Bauliche Unterhaltungsarbeiten in der Wohnungswirtschaft – und die Sozialkassen des Baugewerbes

Ein Unternehmen, das mit seinen Arbeitnehmern die bauliche Unterhaltung der Immobilien und somit deren gewinnbringende Nutzung innerhalb eines Konzerns der Wohnungswirtschaft sicherstellt, bedarf für die nachhaltige Ausübung der betrieblichen Tätigkeit eines betriebswirtschaftlich geführten Betriebs und unterfällt damit der Beitragspflicht zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Bauliche Unterhaltungsarbeiten in der Wohnungswirtschaft – und die Sozialkassen des Baugewerbes

Die Pflicht der Unternehmerin, Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft zu leisten, folgt aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 Abschn. II, Abschn. V Nr. 15, 23, 34, 37 und 42, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2, § 15 Abs. 2 Satz 1, § 16 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a, § 18 Abs. 1 Satz 1 VTV in Verbindung mit der AVE vom 07.05.2019.

Im hier entschiedenen Fall wurde  der Betrieb der Unternehmerin in seiner Gesamtheit im streitgegenständlichen Zeitraum auch vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Das Gesamtbild der betrieblichen Tätigkeit entsprach den allgemeinen Vorstellungen von einem planmäßigen (Bau-)Geschäftsbetrieb und damit einer gewerblichen Tätigkeit iSd. VTV. Ausgeführt wurden bauliche Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15, 23, 34, 37 und 42 VTV, jedenfalls aber nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Bei den von der Unternehmerin im Bereich der Instandhaltung und Kleinreparaturen unterhaltenen Gewerken handelt es sich nicht um eigenständige Betriebe, die vom Anwendungsbereich des VTV nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV ausgenommen sind.

Die Gewerblichkeit des Betriebs ist ein allgemeines Tatbestandsmerkmal des § 1 Abs. 2 VTV, das unabhängig von den Detailregelungen in den Abschnitten I bis V des § 1 Abs. 2 VTV erfüllt sein muss1. Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben in § 1 Abs. 2 VTV den Gewerbebegriff des staatlichen Gewerberechts in Bezug genommen. Insoweit ist der Unternehmerin zuzugestehen, dass die Gewinnerzielungsabsicht im öffentlichen Wirtschaftsrecht grundsätzlich zu den allgemein anerkannten Voraussetzungen einer gewerbsmäßigen Tätigkeit zählt. Allerdings sind die Begriffe des Gewerbes und der Gewerbsmäßigkeit nicht definiert2. Auch die Gewerbeordnung enthält keine Legaldefinition des Gewerbebegriffs. Sie setzt ihn vielmehr als unbestimmten Rechtsbegriff voraus3. Als solcher ist dieser für eine Weiterentwicklung und eine am Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift orientierte Auslegung offen4. Er ist für jedes Gesetz selbständig und unabhängig von dem Verständnis des Begriffs in anderen Rechtsgebieten zu bestimmen5. Die Einordnung unter den Begriff „gewerblicher Betrieb“ ist infolge des Wechsels tatsächlicher Verhältnisse wie auch der Wertungsmaßstäbe der Wandlung unterworfen6.

Davon ist auch das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 16.09.20207 ausgegangen und hat für die (bauliche) Unterhaltung von Immobilien eine gewerbliche Nutzung und Verwaltung eigenen Immobilienvermögens angenommen, wenn das Gesamtbild der Betätigung den allgemeinen Vorstellungen von einem planmäßigen (Bau-)Geschäftsbetrieb entspricht. Das ist regelmäßig der Fall, wenn die Vermögensnutzung und -verwaltung in einem das Private übersteigenden Maß der Wertschöpfung dient, weil die damit verbundenen organisatorischen, personellen und wirtschaftlichen Vorgänge eine professionelle Führung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen verlangen. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es danach nicht entscheidend an8.

Vorliegend wurde die Unternehmerin zwar nicht selbst als Nutzerin und Verwalterin von Immobilienvermögen tätig. Sie stellte mit ihren Arbeitnehmern jedoch die bauliche Unterhaltung der Immobilien und somit deren gewinnbringende Nutzung innerhalb des Konzerns sicher und bedurfte für die nachhaltige Ausübung der betrieblichen Tätigkeit eines betriebswirtschaftlich geführten Betriebs. Das Gesamtbild ihrer Tätigkeiten entsprach den allgemeinen Vorstellungen von einem planmäßigen Geschäftsbetrieb.

Die Organisation der hier beklagten Unternehmerin, insbesondere die Koordination der baulichen Leistungen, der Einsatz und die Führung des erheblichen Personalbestands von über 1.200 Arbeitnehmern, die Lohnbuchhaltung und die Verwaltung des Finanzbudgets erforderten eine professionelle Führung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen. Als in das Handelsregister eingetragene GmbH hatte die Unternehmerin eine Vielzahl gesetzlicher Vorgaben und organisatorischer Maßnahmen zur Durchführung ihres Geschäftsbetriebs zu erfüllen, wie etwa das Erstellen einer Bilanz (§ 264 HGB). Sie erbrachte die beauftragten baulichen Leistungen – wenn auch zu vorgegebenen Verrechnungspreisen und anders als die Unternehmerin meint – entgeltlich. Die dadurch erzielte Wertschöpfung kam zwar nicht unmittelbar der Unternehmerin, sondern anderen Gesellschaften der V SE zugute, welche die Immobilien idR gewinnbringend nutzen konnten bzw. genutzt haben. Ihre Leistungen dienten damit aber der Gewinnerzielung innerhalb des Konzerns. Selbst wenn also – wovon die Unternehmerin ausgeht – auf das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht nicht verzichtet werden könnte, wäre es vorliegend erfüllt. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist auch gegeben, wenn die mit der betrieblichen Tätigkeit erzielte Wertschöpfung anderen zugutekommt9. Dementsprechend hat auch der Siebte Bundesarbeitsgericht des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung die Erzielung eines mittelbaren wirtschaftlichen Vorteils für das Bestehen einer Gewinnerzielungsabsicht ausreichen lassen und eine gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG aF angenommen, wenn nicht dem Verleiher selbst, sondern dem konzerninternen Entleiher oder der Konzernmutter der wirtschaftliche Vorteil aus der Arbeitnehmerüberlassung zukommt. Dies gilt etwa dann, wenn ein konzernzugehöriges Unternehmen Arbeitnehmer einstellt, um sie an andere Konzernunternehmen zu Bedingungen zu überlassen, die für diese Unternehmen mit geringeren Kosten verbunden sind, als wenn sie die Arbeitnehmer selbst einstellten10. Diese Grundsätze lassen sich auf die hier vorliegende Konstellation übertragen, in der sich die durch die gewerblichen Arbeitnehmer der Unternehmerin erzielte Wertschöpfung in anderen konzernangehörigen Gesellschaften realisiert. Denn in Unternehmenszusammenschlüssen und Konzernen kann aus unterschiedlichen Gründen die gezielte Zuweisung von Gewinnen und Verlusten an einzelne Unternehmen erfolgen, ohne dass deren gewerbliche Funktion innerhalb des Konzerns infrage steht11.

