. Hat der Zuwen­dungs­ge­ber kein Recht, die För­der­mit­tel zu kür­zen, ent­spricht es nicht der Bil­lig­keit, sich auf eine sol­che Gefahr zu beru­fen.

Stellt man auf den Wort­laut der frag­li­chen Neben­be­stim­mung ab und berück­sich­tigt für deren Aus­le­gung ergän­zend das in Bezug genom­me­ne Rund­schrei­ben des BMI vom 28. Febru­ar 2006, liegt die Aus­le­gung der Arbeits­ge­be­rin nahe, die Begrün­dung eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses im Block­mo­dell aus­nahms­los für unzu­läs­sig zu erklä­ren. Die Auf­la­ge zielt danach erkenn­bar dar­auf ab, das Bes­ser­stel­lungs­ver­bot zu kon­kre­ti­sie­ren. Ins­be­son­de­re soll bei Anwend­bar­keit des TV ATZ sicher­ge­stellt wer­den, dass die im Bereich der unmit­tel­ba­ren Bun­des­ver­wal­tung gel­ten­den Vor­aus­set­zun­gen für neue Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­se auch beim Per­so­nal der Zuwen­dungs­emp­fän­ger beach­tet wer­den. Das grund­sätz­li­che Ver­bot der Begrün­dung neu­er Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­se im Block­mo­dell bei den Zuwen­dungs­emp­fän­gern wie der Beklag­ten kann daher nur soweit als ver­fügt ange­se­hen wer­den, wie es auch bei Beschäf­tig­ten der Bun­des­ver­wal­tung selbst zur Gel­tung gebracht wer­den könn­te, ohne gegen die für die­sen Bereich der Zuwen­dungs­emp­fän­ger gemein­sam anzu­wen­den­den arbeits­recht­li­chen Vor­schrif­ten zu ver­sto­ßen. Mit die­ser Aus­le­gung wird nicht am vor­der­grün­di­gen Wort­laut der Auf­la­ge gehaf­tet, son­dern am erkenn­ba­ren Zweck der Rege­lung.

Im Übri­gen ent­spricht es nicht bil­li­gem Ermes­sen und ist mit § 3 TV ATZ unver­ein­bar, Arbeit­neh­mer, die nach § 2 Abs. 2 TV ATZ einen Anspruch auf eine Ver­ein­ba­rung eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses haben, von der im Tarif­ver­trag vor­ge­se­he­nen Ver­tei­lung der Arbeits­zeit nach dem Block­mo­dell voll­stän­dig aus­zu­schlie­ßen 10.

Der Arbeit­ge­ber darf im Rah­men von § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB Vor­ent­schei­dun­gen, wie eine Tarif­norm in die Pra­xis umge­setzt wer­den soll, nicht tref­fen. Sie die­nen zwar einem Bedürf­nis der Ver­wal­tung nach ein­heit­li­cher Anwen­dung von Tarif­vor­schrif­ten und tra­gen auch dem Gebot der Trans­pa­renz Rech­nung; denn der Arbeit­neh­mer weiß dann, wel­che Kri­te­ri­en für die Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers maß­geb­lich sind 11. Aller­dings ver­langt eine bil­li­ge Ermes­sens­aus­übung nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB, dass der Arbeit­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung die wesent­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls und die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ange­mes­sen berück­sich­tigt. Eine ver­bind­li­che Vor­ent­schei­dung, aus dienstlichen/​betrieblichen oder finan­zi­el­len Grün­den grund­sätz­lich und dau­er­haft Alters­teil­zeit im Block­mo­dell zu ver­wei­gern, lässt die kon­kre­ten Inter­es­sen des ein­zel­nen Arbeit­neh­mers und die wesent­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls gänz­lich unbe­ach­tet. Es soll aus ver­meint­lich ent­ge­gen­ste­hen­den dienstlichen/​betrieblichen Grün­den gene­rell kei­ne Ermes­sens­ent­schei­dung getrof­fen wer­den 12.

