Arbeitnehmerüberlassung – und das Konzernprivileg

Das Rechtsfolgensystem der §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Abs. 1 AÜG ist nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG auf die Überlassung zwischen Konzernunternehmen iSd. § 18 AktG nicht anzuwenden, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt worden ist (sog. Konzernprivileg). Die Konjunktion „und“ beschreibt ein alternatives Verhältnis der Merkmale Einstellung und Beschäftigung. Das Konzernprivileg ist danach bereits ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung eingestellt „oder“ beschäftigt wird. Die zwingenden Vorgaben des AÜG können nicht dadurch umgangen werden, dass der Arbeitsvertrag nach der Einstellung geändert und der Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung als Leiharbeitnehmer beschäftigt wird.

Arbeitnehmerüberlassung – und das Konzernprivileg

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall streiten die Parteien darüber,  ob zwischen ihnen wegen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen und die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger zu beschäftigen. Der Kläger war vom 14.07.2008 bis zum 31.08.2020 bei der Firma S GmbH als Sitzefertiger angestellt. Seine vertraglich geschuldete Tätigkeit verrichtete er auf dem Werksgelände der beklagten Beklagten in H. Die genauen Umstände, unter denen der Kläger seine Arbeitsleistung erbrachte, sind zwischen den Parteien umstritten. Bei der beklagten Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen der Automobilindustrie. Die Beklagte und die S GmbH waren während der Beschäftigungsdauer des Klägers konzernverbundene Unternehmen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil er bei der Beklagten im Rahmen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt worden sei. Die vertragliche Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der S GmbH sei nicht dienst- oder werkvertraglicher Natur gewesen, sondern als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren. Der Kläger hat behauptet, auf dem Gelände der Beklagten in einen von dieser organisierten Arbeitsprozess eingegliedert gewesen zu sein und seine Weisungen von deren Mitarbeitern erhalten zu haben.

Das Arbeitsgericht hat die Klage des Klägers abgewiesen, das Landesarbeitsgericht Niedersachsen die Berufung des Klägers zurückgewiesen1. Auf die Revision des Klägers hat das Bundesarbeitsgericht das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Landesarbeitsgericht durfte den Feststellungsantrag nicht mit der gegebenen Begründung abweisen. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei bereits deshalb nicht gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 AÜG zustande gekommen, weil diese Normen aufgrund der Regelung in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG (sog. Konzernprivileg) keine Anwendung fänden, hielt der revisionsrechtlichen Prüfung durch das Bundesarbeitsgericht nicht stand:

Zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer kommt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer aus einem der in § 9 Abs. 1 AÜG aufgeführten Gründe unwirksam ist und der Arbeitnehmer keine Festhaltenserklärung abgibt. Der Unwirksamkeitsgrund des § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG ist erfüllt, wenn die Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist. Die Erfüllung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten setzt einen formwirksamen Überlassungsvertrag im Zeitpunkt des Überlassungsbeginns voraus2.

Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – mit Ausnahme einiger hier nicht in Betracht kommender Bestimmungen – nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne von § 18 AktG, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Bei einer Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen des sog. Konzernprivilegs sollen somit die Rechtsfolgen des § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 AÜG nicht eintreten.

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien sei kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG begründet worden. Es hat offengelassen, ob der Kläger im Rahmen seiner Beschäftigung in den Betrieb der Beklagten eingliedert und gegenüber Arbeitnehmern der Beklagten weisungsunterworfen war. Selbst wenn dies der Fall gewesen sei, könne sich die Beklagte auf das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG berufen, so dass die Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes keine Anwendung fänden. Die Vorschrift sei ihrem eindeutigen Wortverständnis nach nur dann unanwendbar, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und auch nicht zu diesem Zweck beschäftigt worden sei. Vorliegend fehle es bereits daran, dass der Kläger bei der S GmbH zum Zweck der Überlassung eingestellt worden sei. Das Konzernprivileg in der vom Landesarbeitsgericht vorgenommenen Auslegung gelte unabhängig davon, ob es mit Unionsrecht im Einklang stehe.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts findet das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG auch dann keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer zwar nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt, wohl aber zum Zweck der Überlassung beschäftigt wird. Das ergibt sich aus einer insbesondere dem Sinn und Zweck der Vorschrift und dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechenden Auslegung der Vorschrift, der das Wortverständnis nicht entgegensteht.