Die Verbändevereinbarung vom 02.11.2020 lässt keine Rückschlüsse darauf zu, dass die Tarifvertragsparteien des VTV dem Begriff des Baugewerbes bei Abschluss des VTV eine andere Bedeutung beigemessen haben. Danach besteht Konsens zwischen den Unterzeichnern der Vereinbarung, dass Wohnungsgenossenschaften, Wohnungsunternehmen der öffentlichen Hand und kirchliche Wohnungsunternehmen sowie deren selbständige Betriebsabteilungen unter bestimmten Voraussetzungen nicht beitragspflichtig im Sinn des Sozialkassenverfahrens sein sollen. In anderen Fällen sollen die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Sozialkassenverfahren uneingeschränkt gelten, es sei denn, dass es im Einzelfall Gründe für eine abweichende Beurteilung gibt, insbesondere die Gewerblichkeit der Tätigkeit unklar ist. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass die allgemeinverbindlichen VTV für private Wohnungsunternehmen und deren Instandhaltungsbetriebe auch aus Sicht der Tarifvertragsparteien gelten. Das Fehlen einer Gewerblichkeit haben die Tarifvertragsparteien für diese Unternehmen und Betriebe nicht verneint. Zu anderen Kriterien verhält sich die Vereinbarung nicht.

Auf einen eigenen Marktauftritt kommt es nicht an12. Im Übrigen konkurrierte die Unternehmerin als Auftragnehmerin konzernangehöriger Gesellschaften im streitgegenständlichen Zeitraum auch ohne eigenen Marktauftritt mit anderen technischen Dienstleistungsbetrieben, bei denen die immobilienhaltenden Gesellschaften der V SE die Leistungen hätten nachfragen müssen, wenn es die Unternehmerin nicht gegeben hätte.

Soweit die Unternehmerin meint, nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts7 verblieben keine Betriebe, bei denen das Merkmal der Gewerblichkeit nicht gegeben wäre, sobald nur ein planmäßiger Geschäftsbetrieb vorliege, kann dem nicht gefolgt werden. Insbesondere Betätigungen aus ideellen Beweggründen – zB rein gemeinnützige, karitative Betätigungen – wären nicht erfasst13.

Die weiteren von der Unternehmerin vorgebrachten Einwendungen gegen das Vorliegen eines Gewerbes greifen nicht durch. Wie aufgezeigt, ist von einer Gewinnerzielungsabsicht – jedenfalls zugunsten verbundener Konzerngesellschaften – bei der Unternehmerin auszugehen. Unabhängig davon wird der betriebliche Geltungsbereich des § 1 VTV durch den hier auf der Grundlage das BAG-Entscheidung vom 16.09.20207 verwendeten Gewerbebegriff nicht unzulässig erweitert. Die Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien wird hierdurch nicht überschritten. Ein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie liegt nicht vor.

Die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung richtet sich nach dem in ihrer Satzung festgelegten Organisationsbereich. Dessen autonome Festlegung ist Ausdruck der in Art. 9 Abs. 1 und 3 GG verfassungsrechtlich garantierten Vereins- und Koalitionsfreiheit14.

Die Satzung des Zentralverbands des Deutschen Baugewerbes e. V., in welchem Verbände der einzelnen Fachbereiche der Bauwirtschaft zusammengeschlossen sind, verwendet in § 3 unter der Überschrift „Fachbereiche“ die Begriffe des Baugewerbes und der baugewerblichen Betriebe. Eine eigene Definition des Gewerbebegriffs enthält die Satzung nicht. Es wird demnach auch hier, wie im VTV, der unbestimmte Rechtsbegriff des Gewerbes zugrunde gelegt, der der Auslegung zugänglich und mit Änderung der Verkehrsanschauungen sowie der tatsächlichen, wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse dem Wandel bzw. Anpassungen unterworfen ist. Dabei gelten für die Auslegung einer Satzung – wie auch bei einem Tarifvertrag – die Grundsätze der Gesetzesauslegung. Maßgeblich ist der objektivierte Wille des Satzungsgebers15. Insofern gelten letztlich die gleichen Erwägungen wie bei der Auslegung des VTV. Die für die Normsetzung verantwortlichen Tarifvertragsparteien haben den tariflichen Anwendungsbereich des VTV erkennbar auf solche Arbeitgeber beschränkt, die sich „berufsmäßig“ dem Baugewerbe gewidmet haben und einem der beiden Mitgliedsverbände angehören können, die die Verfahrenstarifverträge auf Arbeitgeberseite abgeschlossen haben16. Entsprechend ist der Begriff des Baugewerbes, wie ihn die Verbände in ihren Satzungen verwenden, zu verstehen. Der Gewerbebegriff hat durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch keine Erweiterung gefunden, sondern ist nuanciert und den gegebenen Verhältnissen angepasst worden, ohne den Bereich der Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien zu verlassen. Das spiegelt sich letztlich auch darin wider, dass diese im Nachgang zu der genannten Entscheidung weder eine Klarstellung im VTV noch in ihren Satzungen vorgenommen haben. Das zeigt ihr mit der Auslegung des Gewerbebegriffs durch das Bundesarbeitsgericht übereinstimmendes Verständnis, sodass – entgegen der Ansicht der Unternehmerin – keine „Unterbrechung der Legitimationskette“ mit Blick auf den VTV und dessen AVE vorliegt.