Ist das Rund­schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums des Innern so zu ver­ste­hen, dass die obers­ten Bun­des­be­hör­den auf­ge­for­dert wer­den, die tarif­li­chen Vor­schrif­ten inso­weit über­haupt nicht mehr anzu­wen­den und auch nicht im Ein­zel­fall nach bil­li­gem Ermes­sen zu ent­schei­den, so beruht das erkenn­bar auf der (unzu­tref­fen­den) Rechts­auf­fas­sung, aus dem TV ATZ las­se sich über­haupt kein Rechts­an­spruch der Beschäf­tig­ten auf die Ver­ein­ba­rung eines bestimm­ten Arbeits­zeit­mo­dells her­lei­ten 13. Die Rege­lung in § 3 Abs. 3 TV ATZ „lie­fe“ dann teil­wei­se „leer“, wenn der Arbeit­ge­ber aus finan­zi­el­len oder haus­halts­wirt­schaft­li­chen Grün­den von vorn­her­ein bestim­men könn­te, dass ein Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis nur im Teil­zeit­mo­dell durch­ge­führt wer­den darf. Der über­ein­stim­men­de Wil­le der Tarif­ver­trags­par­tei­en wür­de unter­lau­fen.

Auch die wei­te­re Aus­sa­ge des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums des Innern, die Bewil­li­gung von Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­sen dür­fe zu kei­nen zusätz­li­chen finan­zi­el­len Belas­tun­gen des Bun­des­haus­halts füh­ren 14, steht in die­ser All­ge­mein­heit nicht in Ein­klang mit dem TV ATZ. Die Auf­wen­dun­gen des Arbeit­ge­bers, die typi­scher­wei­se mit jedem Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis ver­bun­den sind, stel­len für sich allein regel­mä­ßig noch kei­nen drin­gen­den dienstlichen/​betrieblichen Grund iSd. § 2 Abs. 3 TV ATZ dar 15. Sie wer­den tarif­lich in Kauf genom­men. Dem Anspruch aus § 2 Abs. 2 TV ATZ kann daher regel­mä­ßig nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, der Bun­des­haus­halt wer­de durch die typi­schen Auf­wen­dun­gen, die sich auf­grund der gesetz­li­chen und tarif­li­chen Vor­schrif­ten ergä­ben, belas­tet. Die Fra­ge, ob eine Ersatz­ein­stel­lung vor­zu­neh­men ist, stellt sich sowohl bei der Ver­tei­lung der Arbeits­zeit im Teil­zeit­mo­dell als auch im Block­mo­dell.

Mit der Bewil­li­gung eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses im Block­mo­dell ver­stößt die Arbeit­ge­be­rin nicht gegen das Bes­ser­stel­lungs­ver­bot. Dabei kann zwar davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Beklag­te auch auf­grund ihres Finanz­sta­tuts dem soge­nann­ten Bes­ser­stel­lungs­ver­bot unter­liegt, sie also ihre Beschäf­tig­ten nicht bes­ser­stel­len darf als ver­gleich­ba­re Bun­des­be­diens­te­te. Es kann dahin­ste­hen, ob das Bes­ser­stel­lungs­ver­bot die Beklag­te in der Wei­se bin­det, mit ihren Arbeit­neh­mern kei­ne gegen­über den für ver­gleich­ba­re Arbeit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes gel­ten­den Arbeits­be­din­gun­gen güns­ti­ge­ren Abma­chun­gen zu tref­fen 16, oder ob sie inso­weit frei und nur durch die Inan­spruch­nah­me der Zuwen­dung begrenzt ist 17. Denn die Ableh­nung der gewünsch­ten Ver­tei­lung der Arbeits­zeit im Block­mo­dell gegen­über einem bei der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer, der nach § 2 Abs. 2 TV ATZ die Ver­ein­ba­rung eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses bean­spru­chen kann, allein unter Beru­fung auf den Erlass des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums des Innern vom 8. März 2006 wür­de eben­falls nicht bil­li­gem Ermes­sen ent­spre­chen. Die Arbeit­ge­be­rin wür­de ihre Arbeit­neh­mer mit der Bewil­li­gung von Alters­teil­zeit im Block­mo­dell gegen­über den Bun­des­be­diens­te­ten des­halb nicht besser‑, son­dern gleich­stel­len.