Zwar spricht der Wortlaut der Bestimmung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG („eingestellt und beschäftigt“) auf den ersten Blick dafür, dass das Konzernprivileg nur dann nicht zur Anwendung gelangt, wenn sowohl die Einstellung als auch die Beschäftigung zum Zweck der Überlassung erfolgt. Entgegen den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zwingt die Verwendung der Konjunktion „und“ jedoch nicht zu der Annahme, dass das Konzernprivileg nur dann ausgeschlossen ist, wenn beide Merkmale kumulativ vorliegen. Die Konjunktion „und“ kann auch eine Aufzählung oder Aneinanderreihung ausdrücken3. Sie bedingt nicht immer und zwingend ein kumulatives Verständnis4.

Sinn und Zweck und Systematik des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sowie der erklärte Wille des Gesetzgebers bedingen es, das Wort „und“ als „und/oder“ auszulegen.

Nach dem Referentenentwurf vom 02.09.2010 sollte das Konzernprivileg zunächst ausdrücklich die konzerninterne Überlassung von Arbeitnehmern erfassen, die „nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt“ wurden. Für den Ausschluss des Konzernprivilegs kam es dem Wortlaut nach nur darauf an, dass der innerhalb des Konzerns überlassene Arbeitnehmer von vornherein zum Zweck der Überlassung eingestellt worden ist.

Der Gesetzgeber hat den Wortlaut des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sodann im weiteren Gesetzgebungsverfahren um die Wörter „und beschäftigt“ ergänzt. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass das Konzernprivileg nicht nur bei einer Überlassung von Arbeitnehmern innerhalb des Konzerns ausgeschlossen ist, die von vornherein „zum Zweck der Beschäftigung eingestellt“ worden sind, sondern auch dann, wenn sie zwar nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt wurden, sich ihr späterer Einsatz in einem Konzernunternehmen jedoch als Beschäftigung „zum Zweck der Überlassung“ erweist. Innerhalb des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist somit zwischen einer im Grundsatz zulässigen Einstellung mit späterer Überlassung und einer unzulässigen Einstellung bzw. Beschäftigung zum Zweck der Überlassung zu unterscheiden. Die Ergänzung des negativen Tatbestandsmerkmals im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 17.02.2011 untermauert den Willen des Gesetzgebers, das Konzernprivileg auch bei einer zu Überlassungszwecken dienenden Beschäftigung auszuschließen. Dadurch sollte explizit sichergestellt werden, dass es nicht allein auf den bei Abschluss des Arbeitsvertrags festgelegten Leistungsinhalt ankommt, sondern auch darauf, dass der Arbeitnehmer später nicht zum Zwecke der Überlassung beschäftigt wird5. Die negative Tatbestandsvoraussetzung des Konzernprivilegs soll nicht dadurch umgangen werden können, dass der Arbeitsvertrag nach der Einstellung geändert und der Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung als Leiharbeitnehmer beschäftigt wird6. Dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung ist bei der fachgerichtlichen Auslegung Rechnung zu tragen7. Der Anwendung des Konzernprivilegs steht es somit entgegen, wenn der Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung eingestellt oder beschäftigt wird.

Diesem Auslegungsergebnis entspricht es, dass nach der Systematik des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes regelmäßig nicht die vertragliche, sondern die tatsächliche Überlassung die beabsichtigten Rechtsfolgen auslöst. Der Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist unabhängig davon eröffnet, ob der Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung an Dritte eingestellt worden ist. Dadurch soll die praktische Wirksamkeit des durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vermittelten Schutzes gewährleistet werden. Eine den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unterfallende Überlassung liegt nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor, wenn der Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt. Der Grundsatz der Gleichstellung in § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG knüpft ebenso an die „Zeit der Überlassung“ an wie § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a und 1b AÜG, der voraussetzt, dass der Arbeitnehmer einem Dritten zur Arbeitsleistung tatsächlich überlassen wird8. Diese Systematik legt es nahe, dass das Konzernprivileg auch im Falle einer „Umwidmung“ eines Arbeitsverhältnisses durch eine rein tatsächliche Beschäftigung zum Zweck der Überlassung ausgeschlossen sein soll.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts verbleibt § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG bei diesem „alternativen“ Verständnis der Norm ein eigener Anwendungsbereich. Nicht jede Einstellung, in deren Zusammenhang eine Überlassung an ein Konzernunternehmen gestattet ist, erfolgt ohne Weiteres „zum Zweck der Überlassung“. Ebensowenig schließt jede weisungsgebundene Beschäftigung bei gleichzeitiger Eingliederung in ein konzernverbundenes Unternehmen das Konzernprivileg aus. Die zulässige Einstellung mit der Möglichkeit einer Überlassung an ein anderes Konzernunternehmen ist daher von den Voraussetzungen einer unzulässigen Einstellung oder Beschäftigung zum Zweck der Überlassung abzugrenzen.

