Auch im Leiharbeitsverhältnis ist die Vereinbarung von Arbeitszeitkonten zulässig. Eine nach § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG unzulässige Abbedingung von § 615 BGB ist nicht gegeben.
So das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg in dem hier vorliegenden Fall eines Streits über Annahmeverzugslohn im Leiharbeitsverhältnis. Der 60-jährige Kläger war bei dem Beklagten aufgrund Arbeitsvertrages vom 8.10.2010 vom 11.10.2010 bis 27.12.2010 gegen einen Bruttostundenlohn von Euro 9,60 als Facharbeiter für Nachrichtentechnik beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund Probezeitkündigung des Beklagten. Der Beklagte betreibt mit regelmäßig über 100 Arbeitnehmern eine Firma für Fachkräftepersonalleasing im Heizungs-und Lüftungsanlagenbau. Aufgrund arbeitsvertragliche Bezugnahme gelten die Tarifverträge Zeitarbeit DGB-BZA vom 22.7.2003 in der jeweiligen Fassung (fortan: MTV-BZA). Ein Betriebsrat besteht nicht.
Mit Mail vom 11.10.2010 bot der Beklagte dem Kläger an, das Arbeitsverhältnis durch Vertragsänderung erst ab dem 12.10.2000 zu beginnen (was der Kläger ablehnte). Am Montag, den 11.10.2010 arbeitete der Kläger dennoch nicht und der Beklagte wies ihm auch keine Arbeit zu. Der Kläger fuhr mit seinem Pkw an diesem Tag von S. zum vorgesehenen Übernachtungsort in F-Z. Der Beklagte bezahlte für diesen Tag Reisekostenerstattung und Fernauslöse, jedoch keine Arbeitsvergütung. An den folgenden Tagen der Kalenderwoche arbeitete der Kläger sodann 36 h. In der Kalenderwoche ab dem 18.10.2010 war der Kläger auf einer Baustelle in F eingesetzt. Von Montag bis Donnerstag arbeitete er dort insgesamt 39 h. Am Freitag, den 22.10.2010 wurde auf der Baustelle nicht gearbeitet. Der Kläger unterrichtete den Disponenten des Beklagten, der ihm für diesen Tag keinen anderen Einsatz zuwies. Ähnlich verhielt es sich in der Kalenderwoche ab dem 1.11.2010. Der Kläger war ab Montag, den 1.11.2010 bei einem Kunden in F/M eingesetzt. In Hessen ist Allerheiligen kein Feiertag. Der Einsatz endete am 3.11.2010 (1.11.2010 = 8 h, 2.11.2010 = 10 h und 3.11. = 10 h). Für Donnerstag den 4.11.2010 rechnete der Beklagte dem Kläger 7 Arbeitsstunden ab, so dass für diese Kalenderwoche 35 Arbeitsstunden vergütet wurden. Trotz Nachfrage des Klägers beim Disponenten des Beklagten wurde dem Kläger für Freitag, den 5.11.2010, kein Arbeitseinsatz zugewiesen.
Der Kläger verlangte mit der am 15.2.2011 eingereichten Klage erstinstanzlich die Bezahlung von Annahmeverzugslohn (je Tag 7 h zu je 9,60 EUR brutto) für den 11.10, 22. 10. Und 5.11.2010. Das Arbeitsgericht Lörrach1 hat die Klage abgewiesen und die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Der Beklagte habe dem Kläger auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Leiharbeit die vertragsgerechte Arbeit zugewiesen. Weder der Arbeitsvertrag noch der Tarifvertrag enthalte Bestimmungen zur täglichen Arbeitszeit, so dass der Arbeitnehmer nur Anspruch auf Zuweisung des Wochenvolumens habe. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt mit der Begründung, Auffassung des Arbeitsgerichts zum Arbeitszeitkonto des Klägers sei mit § 3 ArbZG nicht vereinbar und stelle eine Umgehung der §§ 9 ff. ArbZG dar.
Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg trägt der Arbeitgeber in Unternehmen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung bei fehlenden Aufträgen grundsätzlich das Beschäftigungsrisiko. Eine Flexibilisierung ist nur in engen Grenzen möglich.