Soweit die Unternehmerin die Satzung des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie e. V. heranzieht und über den dort verwendeten Begriff der Industrie auf § 1 Abs. 1 IHKG verweist, ergibt sich nichts anderes. Danach haben die Industrie- und Handelskammern unter anderem die Aufgabe, das Gesamtinteresse der ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden ihres Bezirks wahrzunehmen. Nach § 2 Abs. 1 IHKG gehören zur Industrie- und Handelskammer unter anderem juristische Personen des privaten Rechts, sofern sie zur Gewerbesteuer veranlagt sind. Nach § 2 Abs. 2 GewStG gilt als Gewerbebetrieb unter anderem die Tätigkeit der Kapitalgesellschaften. Hierunter fällt unbestreitbar die Unternehmerin als GmbH.

Auch der Blick auf die Innungen, die ihre gesetzliche Grundlage in der Handwerksordnung haben (vgl. §§ 52 ff. HwO), führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Es gilt der allgemeine verwaltungsrechtliche Gewerbebegriff, der wandelbar ist17. Der gewerbeaufsichtsrechtliche Gewerbebegriff, der in der Handwerksordnung eine besondere Ausprägung erfahren hat18, dient der Erfassung gewerbe- bzw. handwerksrechtlich aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung anzeige- oder zulassungspflichtiger und damit überwachungsbedürftiger Tätigkeiten19. Die gewerberechtliche Einbindung einer Tätigkeit bezweckt den Schutz der Allgemeinheit oder Einzelner gegen Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen, die erfahrungsgemäß durch bestimmte wirtschaftliche Betätigungen herbeigeführt werden können20. Mit der Gewinnerzielungsabsicht wird die Annahme einer erhöhten Gefährlichkeit verbunden, der der Gesetzgeber begegnen will21. Dem Gewerbebegriff nach der Handwerksordnung kommt damit eine andere Zielrichtung zu, die auch vorliegend greift. Denn die Unternehmerin wird in einem Umfang wirtschaftlich tätig, die zu einer erhöhten Gefährlichkeit führt, ohne dass es darauf ankommt, wo innerhalb des Konzerns die Gewinne im Ergebnis erzielt werden.

Der Anwendung des VTV auf den Betrieb der Unternehmerin steht der vom Gesetzgeber in § 13 Abs. 2 BUrlG verwendete und nach Inhalt und Zweck der Norm zu bestimmende Begriff des Baugewerbes nicht entgegen.

§ 13 Abs. 2 BUrlG definiert den Begriff des Baugewerbes nicht, sondern nimmt erkennbar Bezug auf das allgemeine Verständnis. Nach seinem Inhalt kann unter bestimmten Voraussetzungen von an sich unabdingbaren Regelungen des BUrlG durch Tarifvertrag abgewichen werden, „soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist“. Die Norm stellt erkennbar auf die besonderen Bedingungen in der Bauwirtschaft und die besondere Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer der Bauwirtschaft, nicht aber auf eine Absicht zur Erzielung von Überschüssen ab.

Die Unternehmerin kann nicht damit durchdringen, dass eine besondere Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer, die Instandhaltungsarbeiten an konzerneigenen Immobilien erbringen, nicht gegeben sei, da es an einer jahreszeitlichen Fluktuation der Aufträge fehle. Soweit es um die begriffliche Definition des Baugewerbes in § 13 Abs. 2 BurlG geht, kommt es auf die dort für andere Wirtschaftszweige genannten Voraussetzungen nicht an. Für das Baugewerbe wird die Fluktuation vermutet22. Auch der VTV setzt nach seinem betrieblichen Geltungsbereich kein bestimmtes Maß an Fluktuation der Mitarbeiter voraus23.

Entgegen der Auffassung der Unternehmerin ist ein Verstoß gegen das verfassungsrechtlich verankerte Rückwirkungsverbot bei der Fortentwicklung eines unbestimmten Rechtsbegriffs und dessen Anwendung auf einen Einzelfall nicht ersichtlich. Dagegen spricht bereits, dass selbst eine grundlegende Rechtsprechungsänderung als solche nicht gegen Art.20 Abs. 3 GG verstößt. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine vergleichbare Rechtsbindung24. Im Übrigen handelt es sich hier nicht um die grundlegende Änderung einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung zum Gewerbebegriff des VTV, sondern um deren Fortentwicklung auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung und – was die Einordnung des Betriebs der Unternehmerin unter den fachlichen Geltungsbereich des VTV nach dem Gesamtbild ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit betrifft – um Rechtsanwendung im Einzelfall.

Der Betrieb der Unternehmerin wurde im hier entschiedenen Fall auch in seiner Gesamtheit im streitgegenständlichen Zeitraum vom VTV erfasst. Entgegen der Ansicht der Unternehmerin unterhielt sie nicht 33 eigenständige (Handwerks-)Betriebe, die nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen waren.