Folgt man die­ser Aus­le­gung der Auf­la­ge nicht, wür­de Fol­gen­des gel­ten: Die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ist grund­sätz­lich berech­tigt, Zuwen­dun­gen an die Beklag­te nur unter Ertei­lung von all­ge­mei­nen Wider­rufs­vor­be­hal­ten oder mit Auf­la­gen ver­se­hen zu gewäh­ren, § 36 Abs. 2 VwVfG. Wenn aller­dings Zuwen­dun­gen gewährt und mit Auf­la­gen ver­bun­den wer­den, muss der Zuwen­dungs­ge­ber bei der Aus­übung sei­nes pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sens inso­weit die all­ge­mei­nen Rechts­grund­sät­ze beach­ten. Zu die­sen gehört der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz 18. Es ist unver­hält­nis­mä­ßig und stellt auch einen Ermes­sens­fehl­ge­brauch dar, wenn dem Zuwen­dungs­emp­fän­ger in einer Neben­be­stim­mung auf­ge­ge­ben wird, sich gegen­über sei­nen Arbeit­neh­mern – bei bestehen­der bei­der­sei­ti­ger Tarif­ge­bun­den­heit – tarif­wid­rig bzw. – bei ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung des TV ATZ – ver­trags­wid­rig zu ver­hal­ten und der Zuwen­dungs­ge­ber sich für den Fall den Wider­ruf der Zuwen­dun­gen vor­be­hält, dass der Zuwen­dungs­emp­fän­ger sei­nen tarif­li­chen oder recht­mä­ßig ver­ein­bar­ten arbeits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen nach­kommt. Dies sind sach­frem­de Über­le­gun­gen für den Wider­ruf eines Zuwen­dungs­be­scheids. Durch die Neben­be­stim­mung wird die Beklag­te, legt man ihre Aus­le­gung der Auf­la­ge zugrun­de, zu einem tarif­wid­ri­gen bzw. ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­ten ange­hal­ten.

Die Auf­for­de­rung der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land gegen­über der Arbeit­ge­be­rin, sich arbeits­ver­trags­wid­rig oder tarif­ver­trags­wid­rig zu ver­hal­ten, führt aller­dings nicht zur Nich­tig­keit, son­dern nur zur Rechts­wid­rig­keit der Neben­be­stim­mung in den Zuwen­dungs­be­schei­den. Nach § 44 Abs. 1 VwVfG ist ein Ver­wal­tungs­akt nich­tig, soweit er an einem beson­ders schwer­wie­gen­den Feh­ler lei­det und dies bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung aller in Betracht kom­men­den Umstän­de offen­sicht­lich ist. Hier­zu genügt nicht die blo­ße Rechts­wid­rig­keit des Ver­wal­tungs­akts. Sie müss­te offen­sicht­lich sein. Das setzt vor­aus, dass er an einem beson­ders schwer­wie­gen­den Feh­ler lei­det und dies bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung aller in Betracht kom­men­den Umstän­de offen­sicht­lich ist 19. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts stellt sich die Rechts­fol­ge der Nich­tig­keit eines Ver­wal­tungs­akts als eine beson­de­re Aus­nah­me von dem Grund­satz dar, dass ein Akt staat­li­cher Gewalt die Ver­mu­tung sei­ner Gül­tig­keit in sich trägt. Der dem Ver­wal­tungs­akt anhaf­ten­de Feh­ler muss die­sen schlech­ter­dings uner­träg­lich, d.h. mit tra­gen­den Ver­fas­sungs­prin­zi­pi­en oder der Rechts­ord­nung imma­nen­ten wesent­li­chen Wert­vor­stel­lun­gen unver­ein­bar erschei­nen las­sen. Der schwer­wie­gen­de Feh­ler muss dar­über hin­aus für einen ver­stän­di­gen Bür­ger offen­sicht­lich sein. Nich­tig­keit eines Ver­wal­tungs­akts ist daher nur dann anzu­neh­men, wenn die an eine ord­nungs­mä­ßi­ge Ver­wal­tung zu stel­len­den Anfor­de­run­gen in so erheb­li­chem Maße ver­letzt wer­den, dass von nie­man­dem erwar­tet wer­den kann, den Ver­wal­tungs­akt als ver­bind­lich anzu­er­ken­nen 20.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind nicht erfüllt. Allein die Tarif­wid­rig­keit begrün­det nur die Rechts­wid­rig­keit der Auf­la­ge. Die­ser Feh­ler war nicht offen­sicht­lich. Er wider­spricht nicht einer gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te bis­her offen­ge­las­sen, ob der Arbeit­ge­ber über den Ver­tei­lungs­wunsch ent­we­der nach § 315 BGB zu ent­schei­den hat oder das gewünsch­te Arbeits­zeit­mo­dell nur aus drin­gen­den dienst­li­chen oder betrieb­li­chen Grün­den ableh­nen darf 21. Zudem gibt es nach der Ver­wal­tungs­recht­spre­chung kei­nen Rechts­satz, dass ein Feh­ler schon dann beson­ders schwer und offen­sicht­lich ist, wenn er auf einer Nicht­be­ach­tung der Rechts­grund­la­ge und einer hier­zu ergan­ge­nen Gerichts­ent­schei­dung beruht. Der­ar­ti­ge Umstän­de zie­hen regel­mä­ßig die Rechts­wid­rig­keit des ent­spre­chen­den Ver­wal­tungs­akts, nicht aber sei­ne Nich­tig­keit nach sich 22.