Es gehört gerade zum typischen Betriebsrisiko eines Zeitarbeitsunternehmens, dass es eventuell keine Abnehmer für die von ihm angebotenen Personaldienstleistungen findet. Das bedeutet im Grundsatz, dass das Beschäftigungsrisiko im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung der Verleiher trägt. Diese Risikoverteilung wird an vielen Stellen des AÜG deutlich: § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AÜG; Zusammenschau der §§ 3, 9 und 10 AÜG und nicht zuletzt § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG. Nach dieser im AÜG zum Ausdruck kommenden Verteilung des Beschäftigungsrisikos kann der Einsatz von Arbeitszeitkonten im Leiharbeitsverhältnis nicht unbegrenzt zulässig sein2. Die Rechtsprechung hat daher den möglichen Einsatz von Arbeitszeitkonten in der Leiharbeitsbranche eingeschränkt. Eine höchstrichterliche Stellungnahme des Bundesarbeitsgerichts steht noch aus, bislang liegen allein LAG-Entscheidungen vor. Während das LAG Baden-Württemberg3 Arbeitszeitkonten im Leiharbeitsverhältnis grundsätzlich für zulässig hält, stufte das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz in einer anderen Entscheidung4 eine vertragliche Arbeitszeitkontenregelung als unzulässig ein. Die überwiegende Ansicht in der Literatur5 stellt fest, dass ein Verstoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG in Verbindung mit § 615 Satz 1 BGB ausscheidet, wenn der Arbeitnehmer letztlich stets die volle Vergütung erhalten hat. Der Arbeitnehmer habe einen Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigungsdauer mit entsprechenden Vergütungsansprüchen im Kontingentszeitraum, aber keinen Anspruch auf eine Beschäftigung an bestimmten Tagen.
Die in den §§ 3 des Arbeitsvertrages bzw. in §§ 2,4 des MTV zum Ausdruck kommende Arbeitszeitflexibilisierung ist zulässig. Hiernach hat der Kläger keinen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung an den streitgegenständlichen Tagen. Der Beklagte ist in den betreffenden Kalenderwochen seiner Obliegenheit, den Kläger in vertragsgemäßem Umfang zur Arbeit heranzuziehen, nachgekommen.
Der Einsatz von Arbeitszeitkonten führt gerade nicht zum Ausschluss des Annahmeverzugslohnes und damit zu einem Verstoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG in Verbindung mit § 615 Satz 1 BGB. Denn wenn – wie hier – der Arbeitgeber die vertraglich versprochene Vergütung für die vertraglich geregelte Wochenarbeitszeit vollständig zahlt, liegt kein Verstoß gegen § 615 Satz 1 BGB vor. Das folgt unmittelbar aus dem Wortlaut und wird durch teleologische Erwägungen gestützt. Ein Abfedern von Spitzenzeiten, in denen Überstunden anfallen und eine Flexibilisierung der Arbeitszeit sind legitime Anliegen des Verleihers. Sie dienen auch nicht nur allein dem Arbeitgeberinteresse, sondern sichern zugleich die Kontinuität der Vergütung des Arbeitnehmers und führen vor allem auch zur Sicherung von (unbefristeten) Arbeitsplätzen6. Es war erklärter Wille der Tarifvertragsparteien DGB und BZA bei der Schaffung von Arbeitszeitkontenregelungen diesem beschäftigungssichernden Aspekt Rechnung zu tragen7. Damit kann davon ausgegangen werden, dass jedenfalls im Geltungsbereich des MTV DGB-BZA die nur graduelle Verlagerung des Beschäftigungsrisikos – wie sie mit jeder Maßnahme der Arbeitszeitflexibilisierung einhergeht – durch gewichtige Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen gerechtfertigt werden kann.
Nur wenn – wie in dem vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz entschiedenen Fall (30-Wochenstunden-Vertrag)– bei der Festsetzung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit bewusst eine zu niedrige Stundenzahl angesetzt würde, könnte Missbrauch der zulässigen Arbeitszeitkontenregelung vorliegen8. Der Kläger hat einen tarifgemäßen 35-Wochenstundenvertrag, so dass Missbrauch ausscheidet.
Entgegen der Ausführungen des Klägers ist ein Verstoß gegen die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes nicht erkennbar.
§ 2 MTV BZA-DGB sieht als Regelfall eine 35- Stunden-Woche vor. Bei einer dauerhaften Überlassung können auch 40-Stunden-Wochen für diesen Einsatz geregelt sein. Der Tarifvertrag bewegt sich damit unterhalb der Schwelle des § 3 ArbZG. Der Aufbau von Plusstunden jenseits der 35-Stunden-Woche ist bei maximal 200 h gedeckelt, 230 Plusstunden sind allein zur Beschäftigungssicherung bei saisonalen Schwankungen möglich (§ 4.3 MTV BZA-DGB). § 5 MTV BZA-DGB verweist ausdrücklich auf § 7 ArbZG, soweit der Leiharbeitnehmer in Kundenbetrieben mit Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst/Rufbereitschaft eingesetzt wird. Es werden also lediglich die gesetzlichen Rahmenbedingungen nachgezeichnet. Der in § 4.4 MTV BZA-DGB vorgesehene Ausgleichszeitraum von zwölf Monaten ist ebenfalls unbedenklich, solange die gesetzliche Höchstarbeitszeit (48 h pro Woche, 10 h pro Tag), worauf der Beklagte zu Recht hinweist, eingehalten wird.