Nach dem gesetzlichen Leitbild darf auch eine Überlassung von Arbeitnehmern im Konzern nicht auf Dauer angelegt sein. Der Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist nur dann gewahrt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung „normalerweise“ gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt und lediglich „anlassbezogen“ einer anderen Konzerngesellschaft zur Arbeitsleistung überlassen wird. Die Absicht und grundsätzliche Möglichkeit einer vertragsgemäßen Beschäftigung muss weiterhin gegeben sein. Daran fehlt es, wenn der Vertragsarbeitgeber für den Arbeitnehmer in seiner Betriebsstruktur auf Dauer keine Beschäftigungsmöglichkeit vorsieht9.

Das Vorliegen einer Einstellung und/oder Beschäftigung zum Zweck der Überlassung ist anhand des Arbeitsvertrags oder einer Gesamtbetrachtung der Umstände der Beschäftigung festzustellen.

Eine Einstellung zum Zweck der Überlassung liegt vor, wenn der Arbeitsvertrag als Leiharbeitsvertrag bezeichnet oder ausgestaltet ist10. Entsprechendes gilt, wenn der Vertragsarbeitgeber bereits bei Einstellung das erkennbare Ziel verfolgt, den Arbeitnehmer regelmäßig als Leiharbeitnehmer einzusetzen. Dieses Verständnis entspricht der gesetzgeberischen Intention, die Konzernleihe nicht für die Arbeitnehmerüberlassung durch Personalführungsgesellschaften zu privilegieren, deren Zweck die Einstellung und Überlassung von Personal ist11.

Dagegen schließt eine im Arbeitsvertrag vereinbarte Konzernversetzungsklausel das Konzernprivileg nicht per se aus. Verpflichtet sich der Arbeitnehmer, seine Arbeit auch in anderen Konzernunternehmen zu verrichten, wird er dadurch nicht ohne Weiteres „zum Zweck der Überlassung“ eingestellt. Die Konzernversetzungsklausel soll Arbeitgebern lediglich die rechtliche Möglichkeit einer konzernweiten Versetzung einräumen12. Sie dokumentiert nicht, dass und wie der Arbeitgeber von ihr Gebrauch machen möchte. Umfasst aber der Unternehmenszweck des Vertragsarbeitgebers auch die Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte und soll das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers diesen Zweck dadurch fördern, dass er auch unter dem Weisungsrecht Dritter tätig wird, liegt typischerweise eine Einstellung zum Zweck der Überlassung vor13. Für eine Einstellung zum Zweck der Überlassung spricht auch, wenn der Arbeitnehmer direkt nach der Einstellung an ein Konzernunternehmen verliehen wird, ohne dass für ihn bei seinem Vertragsarbeitgeber eine Beschäftigungsmöglichkeit vorgesehen ist.

Ein Indiz, dass der Arbeitnehmer zum Zweck der Arbeitnehmerüberlassung beschäftigt werden soll, ist auch dann gegeben, wenn er regelmäßig oder für einen außergewöhnlich langen Zeitraum an Dritte innerhalb oder außerhalb des Konzerns überlassen wird. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich insbesondere nach dem Unternehmenszweck des Vertragsarbeitgebers, der Dauer und Häufigkeit der Überlassung(-en), aber auch nach Häufigkeit und Dauer der Unterbrechungen sowie dem Anlass der Überlassung.