Auch eine Nich­tig­keit nach § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG kommt nicht in Betracht. Danach ist ein Ver­wal­tungs­akt ohne Rück­sicht auf das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des Absat­zes 1 nich­tig, wenn er die Bege­hung einer rechts­wid­ri­gen Tat ver­langt, die einen Straf- oder Buß­geld­tat­be­stand ver­wirk­licht. Die Auf­for­de­rung zu einem tarif­wid­ri­gen Ver­hal­ten erfüllt die­sen Tat­be­stand nicht.

Unge­ach­tet der Bestands­kraft der (rechts­wid­ri­gen) Neben­be­stim­mung in den Zuwen­dungs­be­schei­den wäre es ermes­sens­feh­ler­haft und damit rechts­wid­rig, wenn die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land die Zuwen­dungs­be­schei­de wider­ru­fen und erhal­te­ne Zuwen­dun­gen von der Arbeit­ge­be­rin zurück­zu­for­dern wür­de.

Da die Neben­be­stim­mung in den begüns­ti­gen­den Zuwen­dungs­be­schei­den nicht nich­tig ist, wäre die Zuwen­dungs­ge­be­rin auch im Fall eines rechts­wid­ri­gen, aber unan­fecht­ba­ren Vor­be­halts bzw. einer rechts­wid­ri­gen bestands­kräf­ti­gen Auf­la­ge grund­sätz­lich zum Wider­ruf berech­tigt (vgl. BVerwG 14.12.1999 – 3 C 30.87, NJW 1991, 766; Kopp/​Ramsauer VwVfG 11. Aufl. § 49 Rn. 38a mwN, auch zur Gegen­auf­fas­sung)).

Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG darf ein recht­mä­ßi­ger begüns­ti­gen­der Ver­wal­tungs­akt, auch nach­dem er unan­fecht­bar gewor­den ist, ganz oder teil­wei­se mit Wir­kung für die Zukunft wider­ru­fen wer­den, wenn der Wider­ruf durch Rechts­vor­schrift zuge­las­sen oder im Ver­wal­tungs­akt vor­be­hal­ten ist. Die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land behielt sich in den Zuwen­dungs­be­schei­den unter Hin­weis auf „§ 49 Abs. 2 (Satz 1) Nr. 1 Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz“ den Wider­ruf vor. Der Umstand, dass dem Ver­wal­tungs­akt ein Wider­rufs­vor­be­halt bei­gefügt ist, bedeu­tet indes für die Behör­de nicht, dass sie den Ver­wal­tungs­akt frei wider­ru­fen kann. Der Wider­ruf darf viel­mehr nur nach Maß­ga­be des Wider­rufs­vor­be­halts unter Beach­tung der dort aus­drück­lich auf­ge­führ­ten oder im Wege der Aus­le­gung zu ermit­teln­den Beschrän­kun­gen oder Vor­aus­set­zun­gen aus­ge­spro­chen wer­den 23. Der Wider­ruf steht zudem im Ermes­sen des Zuwen­dungs­ge­bers. Das folgt aus der For­mu­lie­rung („darf … wider­ru­fen wer­den“) in § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG 24. In der Ermes­sens­aus­übung müs­sen die mit der Auf­la­ge ver­folg­ten Zwe­cke berück­sich­tigt wer­den, andern­falls stell­te sich die Ermes­sens­aus­übung als pflicht­wid­rig dar (§ 40 VwVfG).

