Arbeit auf Abruf – und die wöchentliche Arbeitszeit

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer Arbeit auf Abruf, legen aber die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht fest, gilt grundsätzlich nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart. Eine Abweichung davon kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nur dann angenommen werden, wenn die gesetzliche Regelung nicht sachgerecht ist und objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, die Parteien hätten bei Vertragsschluss übereinstimmend eine andere Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit gewollt.

Arbeit auf Abruf – und die wöchentliche Arbeitszeit

 Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers genügt, wenn der Arbeitgeber ihm zuvor erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Lediglich für den Fall der unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich. Darüber hinaus kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise nicht erforderlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt1.

Diese allgemeinen Grundsätze zum Annahmeverzug des Arbeitgebers gelten uneingeschränkt auch in Arbeitsverhältnissen, bei denen Arbeit auf Abruf vereinbart ist2. Danach war ein über den jeweiligen Abruf der Arbeitsleistung hinausgehendes Angebot der Arbeitsleistung nicht erforderlich, wenn die Arbeitgeberin sich in Reaktion auf die vorprozessuale Geltendmachung darauf berufen hat, es sei allenfalls eine wöchentliche Arbeitszeit in Höhe der abgerufenen Stunden vereinbart. Damit ist offenkundig, dass die Arbeitgeberin an der von ihr geübten Praxis festhalten würde und ein über den tatsächlichen Abruf hinausgehendes Angebot an Arbeitsleistung mangels Bedarf nicht angenommen hätte.

 In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich grundsätzlich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit, denn diese bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen3. Danach konnte die Arbeitgeberin nicht in dem von der Arbeitnehmerin geltend gemachten Umfang in Annahmeverzug geraten, weil im Arbeitsverhältnis der Parteien seit dem 1.01.2019 nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine Arbeitszeit von (nur) 20 Wochenstunden als vereinbart galt.

Obwohl § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG – wie zuvor schon § 4 Abs. 1 Halbs. 1 BeschFG 1985 – vorschreibt, dass bei der Vereinbarung einer Arbeit auf Abruf eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festgelegt werden muss, haben die Arbeitnehmerin und die Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin dies bei Abschluss des Arbeitsvertrags im Jahr 2009 unterlassen und eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht vereinbart.

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin würde allerdings für § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG auch eine konkludente Vereinbarung genügen4. Soweit dagegen vorgebracht wird, „die Schutzregelung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG (mache) deutlich, dass eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gefordert (sei)“5, zudem verlangten das berechtigte Bedürfnis des Arbeitnehmers nach Planungssicherheit sowie das Bestimmtheitsgebot des § 307 Abs. 1 BGB eine ausdrückliche Regelung6, vermag dies nicht zu überzeugen. Damit wird nicht genügend berücksichtigt, dass in der Rechtsgeschäftslehre ausdrückliche und konkludente Willenserklärungen grundsätzlich gleichgestellt sind7. Daher können Willenserklärungen, soweit keine Form vorgeschrieben ist, stets auch durch schlüssiges Verhalten abgegeben werden8. Im Interesse der Rechtssicherheit können allerdings im Einzelfall strenge Anforderungen an einen Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten zu stellen sein9. Hiervon ausgehend kommt auch eine konkludente Einigung über eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit bei vereinbarter Abrufarbeit in Betracht. § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verlangt keine bestimmte Form. Den im Schrifttum angesprochenen Bedenken ist bei der Auslegung der maßgeblichen Begleitumstände, aus denen im konkreten Fall auf eine konkludente Einigung geschlossen wird, Rechnung zu tragen10. Auch unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm kommt daher eine teleologische Reduktion des § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG dahin, dass nur ausdrückliche Vereinbarungen wirksam sind11, nicht in Betracht.

Nach diesen Grundsätzen ist in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall eine Festlegung der Dauer der Arbeitszeit durch konkludente Vereinbarung nicht erfolgt. Für eine bei Vertragsschluss konkludent getroffene Vereinbarung einer bestimmten Dauer der Arbeitszeit, zumal einer solchen von durchschnittlich 103, 2 Stunden monatlich, fehlt nach dem Sachvortrag der Arbeitnehmerin jeglicher Anhaltspunkt.

Die Vereinbarung einer Mindestarbeitszeit soll verhindern, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht zur Arbeitsleistung heranzieht12. Doch führt die fehlende Festlegung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung einer Arbeit auf Abruf13. Vielmehr gilt nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG seit dem 1.01.2019 eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart14.

Eine über die Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG hinausgehende Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit ergibt sich im Streitfall entgegen der Auffassung der Revision nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung.