Damit ein Betrieb vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst wird, ist – neben der (bau)gewerblichen Tätigkeit – erforderlich, dass im Kalenderjahr des Anspruchszeitraums in ihm arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt wurden, die unter § 1 Abs. 2 Abschn. I bis V VTV fallen25.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. So beinhalteten die von den gewerblichen Arbeitnehmern der Unternehmerin im streitgegenständlichen Zeitraum zum Zweck der Sanierung, Modernisierung und Instandhaltung von Gebäuden erbrachten baulichen Leistungen nach § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV unter anderem Fliesenverlegearbeiten (Nr. 15), Maurerarbeiten (Nr. 23), Putzarbeiten (Nr. 34), Trocken- und Montagebauarbeiten (Nr. 37) sowie Zimmerarbeiten (Nr. 42). Darüber hinaus wurden Tätigkeiten erbracht, bei denen es sich jedenfalls um Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV handelte, die die Unternehmerin auch nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung – nämlich mit Werkstoffen, Arbeitsmitteln und -methoden des Baugewerbes – ausgeführt hat26. Zu den von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfassten Instandsetzungs- oder Instandhaltungsarbeiten gehören nicht nur Sanierungsarbeiten im engeren Sinn, sondern auch kleinere Reparaturen an Gebäudeteilen, Elektroarbeiten, Maler- und Tapezierarbeiten, Klempner- und Reparaturarbeiten an Dächern sowie weitere Leistungen, die der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit eines Gebäudes dienen27.

Der Betrieb der Unternehmerin wurde im streitgegenständlichen Zeitraum vollständig vom betrieblichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV erfasst. Bei der Beurteilung der arbeitszeitlich überwiegend ausgeführten Tätigkeiten ist auf den Gesamtbetrieb und nicht auf einzelne Bereiche abzustellen. Die von der Unternehmerin zum Zweck der Instandhaltung und der Durchführung von Kleinreparaturen unterhaltenen einzelnen Gewerke stellen – entgegen ihrer Auffassung – keine eigenständigen Betriebe iSd. Ausnahmetatbestände nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV dar. Im maßgeblichen Zeitraum waren auch nicht einzelne selbständige Abteilungen des Gesamtbetriebs nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 2 VTV von dessen Geltungsbereich ausgenommen.

Nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 1 VTV fallen Betriebe grundsätzlich als Ganzes unter die Tarifverträge, soweit die in den Abschnitten I bis V genannten Leistungen arbeitszeitlich überwiegend erbracht werden28. Abweichend davon kann ausnahmsweise auf einzelne selbständige Betriebsabteilungen abzustellen sein. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 2 VTV regelt den Fall, dass in einem Betrieb der Bauwirtschaft in einer selbständigen Betriebsabteilung baufremde Leistungen erbracht werden. Werden dort „andere Arbeiten“ ausgeführt, fällt die Abteilung dann nicht in den betrieblichen Geltungsbereich des VTV, wenn sie von einem spezielleren Tarifvertrag erfasst wird29.

Der VTV bestimmt nicht näher die Merkmale eines Betriebs im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV. Maßgebend ist daher der allgemeine Betriebsbegriff, wie er insbesondere für das Betriebsverfassungsrecht entwickelt worden ist. Danach ist unter einem Betrieb iSd. § 1 Abs. 2 VTV die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mithilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt30. Dazu müssen die in der Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden, der die wesentlichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten trifft31.

Nach der Systematik des VTV muss der Betriebsbegriff darüber hinaus eine Abgrenzung vom Begriff der selbständigen Betriebsabteilung in § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV ermöglichen und in den Anforderungen an die Leitungsmacht darüber hinausgehen.

Betriebsabteilung ist nach anerkannter Definition ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann. Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbständigkeit erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck. Eine bloß betriebsinterne Spezialisierung in der Art, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben erfüllen, genügt für die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung nicht32. Bei einem Betrieb mit mehreren Abteilungen kann eine selbständige Betriebsabteilung nur angenommen werden, wenn in den einzelnen Abteilungen, zusätzlich zu der räumlichen Abgrenzung – ein eigenständiger Leitungsapparat vorhanden ist, der die dort anstehenden arbeitstechnisch erforderlichen Maßnahmen plant und die der Betriebsabteilung zugeordneten Betriebsmittel zusammenfasst, ordnet und gezielt einsetzt33.

Ist die arbeitstechnische Leitung eines Bereichs unter Einsatz der diesem zugeordneten sächlichen und personellen Betriebsmitteln neben einer nach außen wahrnehmbaren Abgrenzung vom Restbetrieb bestimmend für das Vorliegen einer selbständigen Betriebsabteilung, müssen die Merkmale, die einen eigenständigen Betrieb begründen, darüber hinaus in einem höheren Maß an die Selbständigkeit der Betriebsführung und die Entscheidungsgewalt in personellen und sozialen Angelegenheiten anknüpfen. Dem entspricht auch die Abgrenzung von Betrieb und Betriebsteil im Betriebsverfassungsrecht. Hierfür ist der Grad der Verselbständigung entscheidend, der im Umfang der Leitungsmacht zum Ausdruck kommt. Erstreckt sich die in der organisatorischen Einheit ausgeübte Leitungsmacht auf alle wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten, handelt es sich um einen eigenständigen Betrieb im Sinne von § 1 BetrVG. Für das Vorliegen eines Betriebsteils im Sinne von § 4 Abs. 1 BetrVG genügt hingegen ein Mindestmaß an organisatorischer Selbständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb. Dazu reicht es aus, dass in der organisatorischen Einheit überhaupt eine den Einsatz der Arbeitnehmer bestimmende Leitung institutionalisiert ist, die Weisungsrechte des Arbeitgebers ausübt34.

Danach handelt es sich bei den im Unternehmen der Unternehmerin vorhandenen unterschiedlichen Gewerken nicht um eigenständige Betriebe. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch in Ansehung der von der Revision aufgezeigten Begründungsmängel im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).

Der Betriebsbegriff ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei der Beurteilung, ob eine Organisationseinheit ein Betrieb, ein selbständiger oder ein unselbständiger Betriebsteil ist, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat35.