Ein Wider­ruf wäre hier ermes­sens­feh­ler­haft. Im Rah­men der Ermes­sens­aus­übung wäre die Rechts­wid­rig­keit eines bestands­kräf­ti­gen Wider­rufs­vor­be­halts bzw. die Rechts­wid­rig­keit einer bestands­kräf­ti­gen Auf­la­ge zu berück­sich­ti­gen 25. Im All­ge­mei­nen ist es ermes­sens­wid­rig, den Wider­ruf unter Beru­fung auf eine offen­sicht­lich rechts­wid­ri­ge Auf­la­ge in einem Zuwen­dungs­be­scheid zu erklä­ren 26. Zwar war die Rechts­wid­rig­keit der Auf­la­ge im Zeit­punkt ihrer Anord­nung noch nicht offen­sicht­lich, was zur Nich­tig­keit geführt hät­te. Durch die jüngs­te Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Aus­le­gung des TV ATZ ergibt sich jedoch für die Zukunft, dass von einer offen­sicht­li­chen Rechts­wid­rig­keit der hier strei­ti­gen Auf­la­ge aus­zu­ge­hen sein wird. Daher kann ein erst in Zukunft statt­fin­den­der Wider­ruf an die­ser ver­än­der­ten Beur­tei­lung der Rechts­la­ge nicht vor­bei­ge­hen. Dies gilt umso mehr, als das Ziel der Auf­la­ge, eine Bes­ser­stel­lung der Beschäf­tig­ten bei Zuwen­dungs­emp­fän­gern im Ver­hält­nis zu Bun­des­be­diens­te­ten zu ver­mei­den, auf dem vom BMI vor­ge­ge­be­nen Weg nicht erreich­bar ist. Damit fehl­te einem auf die man­geln­de Beach­tung der hier strei­ti­gen Auf­la­ge gestütz­ten Wider­ruf jeg­li­ches öffent­li­che Inter­es­se 27. Zudem wäre er ein­deu­tig unver­hält­nis­mä­ßig.

Da die Arbeit­ge­be­rin im Rah­men der Ermes­sens­aus­übung kei­ne eige­nen, der Alters­teil­zeit im Block­mo­dell wider­spre­chen­den berech­tig­ten Belan­ge gel­tend macht, über­wie­gen die Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers an der Ver­tei­lung der Arbeits­zeit im Block­mo­dell.

Mit dem Wunsch nach bestimm­ter Ver­tei­lung der Arbeits­zeit im Block­mo­dell bringt der Arbeit­neh­mer eine bestimm­te Lebens­pla­nung zum Aus­druck. Der Arbeit­ge­ber ist im Gegen­zug gehal­ten, Sach­grün­de gegen die gewünsch­te Ver­tei­lung der Arbeits­zeit im Block­mo­dell vor­zu­brin­gen. Sonst über­wie­gen die Belan­ge des Arbeit­neh­mers. Dafür spricht ins­be­son­de­re § 3 Abs. 3 TV ATZ. Der Arbeit­ge­ber wird durch die­se Rege­lung ver­pflich­tet, den Wunsch des Arbeit­neh­mers nach einer bestimm­ten Ver­tei­lung der Arbeits­zeit mit dem Ziel einer Eini­gung zu erör­tern 1. Damit soll sicher­ge­stellt wer­den, dass auch die Belan­ge des Arbeit­neh­mers bei der Aus­übung bil­li­gen Ermes­sens nach § 315 BGB berück­sich­tigt wer­den kön­nen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. August 2010 – 9 AZR 401/​09