Die ergänzende Vertragsauslegung setzt zwingend eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit voraus15, die grundsätzlich von Anfang an bestanden haben muss oder im Laufe des Vertragsverhältnisses entstanden sein kann16. Jedoch scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus, wenn die Regelungslücke durch Heranziehung des dispositiven Gesetzesrechts sachgerecht geschlossen werden kann17. Nur wenn feststeht, dass die Parteien nach ihrem mutmaßlichen Willen die gesetzliche Regelung nicht wollten und ohne die Vervollständigung der Abreden eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht18. Für diese ist maßgeblich, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten19.

Nach diesen Grundsätzen kommt bei Arbeit auf Abruf eine Festlegung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn die Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG, die gerade die durch den Verstoß der Arbeitsvertragsparteien gegen § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG entstandene Regelungslücke schließen soll, im betreffenden Arbeitsverhältnis keine sachgerechte Regelung ist und objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, Arbeitgeber und Arbeitnehmer hätten bei Vertragsschluss bei Kenntnis der Regelungslücke eine andere Bestimmung getroffen und eine höhere oder niedrigere Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit vereinbart20. Für eine solche Annahme hat die Arbeitnehmerin jedoch keine Anhaltspunkte vorgetragen. Allein das Abrufverhalten der Arbeitgeberin in den weit nach Vertragsbeginn liegenden Jahren 2017 bis 2019 lässt einen Rückschluss auf den mutmaßlichen Willen der Arbeitnehmerin und der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin bei Vertragsschluss nicht zu.

Wird wie im Streitfall die durch den Verstoß gegen § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG entstandene anfängliche Regelungslücke mit dem Beginn des Abrufarbeitsverhältnisses durch die Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG geschlossen, gilt fortan kraft Gesetzes eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart. Eine nachträgliche Regelungslücke kann deshalb nicht mehr entstehen. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht bei einer Vertragsgestaltung, bei der ohne Festlegung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit eine „Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen“ vereinbart war und der Arbeitnehmer in unterschiedlichem Umfang zur Arbeitsleistung herangezogen wurde, die Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG angewendet21.

Dies steht nicht in Widerspruch zu der von der Revision angezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 07.12.200522. Diese betrifft eine andere Fallgestaltung. Dort hatten die Parteien eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden und darüber hinaus eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Aufforderung des Arbeitgebers mehr als 30 Wochenstunden zu arbeiten, vereinbart. Damit war für die Anwendung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG kein Raum. Weil eine solche Arbeitszeitvereinbarung – also eine Kombination aus fester Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit und einem darüber hinausgehenden flexiblen Anteil auf Abruf des Arbeitgebers – im damals zu entscheidenden Fall der AGB-Kontrolle nicht standhielt, hat das Bundesarbeitsgericht die dadurch hinsichtlich des flexiblen Anteils der wöchentlichen Arbeitszeit entstandene Vertragslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen und angenommen, die zusätzlich zur fest vereinbarten (Mindest-)Arbeitszeit einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeit des Arbeitnehmers dürfe nicht mehr als 25 % der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit betragen. Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab 1.01.2019 in § 12 Abs. 2 TzBfG kodifiziert23.

Ob – was die Revision offenbar in Zweifel ziehen will – § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG den Anforderungen des zum 1.08.2022 umzusetzenden Art. 11 Richtlinie (EU) 2019/1152 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union genügt, bedarf vorliegend keiner Klärung. Die danach von den Mitgliedstaaten zur Unterbindung missbräuchlicher Praktiken bei Abrufverträgen zu ergreifenden Maßnahmen betreffen erst die Zeit ab dem 1.08.2022. Deshalb kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob der nationale Gesetzgeber mit § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG bereits seit längerem eine Maßnahme zur wirksamen Verhinderung missbräuchlicher Praktiken bei der Arbeit auf Abruf im Sinne des nunmehrigen Unionsrechts getroffen hat. Jedenfalls sollte mit der Erhöhung der fingierten Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit von zehn auf 20 Stunden nach der Regierungsbegründung ein wirksamer Anreiz gesetzt werden, tatsächlich eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festzulegen24.

Wird die anfängliche Lücke zur Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit bei Beginn des Arbeitsverhältnisses durch die gesetzliche Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG geschlossen, können die Arbeitsvertragsparteien in der Folgezeit ausdrücklich oder konkludent eine andere Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit vereinbaren. Dies ist indes vorliegend nicht erfolgt.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass dem Abrufverhalten der Arbeitgeberin in den Jahren 2017 bis 2019 eine ausdrückliche Vereinbarung über eine höhere als in § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG vorgesehene Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht zugrunde lag.