Es kann dahinstehen, ob die Würdigung des Landesarbeitsgerichts diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab in vollem Umfang standhält. Die Revision rügt insoweit zu Recht, dass das Landesarbeitsgericht bei der Subsumtion des vorgetragenen Sachverhalts unter den Betriebsbegriff des VTV auch wirtschaftliche Gesichtspunkte einbezogen hat, die sich auf das Unternehmen beziehen und für das Vorliegen eines eigenständigen Betriebs nicht erforderlich sind, wie zB das Berichtswesen über die Geschäftsentwicklung und die Budgetverwendung, eine strategische Planung im Einklang mit den Konzernzielen, die Festlegung von Zielen, Prioritäten und Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele oder eine eigenständige Finanzverwaltung. Im Ergebnis erweist sich die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts dennoch als zutreffend. Dies kann das Bundesarbeitsgericht selbst entscheiden, da weitere tatsächliche Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind.

Nach dem vom Landesarbeitsgericht berücksichtigten Vorbringen der Unternehmerin ist bereits zweifelhaft, ob eine hinreichende organisatorische Abgrenzung der angegebenen handwerklichen Einheiten von anderen Bereichen im Rahmen der Gesamtorganisation der Unternehmerin vorgelegen hat. Dagegen spricht, dass an den einzelnen Standorten mehrere Gewerke tätig waren, die sich lediglich in ihrer Funktion voneinander unterschieden, ohne dass darüber hinaus eine gemeinsame Verbindung von Betriebsmitteln und Personal für die jeweilige Einheit deutlich geworden ist. Eine lediglich funktionale Trennung ist jedoch nicht einmal für die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung ausreichend.

Im Ergebnis kann diese Frage jedoch dahinstehen. Der Annahme jeweils eigenständiger Betriebe iSd. Ausnahmetatbestände nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV steht jedenfalls entgegen, dass es den genannten Einheiten an einem einheitlichen Leitungsapparat mit Arbeitgeberfunktion, der über die Regelung organisatorischer und technischer Fragen durch die benannten Betriebsleiter hinausgeht, fehlt. Die von der Unternehmerin genannten Kompetenzen der jeweiligen Betriebsleiter reichen hierfür in der Gesamtschau nicht aus.

Dies betrifft zunächst die sozialen Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 BetrVG. Von den im streitgegenständlichen Zeitraum maßgeblichen Mitbestimmungstatbeständen hat die Unternehmerin nur zur Anordnung von Überstunden (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) und zur Aufstellung von Urlaubsplänen (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG) durch den Betriebsleiter vorgetragen. Diese beiden Tatbestände sind jedoch allein nicht wesensbestimmend für einen Betrieb. Die Anordnung von Überstunden kann auch einem Fachvorgesetzten übertragen werden. Der Abstimmung von Urlaubszeiten bedarf es vor allem unter denjenigen Arbeitnehmern, die gleichartige Arbeitsaufgaben erfüllen und sich gegenseitig vertreten können. Die Aufstellung eines Urlaubsplans kann abteilungsbezogen erfolgen und ist für die Annahme einer den Betrieb bestimmenden einheitlichen Leitungsmacht nicht prägend. Darüber hinaus ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die jeweiligen Betriebsleiter maßgebliche Entscheidungen über weitere für die Arbeitnehmer eines Betriebs wesentliche Arbeitsbedingungen im Sinne von § 87 Abs. 1 BetrVG im streitgegenständlichen Zeitraum getroffen haben bzw. treffen konnten.

Auch hinsichtlich der Leitung in personellen Angelegenheiten ergibt sich aus dem Vortrag nicht hinreichend konkret, welche Befugnisse die „Betriebsleiter“ hatten. So ist nicht dargestellt, wie die Personalplanung für die einzelnen Bereiche erfolgte (vgl. § 92 BetrVG), auf welcher Ebene hierüber entschieden wurde und welche Einflussmöglichkeiten die jeweiligen technischen Betriebsleiter vor Ort angesichts der bestehenden einheitlichen Personalabteilung hierauf hatten. Die Unternehmerin hat insbesondere nicht vorgetragen, in welcher Weise Einstellungen oder Entlassungen vorgenommen wurden, wie die Abstimmung mit der Personalabteilung oder „anderen Führungskräften“ erfolgte, ob lediglich über die Person des Bewerbers oder über die Einstellung als solche im Rahmen eines vorgegebenen Budgets durch den jeweiligen Betriebsleiter entschieden wurde bzw. entschieden werden konnte. Sie hat insoweit auch keine Beispiele benannt. Bei der – bestrittenen – Behauptung einer selbständigen Einstellungs- und Entlassungsbefugnis handelt es sich aber um eine Rechtstatsache, die sich aus festzustellenden Tatsachen, welche im Bestreitensfall vorzutragen sind, ableitet36. An einem solchen Tatsachenvortrag der Unternehmerin, insbesondere zur Einstellungs- und Entlassungsbefugnis der „Betriebsleiter“, fehlt es jedoch. Allein die Behauptung derselben genügt nicht.

Die von der Unternehmerin insoweit erhobene Gehörsrüge greift nicht durch. Sie ist bereits unzulässig. Eine Verfahrensrüge im Sinne von § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO muss die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Rüge stützen will. Dazu muss regelmäßig auch die Kausalität zwischen Verfahrensmangel und Ergebnis des Berufungsurteils dargelegt werden37. Rügt die Revision, das Landesarbeitsgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, ist näher darzulegen, dass für das Gericht eine Aufklärungspflicht bestanden hat, dass diese verletzt worden ist, was die Partei vorgetragen hätte, wenn das Gericht seiner Aufklärungspflicht genügt hätte, und dass die Entscheidung dann möglicherweise anders ausgefallen wäre38. Die Revision wiederholt lediglich ihren bisherigen; vom Landesarbeitsgericht bereits berücksichtigten Sachvortrag. Ergänzenden oder weiterführenden Vortrag zu den Kompetenzen der (technischen) Betriebsleiter enthält das Revisionsvorbringen nicht. Hierzu bedurfte es auch keines weiteren Hinweises nach § 139 ZPO. Die Revision legt nicht dar, warum die Vorinstanz einem gewissenhaften und kundigen Prozessbeteiligten in der konkreten Lage des Prozesses, nachdem die Sozialkasse bereits in erster Instanz die Befugnis der Betriebsleiter zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern bestritten und den entsprechenden Vortrag der Unternehmerin als unsubstantiiert gerügt hatte, einen näheren Hinweis auf den unzureichenden diesbezüglichen Sachvortrag hätte erteilen müssen39.