  1. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 414/​09[][][]
  2. vgl. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 393/​06, BAGE 121, 55[]
  3. vgl. BAG 15.09.2009 – 9 AZR 643/​08, AP TVG § 1 Alters­teil­zeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Alters­teil­zeit Nr. 31[]
  4. vgl. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 624/​06, mwN, AP AVR Dia­ko­ni­sches Werk § 1 Nr. 14[]
  5. BAG 10.05.2005 – 9 AZR 294/​04, AP TVG § 1 Alters­teil­zeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Alters­teil­zeit Nr. 15[]
  6. BAG 15.09.2009 – 9 AZR 643/​08, mwN, AP TVG § 1 Alters­teil­zeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Alters­teil­zeit Nr. 31[]
  7. vgl. BAG 15.09.2009 – 9 AZR 643/​08, mwN, AP TVG § 1 Alters­teil­zeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Alters­teil­zeit Nr. 31[]
  8. vgl. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 624/​06, AP AVR Dia­ko­ni­sches Werk § 1 Nr. 14; LAG Schles­wig-Hol­stein 31.10.2007 – 6 Sa 136/​07, EzT­öD 700 TV ATZ Nr. 12[]
  9. zur Anwen­dung der §§ 133, 157 BGB vgl. BVerwG 05.11.2009 – 4 C 3.08, BVerw­GE 135, 209[]
  10. vgl. auch LAG Hamm 12.08.2009 – 4 Sa 268/​09, wonach Eini­ges dafür spre­che, dass der Erlass des BMI einen rechts­wid­ri­gen Ein­griff in die tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen des TV ATZ dar­stel­le[]
  11. BAG 12.12.2000 – 9 AZR 706/​99, BAGE 96, 363[]
  12. anders noch BAG 12.12.2000 – 9 AZR 706/​99, aaO[]
  13. vgl. dazu S. 1 des Rund­schrei­bens des BMI vom 08.03.2006[]
  14. vgl. BMI, Rund­schrei­ben vom 08.03.2006[]
  15. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 393/​06, BAGE 121, 55[]
  16. so BAG 25.04.2007 – 10 AZR 634/​06, BAGE 122, 174[]
  17. BVerwG 03.05.1999 – 3 B 91.98, Buch­holz 11 Art. 140 GG Nr. 64; offen­ge­las­sen in BAG 27.08.2008 – 4 AZR 485/​07, AP TVG § 1 Aus­le­gung Nr. 212[]
  18. vgl. Wolff/​Bachof/​Stober/​Kluth Ver­wal­tungs­recht I 12. Aufl. § 47 Rn. 25 ff. und § 30 Rn. 8 ff.[]
  19. BVerwG 25.08.2005 – 7 C 25.04, BVerw­GE 124, 156[]
  20. BVerwG 11.05.2000 – 11 B 26.00, NVwZ 2000, 1039[]
  21. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 624/​06, AP AVR Dia­ko­ni­sches Werk § 1 Nr. 14[]
  22. BVerwG 28.02.2000 – 1 B 78.99, Buch­holz 316 § 44 VwVfG Nr. 11[]
  23. VG Frank­furt 19.10.2009 – 1 K 906/​09.F; Sachs in Stelkens/​Bonk/​Sachs VwVfG 7. Aufl. § 49 Rn. 42 mwN[]
  24. vgl. VG Arns­berg 25.02.2009 – 1 K 1327/​07; Sachs in Stelkens/​Bonk/​Sachs § 49 Rn. 28[]
  25. Ruf­fert in Erichsen/​Ehlers AllgVer­wR 13. Aufl. § 24 Rn. 7; Hk-Ver­wR/­Kast­ner 2. Aufl. § 49 VwVfG Rn. 18 und 19; Kopp/​Ramsauer aaO[]
  26. vgl. zu einer rechts­wid­ri­gen Beschrän­kung einer Gast­stät­ten­er­laub­nis BVerwG 19.05.1994 – 1 B 104.94, NVwZ-RR 1994, 580; Sachs in Stelkens/​Bonk/​Sachs § 49 Rn. 41[]
  27. vgl. zum Ent­fal­len des öffent­li­chen Inter­es­ses Kopp/​Ramsauer aaO[]