Der Kläger verkennt zudem die Wertungen des § 12 TZBfG. Nach § 12 Abs. 3 TzBfG kann durch Tarifvertrag eine Pflicht zur Leistung von Arbeit auf Abruf normiert werden. Dabei ist auch ein Abweichen zu Ungunsten des Arbeitnehmers von den gesetzlichen Bestimmungen möglich. Eine tarifliche Norm über die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit kann etwa auch Bandbreitenregelungen oder Durchschnittsregelungen vorsehen9. Durch das Arbeitszeitkonto des MTV BZA-DGB wird eine Durchschnittsregelung geschaffen. Die konkrete Lage der Arbeitszeit ist innerhalb der Grenzen des ArbZG variabel. Hier kann es also durchaus sein, dass in einer Woche gar nicht gearbeitet wird, wenn sich kein Entleiher findet. Damit ist aber für diese Woche gerade nicht der Anspruch auf Vergütung der üblichen Arbeitszeit reduziert. Im Gegenzug kann es sein, dass u.U. weit über die 35-Stunden-Woche hinaus Überstunden geleistet werden müssen (je nach der Regelung beim Entleiher), die in das Arbeitszeitkonto gebucht werden.
Damit ist den Ausführungen des Arbeitsgerichts zuzustimmen. Der Kläger hat nur Anspruch auf Zuweisung der vertragsgerechten Arbeit. Er hat keinen Anspruch darauf, Überstunden zu leisten und die Basisarbeitszeit über Annahmeverzug abzudecken. Die Mindestarbeitszeit beträgt 35 h pro Woche und diese Arbeit wurde dem Kläger zugewiesenen. Eine fixe Bestimmung zur täglichen Arbeitszeit enthält weder der Arbeitsvertrag noch der Tarifvertrag. Innerhalb einer Kalenderwoche ist damit ein flexibler Arbeitseinsatz zulässig. Ein Anspruch des Klägers, in jedem Arbeitstag (von Montag bis Freitag) oder zumindest an fünf Arbeitstagen je Woche mindestens zu je 7 h eingesetzt zu werden, ist nicht ersichtlich. Damit war der Beklagte nicht verpflichtet, den Kläger an den hier interessierenden Tagen 11. Oktober, 22. Oktober und 5.11.2010 zur Arbeit heranzuziehen und geriet auch nicht in Annahmeverzug.
Schließlich helfen dem Kläger auch die Schranken des AGB-Rechts nicht weiter. Angesichts der in der Zeitarbeitsbranche bestehenden Tarifverträge ist stets genau zu prüfen, ob der Anwendungsbereich der Vorschriften des AGB-Rechts überhaupt eröffnet ist. Ist eine tarifvertragliche Regelung einschlägig, findet gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB eine inhaltliche Überprüfung solcher Klauseln grundsätzlich nicht statt. Dies bedeutet zunächst, dass die Tarifverträge selbst keiner AGB-Kontrolle nicht unterliegen. Zugleich und vor allem sind aber auch einzelvertragliche Klauseln, die eine tarifliche Regelung lediglich wiederholen oder auf den Tarifvertrag verweisen, von einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB befreit.
So liegt der Fall hier. Die Arbeitszeitregelung in § 3 des Arbeitsvertrages wiederholt lediglich § 2 und § 4 des MTV BZA-DGB. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die streitgegenständlichen Tage, weil er in den betreffenden Kalenderwochen jeweils 35 h beschäftigt wurde.
Landesarbeitsgericht Baden-Würtemberg, Urteil vom 6. März 2012 – 22 Sa 58/11
- ArbG Lörrach, Urteil vom 15.06.2011 – 3 Ca 74/11[↩]
- nach Thüsing/Pötters, BB 2012, 317[↩]
- LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 29.04.2009 – 17 Sa 4/09 mit zustimmender Anm. Boemke, juris PR-ArbR 30/09[↩]
- LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.04.2008 – 10 Sa 19/08 = EzAÜG § 11 AÜG Verleiherpflicht Nr. 5[↩]
- umfassende Zusammenstellung der Nachweise bei Thüsing/Pötters, aaO, Fn. 24 – 41[↩]
- Schüren/Hamann/Schüren, 4. Auflage 2010, § 11 AÜG Rn. 113[↩]
- Thüsing/Pötters, aaO, S. 320[↩]
- ebenso Thüsing/Pötters, aaO, Seite 320[↩]
- ausführliche Nw. zu den tarifvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten siehe Thüsing/Pötters, aaO, Fn. 59 und 60[↩]
