Wartezeitkündigung – und der Weiterbeschäftigungsanspruch auf Verlangen des Betriebsrats

Arbeitnehmer in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder in einem Kleinbetrieb iSd. § 23 Abs. 1 KSchG haben keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG.

Wartezeitkündigung – und der Weiterbeschäftigungsanspruch auf Verlangen des Betriebsrats

Ob der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch auch dann zur Anwendung kommt, wenn der Arbeitnehmer keinen allgemeinen Kündigungsschutz gemäß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG genießt, ist seit der Änderung des § 4 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.20031 mit Wirkung zum 1.01.20042, wonach nicht mehr nur die Sozialwidrigkeit einer ordentlichen Kündigung, sondern mit wenigen Ausnahmen3 auch alle anderen Unwirksamkeitsgründe einer solchen Kündigung mit einer Klage nach § 4 KSchG geltend zu machen sind, umstritten.

  • Nach einer Ansicht erfordert der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes in persönlicher und betrieblicher Hinsicht (§ 1 Abs. 1, § 23 KSchG; ArbG Hamburg 4.07.2024 – 29 Ca 110/24, zu II 3 b der Gründe; ErfK/Kania 25. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 33; Fitting BetrVG 32. Aufl. § 102 Rn. 107; GK-BetrVG/Raab 12. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 218; Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 102 Rn. 225, 227; BeckOK ArbR/Mauer Stand 1.09.2025 BetrVG § 102 Rn. 24; HK-ArbR Braasch 5. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 54; Müller RdA 2023, 371, 376; Haas NZA-RR 2008, 57, 59; dabei wird zum Teil zusätzlich gefordert, dass sich der Arbeitnehmer zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auf die fehlende soziale Rechtfertigung berufen muss).
  • Nach der Gegenauffassung können Arbeitnehmer auch ohne allgemeinen Kündigungsschutz und unabhängig von einem solchen den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG geltend machen4.

Das Bundesarbeitsgericht folgt der erstgenannten Ansicht.

Neben einem frist- und ordnungsgemäßen Widerspruch des Betriebsrats und dem Verlangen des Arbeitnehmers, ihn weiterzubeschäftigen, setzt § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nach seinem Wortlaut voraus, dass der Arbeitnehmer „nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben [hat], dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“. Damit verweist die Norm auf § 4 KSchG, der in seiner bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung ausschließlich die Geltendmachung der fehlenden sozialen Rechtfertigung einer Kündigung betraf. Aus diesem Grund kam ein Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG bei Kündigungen in der Wartezeit oder im Kleinbetrieb nicht in Betracht. Der Wille des historischen Gesetzgebers des § 102 Abs. 5 BetrVG, ein Widerspruchsrecht nur für Arbeitsverhältnisse zur regeln, auf die das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, kam damit im Wortlaut der Norm klar zum Ausdruck5. Seit der Erweiterung des § 4 KSchG ab dem 1.01.2004 auf grundsätzlich alle anderen Unwirksamkeitsgründe ließe der Wortlaut nunmehr auch die Annahme zu, dass die Verweisung in § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG solche Kündigungen in gleicher Weise erfasst.42bb)) Der Gesetzgeber hat die aus der Neufassung des § 4 KSchG ab dem 1.01.2004 folgenden Konsequenzen für den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht bedacht6. Es ist anzunehmen, dass er mit der Änderung des § 4 KSchG eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nicht beabsichtigt hat, sondern es sich im Ergebnis um ein Redaktionsversehen handelt7. Diese Änderung geschah vor dem Hintergrund eines starken Anstiegs der Arbeitslosenzahlen. Ziel des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt war die Senkung der Lohnnebenkosten und der Abbau von Beschäftigungshemmnissen8. Diesem Ziel dienten unter anderem die Flexibilisierung der Anwendungsschwelle des Kündigungsschutzgesetzes, wie sie sich bis heute in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG findet, die Beschränkung der Sozialauswahl auf die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genannten vier Kriterien und auch die Erstreckung des § 4 KSchG auf sonstige Unwirksamkeitsgründe im Interesse einer schnelleren Klarheit über den Fortbestand oder die Auflösung des Arbeitsverhältnisses9. Diesem Ziel würde es zuwiderlaufen, wenn gerade in Bereichen, in denen sich der Arbeitgeber unter erleichterten Bedingungen vom Arbeitnehmer trennen können soll, der Arbeitgeber damit rechnen müsste, unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung wegen des betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs seinen Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag jedenfalls für die Dauer eines Kündigungsschutzprozesses oder eines Verfahrens nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG weiterhin nachkommen zu müssen. Der Abbau von Hindernissen für Neueinstellungen und die Erschließung des hohen Beschäftigungspotentials gerade in Kleinbetrieben würden dadurch – entgegen der Intention des Gesetzgebers9 – nicht erreicht. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass eine auch nur unbeabsichtigte Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG infolge der Änderung des § 4 KSchG nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprach.43cc)) Der systematische Zusammenhang mit den in § 102 Abs. 3 BetrVG vorgesehenen Widerspruchsgründen spricht ebenfalls gegen einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nach einer Wartezeitkündigung. Diese Widerspruchsgründe entsprechen nicht nur im Wortlaut den Regelungen in § 1 Abs. 2, § 3 KSchG. Die Verknüpfung mit der Sozialwidrigkeit einer Kündigung war vom Gesetzgeber auch beabsichtigt10. Daraus ist zu schließen, dass die Widerspruchsgründe dem Betriebsrat deswegen zur Verfügung stehen, weil sie im Ergebnis zur Unwirksamkeit der Kündigung aus ebendiesen Gründen führen können. Das ist aber nur der Fall, wenn die Widerspruchsgründe des Betriebsrats grundsätzlich in der Lage sind, die Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung infrage zu stellen11. Kommt dem Widerspruch des sachnäheren und mit den betrieblichen Gegebenheiten vertrauten Betriebsrats diese Wirkung zu, besteht mithin eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für die Unwirksamkeit einer Kündigung. Das rechtfertigt den mit der Unternehmerfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG in Ausgleich zu bringenden Zwang des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG für den Arbeitgeber, an einem Arbeitsverhältnis ungeachtet der Frage der (Un-)Wirksamkeit der Kündigung jedenfalls vorübergehend festhalten zu müssen.44Hingegen bedarf eine Wartezeitkündigung keines Kündigungsgrundes iSd. § 1 Abs. 1 KSchG. Daraus folgt, dass ein Widerspruch des Betriebsrats unabhängig davon, auf welchen der Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 BetrVG er sich stützt, die Wirksamkeit der Kündigung nicht infrage zu stellen vermag.45dd)) Dem stehen teleologische Erwägungen nicht entgegen. § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG liegt die Vorstellung einer Kongruenz zwischen individualrechtlichem und kollektivrechtlichem Kündigungsschutz zugrunde, was bis zum 31.12.2003 klar zum Ausdruck kam. Aus der dargestellten systematischen Verknüpfung mit den Widerspruchsgründen des § 102 Abs. 3 BetrVG lässt sich schlussfolgern, dass der Betriebsrat nur im Fall einer sozial zu rechtfertigenden Kündigung widersprechen können soll. Demgegenüber ist eine Anwendung des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG bei einer Kündigung in der Wartezeit oder im Kleinbetrieb sowohl im Hinblick auf den Zweck der Verbesserung des individuellen Bestandsschutzes des Arbeitnehmers, als auch der Stärkung der Stellung des Betriebsrats bei der Ausübung seiner kollektivrechtlichen Befugnisse12 – die eben nur im Rahmen der Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 BetrVG bestehen – unter teleologischen Gesichtspunkten nicht erforderlich.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 4. Dezember 2025 – 2 AZR 51/25

