Ausländische Betreuungskräfte – und der Mindestlohn im Bereitschaftsdienst

Nach Deutschland in einen Privathaushalt entsandte ausländische Betreuungskräfte haben, soweit nicht der Anwendungsbereich der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche eröffnet ist, Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht nur für Vollarbeit, sondern auch für Bereitschaftsdienst.

Ausländische Betreuungskräfte – und der Mindestlohn im Bereitschaftsdienst

In welchem Umfang tatsächlich geleistete Arbeit mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten ist, richtet sich auch bei entsandten Arbeitnehmern nicht nur nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, sondern primär nach den Vorgaben des Mindestlohngesetzes. Denn der Mindestlohnanspruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Anspruch, der eigenständig neben den arbeits- oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch tritt1. Weil § 20 MiLoG den Arbeitgeber mit Sitz im Ausland gegenüber seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern nach denselben Grundsätzen zur Zahlung des Mindestlohns verpflichtet, wie sie für einen Arbeitgeber mit Sitz im Inland gelten, wären arbeitsvertragliche Vereinbarungen, die den inländischen gesetzlichen Mindestlohnanspruch unterschritten oder vereitelten, nach § 3 Satz 1 MiLoG unwirksam, unabhängig davon, welchem Recht der Arbeitsvertrag ansonsten unterliegt. Desgleichen verdrängt § 20 MiLoG als Eingriffsnorm etwa abweichendes bulgarisches Recht.

Dem steht § 2 Nr. 1 AEntG aF mit der Formulierung „Mindestentgeltsätze“ nicht entgegen. Mit diesem Begriff, der durch das Gesetz zur Umsetzung der RL (EU) 2018/957 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.06.2018 zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen vom 10.07.20202 durch den Begriff Entlohnung ersetzt wurde, ist – anders als die Revision annimmt – nicht nur die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns gemeint. Er umfasst vielmehr auch die Modalitäten, nach denen der gesetzliche Mindestlohn zu zahlen ist. Das gebietet schon eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 2 Nr. 1 AEntG aF. In seiner im Streitzeitraum geltenden Fassung sprach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c Richtlinie 96/71/EG zwar von „Mindestlohnsätzen“, während es nunmehr nach der Änderung der RL 96/71/EG durch die RL (EU) 2018/957 „Entlohnung“ heißt. Doch hat der Gerichtshof der Europäischen Union schon seit längerem geklärt, dass der Begriff „Mindestlohnsätze“ weit auszulegen ist und zumindest den im Recht des Aufnahmemitgliedstaats vorgesehenen Mindestlohn umfasst3. Der Gerichtshof hat ferner darauf hingewiesen, dass sich nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 RL 96/71/EG der Begriff der Mindestlohnsätze ausdrücklich nach den Rechtsvorschriften und/oder Praktiken des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, bestimmt.

Nach deutschem Mindestlohnrecht schuldet der Arbeitgeber den gesetzlichen Mindestlohn für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde. Der Mindestlohn ist für alle Stunden, während derer der Arbeitnehmer die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeit erbringt, zu zahlen4.

Mit dem Mindestlohn zu vergütende Arbeit ist nicht nur die Vollarbeit, sondern auch die Bereitschaft5. Der Arbeitnehmer kann während des Bereitschaftsdienstes nicht frei über die Nutzung dieses Zeitraums bestimmen, sondern muss sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort bereithalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit von sich aus (Arbeitsbereitschaft) oder „auf Anforderung“ (Bereitschaftsdienst) aufzunehmen. Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst sind nicht nur arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit6, sondern nach inländischem Recht vergütungspflichtige Arbeit7. Denn zu dieser zählt auch die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz oder einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 ArbZG) noch Freizeit hat8.

Der gesetzliche Mindestlohn ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG „je Zeitstunde“ festgelegt. Damit knüpft die Norm an die „vergütungspflichtige Arbeitszeit“ an9, ohne diese abweichend von dem von der Rechtsprechung entwickelten Verständnis dieses Begriffs zu definieren. Die gesetzliche Vergütungspflicht des Mindestlohngesetzes differenziert nicht nach dem Grad der tatsächlichen Inanspruchnahme und gibt damit auch für Bereitschaft einen ungeschmälerten Anspruch auf den Mindestlohn10.

Soweit demgegenüber angenommen wird, nur Vollarbeit sei mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten11, wird außer Acht gelassen, dass es hierfür weder im Wortlaut des Mindestlohngesetzes noch in der Gesetzesbegründung hinreichend konkrete Anhaltspunkte gibt. Der Gesetzgeber hat im Mindestlohngesetz auch keine Fakturierung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes vorgenommen, wie sie – als Reaktion auf die Rechtsprechung, das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV sei auch für Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst zu zahlen12 – ab dem 1.01.2015 für Zeiten des Bereitschaftsdienstes in der vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales erlassenen Zweiten und Dritten Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche enthalten war.