Der Gesamtbetrieb der Unternehmerin ist nicht nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 2 (Dachdeckerhandwerk), Nr. 6 (Maler- und Lackiererhandwerk), Nr. 11 (Tischler- und Schreinerhandwerk) oder Nr. 12 (Heizungsbauer- und Lüftungsbauergewerbe sowie Gas- und Wasserinstallationsgewerbe) aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV ausgenommen. Ein Betrieb wird nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV nur dann nicht vom Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn in ihm arbeitszeitlich zu mehr als 50 % Tätigkeiten verrichtet werden, die als solche dem jeweiligen Handwerks- oder Gewerbezweig zuzuordnen sind, was hier nicht der Fall ist. Die unter verschiedene Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV fallenden Tätigkeiten können auch im Mischbetrieb nicht zusammengerechnet werden40.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei den genannten 33 Einheiten um selbständige Betriebsabteilungen im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 2 VTV gehandelt hat. Dies zugunsten der Unternehmerin unterstellt, wären diese als solche vom VTV erfasst. Eine Herausnahme dieser Einheiten aus dem betrieblichen Geltungsbereich setzt voraus, dass in der Abteilung „andere“, also baufremde Leistungen erbracht werden41. Dies ist bei Leistungen, die der Instandhaltung und Instandsetzung von Gebäuden nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV dienen, nicht der Fall42.

Aufgrund der AVE vom 07.05.2019 erstreckten sich die Rechtsnormen des VTV in seinem unveränderten Geltungsbereich im streitgegenständlichen Zeitraum auch auf den Betrieb der Unternehmerin (§ 5 Abs. 4 Satz 1 TVG). Entgegen der Auffassung der Revision ist die Allgemeinverbindlichkeit nicht aufgrund der Verbändevereinbarung vom 02.11.2020 beendet worden. Diese Vereinbarung stellt keinen Änderungstarifvertrag dar, welcher einen Ablauf des VTV und damit die Beendigung der AVE nach § 5 Abs. 5 Satz 3 TVG zur Folge hätte. Die darin getroffenen Regelungen haben auf die Wirksamkeit der AVE und deren Inhalt keinen Einfluss.

Die Allgemeinverbindlichkeit endet entweder mit der Aufhebung der AVE (§ 5 Abs. 5 Satz 1 TVG), mit Ablauf des Tarifvertrags (§ 5 Abs. 5 Satz 3 TVG) oder mit Ablauf ihrer Befristung. Mit dem Ablauf des Tarifvertrags ist jede Beendigung des Tarifvertrags gemeint, gleich wodurch sie eintritt43. Die AVE verliert daher auch mit der Ablösung des Tarifvertrags durch einen Nachfolgetarifvertrag ihre Wirksamkeit, denn sie ist akzessorisch zum Tarifvertrag44. Für die Nichttarifgebundenen hat dies zur Folge, dass die Rechtsnormen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags für sie nicht mehr aufgrund der AVE gelten, sobald sie tariflich nicht mehr in Kraft sind45.

Durch die Verbändevereinbarung vom 02.11.2020 ist der VTV nicht in seinem Geltungsbereich geändert worden. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich nicht um einen (Änderungs-)Tarifvertrag.

Ob eine zwischen tariffähigen Parteien geschlossene Vereinbarung einen Tarifvertrag darstellt, hängt neben der Erfüllung des Schriftformerfordernisses (§ 1 Abs. 2 TVG in Verbindung mit §§ 126, 126a BGB) davon ab, ob darin der Wille der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung für die Tarifunterworfenen hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt46. Auf eine Benennung als Tarifvertrag kommt es dabei nicht an47. Zur Klärung der Frage, ob eine Vereinbarung die Rechtsqualität eines Tarifvertrags aufweist, sind die allgemeinen Regeln über das Zustandekommen und die Auslegung schuldrechtlicher Verträge gemäß §§ 133, 157 BGB heranzuziehen48.

Danach handelt es sich bei der Verbändevereinbarung nicht um einen Tarifvertrag. Ein Wille der für den VTV allein tarifzuständigen Arbeitgeberverbände der Bauwirtschaft sowie der IG BAU zur Einschränkung des betrieblichen Geltungsbereichs des § 1 Abs. 2 VTV ist nicht hinreichend erkennbar. Dem stehen sowohl der Wortlaut der Vereinbarung, ihre Entstehungsgeschichte, die Mitwirkung nicht tarifzuständiger und in Gestalt der Sozialkassen nicht tariffähiger Parteien und die Einräumung eines Gestaltungsrechts zugunsten aller Beteiligten entgegen.