Verfügt das überlassende Konzernunternehmen über keine eigene Betriebsorganisation, innerhalb derer es den Arbeitnehmer mit der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit beschäftigen kann, wird dort eine regelmäßige Beschäftigung nicht möglich sein. Dies spricht dafür, dass der Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung eingestellt und/oder beschäftigt werden soll.

Eine Beschäftigung zum Zweck der Überlassung kann nicht bereits bei jeder tatsächlichen Überlassung vorliegen, da die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG anderenfalls keinen Anwendungsbereich hätte. Des Weiteren zeigt ein Vergleich mit § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG, dass die Voraussetzung „zum Zweck der Überlassung“ erst jenseits einer bloß „gelegentlichen“ Überlassung erfüllt ist14. § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG schließt unter anderem das Rechtsfolgensystem des § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 AÜG aus, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Dabei muss der Anwendungsbereich des Tatbestandsmerkmals „zum Zweck der Überlassung“ so weitreichend sein, dass er durch die weitere Einschränkung „gelegentlich“ noch wirksam begrenzt werden kann. Hätten beide Begriffe die identische Bedeutung, wäre eines der Tatbestandsmerkmale überflüssig. Auch das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG hätte keinen eigenständigen Anwendungsbereich, wenn die gelegentliche Überlassung auch das Merkmal „zum Zweck der Überlassung“ erfüllte und jede über die gelegentliche Überlassung hinausgehende Intensität ausgeschlossen wäre. Denn dann würden die nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG zulässigen Fälle auch unter § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG fallen. Dadurch würde das vom Gesetzgeber mit dem Konzernprivileg verfolgte Ziel der Flexibilisierung der Konzernleihe beeinträchtigt, weil an das Merkmal „gelegentlich“ aufgrund des Ausnahmecharakters der Norm seinerseits strenge Anforderungen zu stellen sind15.

Bei der Bewertung der Überlassungsdauer ist ein Rückgriff auf feste Zeitgrenzen ausgeschlossen. Es wäre ein Zirkelschluss, auf die in § 1 Abs. 1b AÜG geregelte Überlassungshöchstdauer zurückzugreifen, die aufgrund des Konzernprivilegs grundsätzlich gerade nicht zur Anwendung kommen soll. Ein Indiz für eine Beschäftigung zum Zweck der Überlassung, die das Konzernprivileg ausschließt, liegt vor, wenn die konzerninterne Überlassung auf Dauer oder für einen unbestimmten Zeitraum erfolgt bzw. erfolgen soll. In einem solchen Fall kann in der Regel nicht mehr davon ausgegangen werden, dass für den Arbeitnehmer eine Beschäftigung bei seinem Vertragsarbeitgeber vorgesehen ist. Bei einer langfristigen Überlassung findet in der Regel eine Verlagerung des Schwerpunkts des Arbeitsverhältnisses statt. Diese äußert sich darin, dass der überlassene Arbeitnehmer einerseits dem Betrieb des Verleihers entfremdet und andererseits immer fester in die Betriebs- und Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert wird. Eine länger andauernde Überlassung kann andererseits unschädlich sein, wenn ihr ein sie rechtfertigender Anlass zugrunde liegt16. Entscheidend sind stets die Gesamtumstände.

Besondere Bedeutung kommt dem Anlass der Überlassung zu. Liegt der Konzernleihe ein besonderer Anlass zugrunde, insbesondere ein solcher, der im Interesse des Arbeitnehmers liegt (zB Trainee, Vertretung; Einweisung, Schulung des überlassenen Arbeitnehmers)17, oder sind im fremden Konzernunternehmen besondere Aufgaben wahrzunehmen (zB Aufbauhilfe, Schulung von Mitarbeitern des anderen Unternehmens), spricht dies indiziell gegen eine Beschäftigung zum Zweck der Überlassung18. Davon ist auch auszugehen, wenn der Grund für die Überlassung einem der in § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG aufgezählten Befristungsgründe zuzuordnen ist19. Dient die Überlassung demgegenüber der Erledigung regelmäßig beim entleihenden Konzernunternehmen anfallender Aufgaben und liegt auch beim Vertragsarbeitgeber kein besonderer Grund für die Abgabe des überlassenen Arbeitnehmers vor, spricht dies für eine Beschäftigung zum Zwecke der Überlassung.