Auch an einer konkludenten Vereinbarung einer von § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG abweichenden Dauer der Arbeitszeit fehlt es. Die Arbeitnehmerin hatte sich zwar in den Vorinstanzen auf eine solche berufen, daran in der Revision aber nicht mehr festgehalten und ausgeführt, die Annahme des erstinstanzlich mit dem vorliegenden Rechtsstreit befassten Landesarbeitsgerichts Hamm25, die Parteien hätten eine konkludente Vereinbarung zu einer höheren als der in § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG fingierten Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht getroffen, sei „zutreffend“. Dem ist in der Tat so. Für eine entsprechende konkludente Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien reicht das bloße Abrufverhalten des Arbeitgebers in einem bestimmten, zudem lange nach Beginn des Arbeitsverhältnisses liegenden und scheinbar willkürlich gegriffenen Zeitraum nicht aus. Das Abrufverhalten der Arbeitgeberin in den Jahren 2017 bis 2019 basiert – wie das Landesarbeitsgericht Hamm zu Recht angenommen hat – lediglich auf dem in diesem Zeitraum bestehenden Beschäftigungsbedarf. Als bloß tatsächlichem Verhalten kommt dem Abruf der Arbeitsleistung ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert dahingehend, der Arbeitgeber wolle sich für die Zukunft an eine von § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG abweichende höhere Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit binden, nicht zu26, zumal § 12 Abs. 2 TzBfG grundsätzlich die Möglichkeit vorsieht, den auf Abruf tätigen Arbeitnehmer in gewissem Umfang über eine festgelegte Mindestarbeitszeit hinaus heranzuziehen. Ebenso wenig rechtfertigt allein die Bereitschaft des Arbeitnehmers, in einem bestimmten Zeitraum mehr als nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG geschuldet zu arbeiten, die Annahme, der Arbeitnehmer wolle sich dauerhaft in einem höheren zeitlichen Umfang als gesetzlich vorgesehen binden.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2023 – 5 AZR 89/23