Die hier maßgebliche Vereinbarung vom 02.11.2020 enthält zwar eine Regelung, mit der die Unterzeichner die Beitragspflicht für bestimmte Betriebe der Wohnungswirtschaft in Abweichung vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV definieren, indem sie diese unter anderem von einem nicht im VTV vorgesehenen Merkmal einer Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Immobilienwirtschaft abhängig machen. So bestimmt Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 der Vereinbarung, es bestehe Konsens – der Unterzeichner – darüber, dass die dort genannten Wohnungsunternehmen sowie deren selbständige Betriebsabteilungen nicht beitragspflichtig iSd. Sozialkassenverfahrens seien, wenn sie am 1.01.2020 durch Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft tarifgebunden seien und sich die baulichen Tätigkeiten auf Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen im eigenen Bestand beschränkten. Dies soll nach Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 der Vereinbarung unter bestimmten Voraussetzungen auch für deren 100-prozentige Tochtergesellschaften gelten. Damit nimmt die Vereinbarung Betriebe, die bauliche Leistungen erbringen und der Wohnungswirtschaft angehören, unter bestimmten – eng gefassten – Voraussetzungen von der Beitragspflicht, die sich nach dem Geltungsbereich des VTV in Verbindung mit der AVE richtet, aus. Auf einen Regelungscharakter könnte auch die weitere Formulierung in Ziff. 1 Abs. 4 Satz 1 der Vereinbarung hindeuten, wonach die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Sozialkassenverfahren in anderen Fällen „uneingeschränkt“ gelten sollen.

Gegen einen Normsetzungswillen der an der Vereinbarung beteiligten Tarifvertragsparteien des Baugewerbes spricht jedoch zunächst die Überschrift der Vereinbarung. Danach handelt es sich um eine „Vereinbarung“ über die „Prüfung einer Beitragspflicht von Unternehmen der Wohnungswirtschaft“ im Sozialkassenverfahren. Auch die Einleitung in Ziff. 1 Abs. 2 der Vereinbarung, wonach „Konsens“ über die fehlende Beitragspflicht bestimmter Unternehmen besteht, gibt nur eine Auffassung der Unterzeichner über die Anwendung des bestehenden VTV auf diese Unternehmen wieder, ohne sich zu den tariflichen Voraussetzungen einer Beitragspflicht zu verhalten.

Auf eine rein schuldrechtliche Vereinbarung ohne Rechtsnormcharakter deutet auch der Wortlaut der Vorgängerregelung vom 30.10.2018 hin. Nach deren Ziff. 2 wollten die Tarifvertragsparteien Kriterien erarbeiten „zur Abgrenzung von beitragsfreien und beitragspflichtigen baugewerblichen Tätigkeiten“, die unmittelbar von den Wohnungsunternehmen bzw. deren 100-prozentigen Tochterunternehmen ausschließlich für diese selbst erbracht werden (Sanierung, Modernisierung). Unter der Überschrift „Clearingstellen-Verfahren“ haben die Unterzeichner unter Buchst. g vereinbart, dass die Tarifvertragsparteien aus der Auswertung der Ergebnisse des Clearingstellen-Verfahrens ggf. bis zum 30.06.2020 eine Einschränkungsklausel „oder eine konkretere Verbändevereinbarung“ erarbeiten wollen. Für diesen Fall sollte eine solche Bestandteil des nächstfolgenden AVE-Antrags der Sozialpartner des Baugewerbes werden. Die Tarifvertragsparteien haben in der Folge jedoch kein AVE-Verfahren über einen VTV mit eingeschränktem Geltungsbereich iSd. getroffenen Vereinbarung betrieben. Vielmehr ist es beim bisherigen Geltungsbereich des VTV geblieben und es ist lediglich die neue Verbändevereinbarung geschlossen worden.

Entscheidend gegen einen Willen zur tariflichen Normsetzung spricht die Beteiligung nicht tarifzuständiger und nicht tariffähiger Parteien sowie das auch diesen zustehende eigenständige Kündigungsrecht.

Die tarifliche Normsetzungsbefugnis von Tarifvertragsparteien kann nur so weit gehen, wie die Tarifzuständigkeit der Verbände reicht. Die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung richtet sich nach dem in ihrer Satzung festgelegten Organisationsbereich. Die äußerste Grenze der Tarifzuständigkeit in subjektiver Hinsicht ist gesetzlich durch § 3 Abs. 1 und 2 TVG beschrieben. Ein Verband kann einen Tarifvertrag daher nicht mit einem solchen betrieblichen Geltungsbereich abschließen, der über den Bereich hinausgeht, aus dem der Verband nach seiner Satzung Mitglieder aufnehmen kann49. Die Tarifzuständigkeit muss bei Abschluss des Tarifvertrags vorliegen. Fehlt sie, ist der Tarifvertrag wegen Fehlens einer Wirksamkeitsvoraussetzung unwirksam50.

Vorliegend waren die Tarifvertragsparteien der Wohnungswirtschaft mangels Tarifzuständigkeit für den VTV nicht befugt, über die Beitragspflicht ihrer Mitgliedsunternehmen nach dem VTV zu entscheiden. Den ebenfalls an der Verbändevereinbarung beteiligten Sozialkassen des Baugewerbes fehlt es bereits an der Fähigkeit, Partei eines Tarifvertrags zu sein (§ 2 TVG).

Auch die Einräumung eines Gestaltungsrechts zugunsten der nicht tarifzuständigen Verbände der Wohnungswirtschaft und der nicht tariffähigen Sozialkassen steht der Annahme einer tariflichen Normsetzung entgegen. Die Unterzeichner der Verbändevereinbarung haben in Ziff. 3 allen an der Vereinbarung beteiligten Parteien ein Kündigungsrecht eingeräumt. Die Bestimmung des betrieblichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrags kann jedoch nicht unabhängig von den sonstigen Inhaltsnormen kündbar und somit dynamisch ausgestaltet sein. Darüber hinaus ist eine Änderung von Tarifnormen einem Gestaltungsrecht dritter Parteien nicht zugänglich. Von einer unschädlichen Mitunterzeichnung eines kollektiven Normenvertrags kann bei dieser Sachlage nicht mehr ausgegangen werden. Die von der Revision in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung, die sich mit dem Gebot der Rechtsquellenklarheit befasst51, ist hier nicht einschlägig. Vorliegend geht es nicht um die Frage der Urheberschaft einzelner Regelungskomplexe, sondern um die Feststellung eines normsetzenden Willens der Tarifvertragsparteien zur Änderung eines bestehenden Tarifvertrags.