Die Begründetheit der Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO). Auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen kann das Bundesarbeitsgericht nicht abschließend entscheiden, ob zwischen den Parteien seit dem 1.05.2017 bzw.01.05.2018 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht zunächst zu prüfen haben, ob der Kläger bei der Beklagten als Erfüllungsgehilfe der S GmbH im Rahmen eines Werkvertrags eingesetzt oder dieser als Leiharbeitnehmer überlassen worden ist20.

Ob die Kooperation zwischen der Beklagten und der S GmbH als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren ist, ergibt sich aus dem Inhalt ihrer Rechtsbeziehung, der sowohl auf Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen als auch unter Berücksichtigung der praktischen Durchführung des Vertrags zu bestimmen ist. Soweit der Kläger behauptet hat, zwischen beiden Unternehmen sei Arbeitnehmerüberlassung vereinbart gewesen, und die Vorlage der vertraglichen Vereinbarung verlangt hat, wird das Landesarbeitsgericht unter Zugrundelegung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu beurteilen haben, ob es der Beklagten obliegt, die vertraglichen Vereinbarungen in den Prozess einzuführen21.

Bei seiner Beurteilung wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung iSd. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden ist. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen und ablauforientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind22. Soweit sich der Kläger darauf berufen hat, im Zusammenhang mit der Nachbesserung fehlerhafter Sitze – arbeitsrechtliche – Weisungen durch Mitarbeiter bzw. ein elektronisches System der Beklagten erhalten zu haben, ist die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis von der Überprüfung der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung durch den Vertragspartner abzugrenzen. Im Rahmen der Abnahme überprüft der Gläubiger, ob das überlassene Werk mangelfrei erstellt wurde, und kann gegenüber einem Arbeitnehmer des Werknehmers als dessen Repräsentanten Nacherfüllung verlangen. Zudem kann der Gläubiger Arbeitnehmern des Werknehmers bei der Werkerstellung bestimmte allgemeine Anweisungen erteilen. Hierbei handelt es sich nicht um arbeitsrechtliche Weisungen, wenn der Werknehmer seinem Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen erteilt, die er für die Erstellung des geschuldeten Werks für erforderlich hält23. Das Landesarbeitsgericht wird die dazu erforderlichen Tatsachen, ob der Kläger in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert war und deren – arbeitsrechtlichen – Weisungen unterlag, festzustellen, zu gewichten und in einer Gesamtbetrachtung nachvollziehbar abzuwägen haben.

Gelangte das Landesarbeitsgericht zu der Feststellung, dass der Kläger nicht bei der Beklagten als Erfüllungsgehilfe der S GmbH im Rahmen eines Werkvertrags eingesetzt, sondern von dieser der Beklagten als Leiharbeitnehmer überlassen worden wäre, käme es darauf an, ob sich der Kläger auf den Ausschluss des Konzernprivilegs berufen könnte. Dazu müsste er von der S GmbH zum Zweck der Überlassung eingestellt und/oder beschäftigt worden sein. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass es indiziell für den Ausschluss des Konzernprivilegs im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sprechen würde, wenn die Behauptung des Klägers zuträfe, nach Begründung seines Arbeitsverhältnisses mit der S GmbH über mehrere Jahre durchgehend bei der Beklagten als Leiharbeitnehmer zum Einsatz gekommen zu sein.

Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands kann vorliegend offenbleiben, ob das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG im Einklang mit dem Unionsrecht steht24 und welche Auswirkungen eine Unionsrechtswidrigkeit auf die Rechtsfolgenanordnung in § 10 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 AÜG hätte. Sollte sich der Vortrag des Klägers als zutreffend erweisen, dass er seit Beginn seiner Anstellung bei der S GmbH bei der Beklagten als Leiharbeitnehmer eingesetzt worden ist, läge zumindest eine Beschäftigung zum Zweck der Überlassung vor. In diesem Fall wäre das negative Tatbestandsmerkmal des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG erfüllt. Das Konzernprivileg würde unabhängig von seiner Unionsrechtskonformität nicht eingreifen. Dies hätte zur Folge, dass die Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ohne Einschränkung anwendbar wären. Ergäben die weiteren Tatsachenfeststellungen des Landesarbeitsgerichts demgegenüber, dass die vertraglichen Beziehungen zwischen der S GmbH und der Beklagten – auch in Bezug auf den Kläger – tatsächlich als Werkvertrag durchgeführt worden sind, läge bereits keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und damit auch das Rechtsfolgensystem des § 10 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 AÜG kämen unabhängig vom Konzernprivileg nicht zur Anwendung.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. November 2024 – 9 AZR 13/24