Ohne eine im Gesetz selbst niedergelegte Staffelung fehlt es an einer Legitimation, geleistete Arbeit mit weniger als dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten13. Zwar geht das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass für Sonderformen der Arbeit wie Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst ein geringeres Entgelt als für Vollarbeit vorgesehen werden kann14. Es ist jedoch allein Sache des Gesetzgebers und nicht der Gerichte15, zu entscheiden, ob Zeiten des Bereitschaftsdienstes generell oder jedenfalls im Bereich der häuslichen Pflege aus der Mindestlohnpflicht gänzlich herausgenommen oder mit einem geringeren als dem Mindestlohn für Vollarbeit vergütet werden sollen16. Die im Schrifttum angeführten rechtspolitischen Probleme17 beschreiben allein das politische Unvermögen, in diesem Bereich, in dem seit langem Reformbedarf angemahnt wird18, eine gesetzliche Regelung zu treffen und hierfür die politische Verantwortung zu übernehmen. Hieraus resultiert aber entgegen der im Schrifttum geäußerten Auffassung keine rechtliche Unmöglichkeit, derartige gesetzliche Regelungen zu treffen19. Auf der Grundlage des geltenden Mindestlohngesetzes ist der Rechtsprechung jedenfalls eine Rechtsfortbildung im Sinne einer Einschränkung des Anspruchs auf den gesetzlichen Mindestlohn für geleistete Bereitschaftsdienste nicht möglich.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Juni 2021 – 5 AZR 505/20

  1. BAG 25.05.2016 – 5 AZR 135/16, Rn. 22, BAGE 155, 202, seither st. Rspr.[↩]
  2. BGBl. I S. 1657[↩]
  3. vgl. EuGH 8.12.2020 – C-620/18 – [Ungarn/Parlament und Rat] Rn. 144; 12.02.2015 – C-396/13 – [Sähköalojen ammattiliitto] Rn. 32 ff.[↩]
  4. BAG 29.06.2016 – 5 AZR 716/15, Rn. 24, BAGE 155, 318[↩]
  5. BAG 11.10.2017 – 5 AZR 591/16, Rn. 13; 29.06.2016 – 5 AZR 716/15, Rn. 27 ff., BAGE 155, 318[↩]
  6. zu unionsrechtlichen Vorgaben hierzu EuGH 9.03.2021 – C-580/19, Rn. 26 ff. und – C-344/19, Rn. 25 ff. – jeweils mwN[↩]
  7. BAG 29.06.2016 – 5 AZR 716/15, Rn. 28, aaO[↩]
  8. BAG 20.04.2011 – 5 AZR 200/10, Rn. 21, BAGE 137, 366; 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, Rn. 16, BAGE 150, 82; 18.11.2015 – 5 AZR 761/13, Rn. 13, BAGE 153, 248; 17.04.2019 – 5 AZR 250/18, Rn. 21; 24.06.2020 – 5 AZR 93/19, Rn. 27[↩]
  9. BAG 24.06.2020 – 5 AZR 93/19, Rn. 31 mwN; ebenso zu dem „je Stunde“ festgelegten Mindestentgelt nach der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche vom 15.07.2010 BAG 18.11.2015 – 5 AZR 761/13, Rn. 17, BAGE 153, 248[↩]
  10. BAG 29.06.2016 – 5 AZR 716/15, Rn. 29, BAGE 155, 318; 11.10.2017 – 5 AZR 591/16, Rn. 14; 24.06.2020 – 5 AZR 93/19, Rn. 27; ebenso die herrschende Meinung im Schrifttum, sh. etwa ErfK/Franzen 21. Aufl. MiLoG § 1 Rn. 4; HWK/Sittard 9. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 7; MHdBArbR/Krause 5. Aufl. § 61 Rn. 15; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge 8. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 17; Schaub ArbR-HdB/Vogelsang 18. Aufl. § 66 Rn. 23; Bayreuther in Thüsing MiLoG/AEntG 2. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 43; HK-MiLoG/Düwell 2. Aufl. § 1 Rn. 40[↩]
  11. zB Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 60 ff., die zwischen „Bereitschaftsruhezeiten“ und Vollarbeit in der Bereitschaft differenzieren; Wank Anm. zu BAG AP MiLoG § 1 Nr. 2, der auf eine fehlende gesetzliche Festlegung, dass Zeiten des Bereitschaftsdienstes Arbeitszeit iSd. Mindestlohngesetzes sind, verweist; krit. auch Thüsing/Beden/Denzer/Bleckmann/Pöschke NZS 2021, 321, 329 ff., die einen „neuen, besseren Rechtsrahmen für die Pflege in häuslicher Gemeinschaft“ durch den Gesetzgeber anmahnen[↩]
  12. BAG 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, BAGE 150, 82; zur Entwicklung BAG 24.06.2020 – 5 AZR 93/19, Rn. 33[↩]
  13. so schon BAG 29.06.2016 – 5 AZR 716/15, Rn. 29, BAGE 155, 318[↩]
  14. zB BAG 17.04.2019 – 5 AZR 250/18, Rn. 21 mwN[↩]
  15. zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung vgl. BVerfG 6.06.2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14, Rn. 72 ff., BVerfGE 149, 126[↩]
  16. zu einem Vorschlag für eine normative Regelung sh. Thüsing/Beden/Denzer/Bleckmann/Pöschke NZS 2021, 321, 330[↩]
  17. „Jede Form von [dauerhaften] Branchen- und Tätigkeitsdifferenzierungen war in der Koalition nicht konsensfähig, da damit eine Aufweichung des Konzepts eines allgemeinen und damit eben branchenübergreifenden und nicht tätigkeitsspezifischen Mindestlohns einhergegangen wäre“, Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 63[↩]
  18. dazu pars pro toto zuletzt Thüsing/Beden/Denzer/Bleckmann/Pöschke NZS 2021, 321, 324 ff.; siehe dazu auch die Gesamtdarstellung der Problematik bei Bucher Rechtliche Ausgestaltung der 24-h-Betreuung durch ausländische Pflegekräfte in deutschen Privathaushalten 2018 – jeweils mwN[↩]
  19. so aber Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 63[↩]

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