  1. BGBl. I S. 3002[↩]
  2. vgl. zur alten Rechtslage: BAG 13.07.1978 – 2 AZR 717/76, zu III 2 b der Gründe, BAGE 30, 386; 13.07.1978 – 2 AZR 798/77, zu II 2 b der Gründe, BAGE 31, 1; KR/Rinck 14. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 273[↩]
  3. dazu zB ErfK/Kiel 25. Aufl. KSchG § 4 Rn. 4 ff.; insbesondere fehlende Schriftform, vgl. zuletzt BAG 26.04.2022 – 9 AZR 139/21, Rn. 14 mwN[↩]
  4. APS/Koch 7. Aufl. BetrVG § 102 Rn.205; KR/Rinck 14. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 273; Bader/Bram/Wullenkord Stand Oktober 2025 § 102 BetrVG Rn. 73; BeckOGK/Klocke Stand 1.04.2025 BetrVG § 102 Rn. 524 f.; DKW/Deinert 19. Aufl. § 102 Rn. 284; HWK/Ricken 11. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 83; MHdB ArbR/Volk 6. Aufl. § 344 Rn. 71; Pessinger ZTR 2022, 632, 634; Bader jurisPR-ArbR 15/2025 Anm. 1[↩]
  5. vgl. GK-BetrVG/Raab 12. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 218 f.[↩]
  6. vgl. GK-BetrVG/Raab 12. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 219; APS/Koch 7. Aufl. BetrVG § 102 Rn.205; KR/Rinck 14. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 273[↩]
  7. vgl. zur berichtigenden Auslegung bei Redaktionsversehen Möllers Juristische Methodenlehre 6. Aufl. § 6 Rn. 47 ff.[↩]
  8. BT-Drs. 15/1509 S. 1; gleichlautend BT-Drs. 15/1204 S. 1[↩]
  9. BT-Drs. 15/1509 S. 2; gleichlautend BT-Drs. 15/1204 S. 2[↩][↩]
  10. vgl. BT-Drs. VI/1786 S. 32 f., 52; zu BT-Drs. VI/2729 S. 7[↩]
  11. vgl. zur verhaltensbedingten Kündigung Hessisches LAG 3.02.2015 – 15 SaGa 1727/14, zu 3 der Gründe[↩]
  12. vgl. dazu BAG 27.05.2020 – 5 AZR 247/19, Rn. 43, BAGE 170, 311[↩]

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