  1. LAG Nds. 09.11.2023 – 5 Sa 180/23[↩]
  2. BAG 5.03.2024 – 9 AZR 204/23, Rn. 16[↩]
  3. Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Bd. 9 S. 4090[↩]
  4. vgl. BAG 29.06.2011 – 7 AZR 774/09, Rn. 28[↩]
  5. BT-Drs. 17/4804 S. 8[↩]
  6. zutr. LAG Baden-Württemberg 11.02.2016 – 3 TaBV 2/14, zu D II 2 b der Gründe; Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 615; Lembke BB 2012, 2497, 2499; HK-AÜG/Ulrici 1. Aufl. AÜG § 1 Rn. 161; BeckOK ArbR/Kock Stand 1.09.2023 AÜG § 1 Rn. 222; aA Happ/Krämer BB 2023, 2164, 2166[↩]
  7. vgl. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/14, Rn 87[↩]
  8. vgl. zu § 9 Nr. 1 AÜG aF BAG 20.01.2016 – 7 AZR 535/13, Rn. 42[↩]
  9. vgl. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 451/11, Rn. 28[↩]
  10. BAG 24.05.2022 – 9 AZR 337/21, Rn. 81, BAGE 178, 75; vgl. auch BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, Rn. 16, BAGE 146, 384[↩]
  11. vgl. BT-Drs. 17/4804 S. 8[↩]
  12. Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 624; HK-AÜG/Ulrici 1. Aufl. § 1 Rn. 163; aA Oberthür ArbRB 2011, 146, 147; Sandmann/Marschall/Schneider Erg.Lfg. 81 AÜG Art. 1 § 1 Rn. 130[↩]
  13. NK-ArbR/Ulrici 2. Aufl. AÜG § 1 Rn. 106[↩]
  14. vgl. Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 617; BeckOK ArbR/Kock Stand 1.09.2023 AÜG § 1 Rn. 222[↩]
  15. vgl. BAG 20.01.2016 – 7 AZR 535/13, Rn. 33; sowie die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/4804 S. 8[↩]
  16. vgl. BAG 21.03.1990 – 7 AZR 198/89, zu I 3 b cc der Gründe, BAGE 65, 43; Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 621; HWK/Höpfner 11. Aufl. AÜG § 1 Rn. 84[↩]
  17. vgl. Hamann AuR 2024, 227, 230 f.[↩]
  18. vgl. Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 621[↩]
  19. Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 621; Ulber-J. Ulber 6. Aufl. § 1 Rn. 485; zum früheren Merkmal „vorübergehend“ BAG 21.03.1990 – 7 AZR 198/89, zu I 3 b cc der Gründe, BAGE 65, 43[↩]
  20. vgl. dazu im Einzelnen die st. Rspr., zB BAG 25.07.2023 – 9 AZR 278/22, Rn. 14 mwN[↩]
  21. vgl. BAG 25.07.2023 – 9 AZR 278/22, Rn. 21 f.[↩]
  22. vgl. BAG 25.07.2023 – 9 AZR 278/22, Rn. 16[↩]
  23. vgl. EuGH 18.06.2015 – C-586/13 – [Martin Meat] Rn. 40[↩]
  24. verneinend: Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 634; Preis/Sagan/Sansone EuArbR 3. Aufl. Rn. 18.38; Wank RdA 2017, 100, 103; vgl. auch Lembke DB 2011, 414, 416; bejahend unter Bezugnahme auf EuGH 22.06.2023 – C-427/21 – [Alb Fils Kliniken] Rn. 44: Happ/Krämer BB 2023, 2164, 2165; Lembke NZA 2024, 153, 160; Oberthür ArbRB 2023, 246, 247; Straube/Fischer DB 2023, 2564, 2567; ähnlich bereits BT-Drs. 17/4804 S. 8; Forst ZESAR 2011, 316, 317, 320; Sturm Die Privilegierung von Konzernen gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG 2020 S. 96 ff.; Willemsen/Mehrens NZA 2015, 897, 899[↩]

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