  1. st. Rspr., vgl. aus letzter Zeit BAG 10.08.2022 – 5 AZR 154/22, Rn. 15; 1.06.2022 – 5 AZR 28/22, Rn. 16; 18.09.2019 – 5 AZR 240/18, Rn.19, BAGE 168, 25, jeweils mwN[↩]
  2. offengelassen in BAG 24.09.2014 – 5 AZR 1024/12, Rn. 18, BAGE 149, 138[↩]
  3. BAG 24.09.2014 – 5 AZR 1024/12, Rn. 17, BAGE 149, 138[↩]
  4. hM, vgl. etwa ErfK/Preis 23. Aufl. TzBfG § 12 Rn. 16; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 43 Rn. 8, 9; HWK/Rennpferdt 10. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 6; MHH/TzBfG 6. Aufl. § 12 Rn. 36; Sievers TzBfG 7. Aufl. § 12 Rn. 15; aA MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. TzBfG § 12 Rn. 13; HK-TzBfG/Boecken 6. Aufl. TzBfG § 12 Rn. 4, 17; Uffmann/Kredig NZA 2020, 137, 139 f.; BeckOK ArbR/Bayreuther Stand 1.09.2023 TzBfG § 12 Rn. 8a; Bayreuther NZA 2022, 951, 952[↩]
  5. HK-TzBfG/Boecken aaO Rn. 4[↩]
  6. BeckOK ArbR/Bayreuther aaO[↩]
  7. MünchKomm-BGB/Armbrüster 9. Aufl. Vor § 116 Rn. 7; Staudinger/Singer (2021) Vorbem zu §§ 116 ff Rn. 58, jeweils mwN[↩]
  8. BGH 10.11.1983 – VII ZR 175/82, zu 2 der Gründe; Erman/Arnold BGB 17. Aufl. Vor § 116 Rn. 7[↩]
  9. BGH 16.09.2021 – IX ZR 213/20, Rn. 12 mwN[↩]
  10. dazu allgemein MünchKomm-BGB/Armbrüster aaO; BeckOK BGB/Wendtland Stand 1.08.2023 § 133 Rn. 8[↩]
  11. so Uffmann/Kredig NZA 2020, 137, 140[↩]
  12. BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, Rn. 29, BAGE 116, 267 unter Berufung auf die Gesetzesbegründung zu dem durch § 12 TzBfG abgelösten § 4 BeschFG 1985, BT-Drs. 10/3206 S. 30[↩]
  13. BAG 24.09.2014 – 5 AZR 1024/12, Rn. 24, BAGE 149, 138, allgA[↩]
  14. zur Anwendung der Neufassung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG auch auf vor diesem Zeitpunkt abgeschlossene Abrufarbeitsverhältnisse vgl. nur Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 43 Rn. 6; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. TzBfG § 12 Rn. 13[↩]
  15. ganz hM, vgl. nur BGH 20.06.2023 – XI ZR 116/22, Rn. 14 mwN; BAG 21.07.2021 – 5 AZR 10/21, Rn. 32; 23.02.2021 – 5 AZR 314/20, Rn. 29[↩]
  16. BAG 18.11.2015 – 5 AZR 751/13, Rn. 29; BGH 26.06.2014 – III ZR 299/13, Rn. 13; sh. zum Ganzen auch MünchKomm-BGB/Busche 9. Aufl. § 157 Rn. 38 ff.; Staudinger/Roth (2020) § 157 Rn. 15 ff.; BRHP/Wendtland 5. Aufl. BGB § 157 Rn. 35 ff.; Soergel/Riesenhuber BGB 14. Aufl. § 157 Rn. 14 ff.; Grüneberg/Ellenberger BGB 82. Aufl. § 157 Rn. 2 ff., jeweils mwN[↩]
  17. BGH 20.06.2023 – XI ZR 116/22, Rn. 15 mwN[↩]
  18. vgl. BGH 4.05.2022 – XII ZR 64/21, Rn. 27, BGHZ 233, 266; 20.02.2019 – VIII ZR 7/18, Rn. 47, BGHZ 221, 145; 17.05.2018 – VII ZR 157/17, Rn. 23, jeweils mwN, st. Rspr.; ebenso etwa Staudinger/Roth aaO Rn. 15; BRHP/Wendtland aaO Rn. 39; MünchKomm-BGB/Busche aaO Rn. 46; Grüneberg/Ellenberger aaO Rn. 6[↩]
  19. st. Rspr., vgl. aus neuerer Zeit BAG 24.05.2023 – 7 AZR 169/22, Rn. 27; 9.05.2023 – 3 AZR 174/22, Rn. 50; 28.04.2021 – 4 AZR 230/20, Rn. 72; 24.09.2019 – 9 AZR 273/18, Rn. 28, BAGE 168, 54; 18.11.2015 – 5 AZR 751/13, Rn. 29; BGH 17.05.2018 – VII ZR 157/17, Rn. 30[↩]
  20. zur Bestimmung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit bei Arbeit auf Abruf durch ergänzende Vertragsauslegung vgl. auch – allerdings meist ohne nähere Begründung – ErfK/Preis 23. Aufl. TzBfG § 12 Rn. 16; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 43 Rn. 8, 9; Arnold/Gräfl/Arnold TzBfG 5. Aufl. § 12 Rn. 56; Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 12 Rn. 49; Sievers TzBfG 7. Aufl. § 12 Rn. 21; Bayreuther NZA 2022, 951, 953; Böttcher Der Null-Stunden-Vertrag S. 99 ff.; wohl auch MHdB ArbR/Schüren 5. Aufl. Bd. 1 § 45 Rn.20; im Ergebnis ähnlich BeckOK ArbR/Bayreuther Stand 1.09.2023 TzBfG § 12 Rn. 8b; zweifelnd MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 9. Aufl. TzBfG § 12 Rn. 13; MHH/TzBfG 6. Aufl. § 12 Rn. 36b; aA HK-TzBfG/Boecken 6. Aufl. TzBfG § 12 Rn. 22; Uffmann/Kredig NZA 2020, 137, 141[↩]
  21. BAG 24.09.2014 – 5 AZR 1024/12, Rn. 24, BAGE 149, 138[↩]
  22. BAG 07.12.2005 – 5 AZR 535/04, BAGE 116, 267[↩]
  23. vgl. Regierungsbegründung BT-Drs.19/3452 S.20[↩]
  24. BT-Drs.19/3452 S.20[↩]
  25. LAG Hamm 29.11.2022 – 6 Sa 200/22[↩]
  26. vgl. BAG 22.04.2009 – 5 AZR 133/08, Rn. 13; 26.09.2012 – 10 AZR 336/11, Rn. 14; LAG Hamm 20.04.2021 – 17 Sa 1203/20, Rn. 98; aA BeckOK ArbR/Bayreuther Stand 1.09.2023 TzBfG § 12 Rn. 8b, der meint, bei einer „länger andauernden Mehrarbeit“ lasse sich „vertreten, dass der Arbeitnehmer von der Anordnung der Arbeit auf einen entsprechenden Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durfte“[↩]

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