Als lediglich schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Tarifvertragsparteien des VTV, den Verbänden der Wohnungswirtschaft sowie den Sozialkassen des Baugewerbes hat sie auf die Fortwirkung der AVE keinen Einfluss.

Das ergibt sich bereits daraus, dass die Tarifvertragsparteien selbst nicht die Allgemeinverbindlichkeit ihrer Rechtsnormen vereinbaren können, sondern dafür die Rechtsetzung durch das zuständige Ministerium unentbehrlich ist. Eine Einschränkung der AVE mit diesem Inhalt haben die Tarifvertragsparteien – wie die Entstehungsgeschichte der Verbändevereinbarungen zeigt – nicht beantragt; jedenfalls hat eine solche Einschränkung keinen Eingang in die Normen der AVE gefunden.

Soweit die Verbändevereinbarung darauf abzielt, die zwingende Wirkung des § 5 Abs. 4 TVG für bestimmte Unternehmen auszuschließen, ist sie unwirksam. Dabei bedarf es hier keiner Entscheidung, ob die in der Verbändevereinbarung genannten Unternehmen im Einzelfall dem fachlichen Geltungsbereich des § 1 VTV unterfallen. Jedenfalls kann eine auf dem für allgemeinverbindlich erklärten VTV beruhende Beitragspflicht nicht durch eine schuldrechtliche Vereinbarung von einer Mitgliedschaft des Arbeitgebers in einem anderen Verband abhängig gemacht werden. Die Wirkung der AVE lässt sich nicht durch eine solche außertarifliche Vereinbarung beseitigen. Der in Ziff. 2 der Vereinbarung vom 02.11.2020 geregelte Inhalt, der die Beitragspflicht der dort genannten Unternehmen von der Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Immobilienwirtschaft – noch dazu zu einem bestimmten Stichtag – abhängig macht, steht im Widerspruch zu den Regelungen des VTV. Eine nachträgliche Einschränkung der Wirkungen einer AVE durch schuldrechtliche Vereinbarung der Verbände außerhalb eines Tarifvertrags sieht das Tarifvertragsgesetz nicht vor. Aus diesem Grund hat die AVE auch nicht – wie die Revision meint – infolge „unterbrochener demokratischer Legitimationskette“ ihre Wirksamkeit verloren. Vielmehr berührt die nicht tariflich wirkende Verbändevereinbarung weder den Inhalt des für allgemeinverbindlich erklärten VTV noch die Fortdauer der AVE.

Dem Anspruch der Sozialkasse auf die nach §§ 15, 16 und 18 VTV geschuldeten Beiträge steht auch kein etwaiger Gleichbehandlungsverstoß bei der Durchsetzung der Beitragspflicht im Hinblick auf die – insoweit unwirksame – Verbändevereinbarung vom 02.11.2020 entgegen. Ob die darin vorgenommene Differenzierung zwischen den privatrechtlich organisierten und an die Tarifverträge der Wohnungswirtschaft gebundenen Wohnungsunternehmen der öffentlichen Hand, der Kirche und der Wohnungsgenossenschaften auf der einen Seite und den Unternehmen der Immobilienwirtschaft auf der anderen Seite mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, kann dahinstehen. Die Beitragspflicht richtet sich ausschließlich nach dem allgemeinverbindlichen VTV, was entsprechend umzusetzen ist52. Anderenfalls würde der mit § 5 Abs. 1a TVG und der auf dieser Grundlage erlassenen AVE verfolgte Zweck, den gleichmäßigen Beitragseinzug zu sichern53, verfehlt. Sollte die Sozialkasse vor dem Hintergrund der Verbändevereinbarung eine hiervon abweichende Vollzugspraxis begründet haben, lässt dies die Beitragspflicht der Unternehmerin unberührt. Art. 3 Abs. 1 GG vermittelt keinen Anspruch auf Anwendung einer rechtswidrigen „Verwaltungspraxis“. Insoweit gibt es keine „Gleichheit im Unrecht“54. Der allgemeinverbindliche VTV selbst bietet im Übrigen – anders als die Unternehmerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht angedeutet hat – ausreichend Gewähr für die regel- und gleichmäßige Durchsetzbarkeit der finanziellen Lastengleichheit aller, die unter seinen Geltungsbereich fallen55. Die Verbändevereinbarung stellt demgegenüber – wie ausgeführt – keine tarifliche Normsetzung dar, die insoweit eine Ungleichbehandlung bewirkt.i

Die von der Unternehmerin gegen das Rechtsinstitut der AVE bei der Erstreckung des VTV auf Tarifaußenseiter vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken greifen nicht durch. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass das Sozialkassenverfahren gegen Staatsstrukturprinzipien, die Grundsätze des Sozial- und Abgabenrechts oder die Tarifautonomie verstößt.

Ein Verstoß des Sozialkassenverfahrens gegen Staatsstrukturbestimmungen nach Art.20 Abs. 2 und 3 GG ist nicht gegeben.

Das Bundesverfassungsgericht hat das Rechtsinstitut der AVE von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien nach § 5 TVG aF als unbedenklich angesehen und einen Verstoß gegen Grundrechte der Tarifaußenseiter verneint56. Dem hat sich das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angeschlossen57 und daran auch für § 5 Abs. 1a TVG festgehalten. Hierzu hat er ausgeführt, dass die Grundrechte der Außenseiter aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG gewahrt werden, da deren Interessen in die erforderliche Gesamtbeurteilung eines öffentlichen Interesses durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales einfließen müssen, die sie im AVE-Verfahren einbringen können. Die erforderliche demokratische Legitimation wird dadurch gewahrt, dass sich der zuständige Minister oder Staatssekretär hiermit zustimmend befasst58. Gleiche Grundsätze gelten bei der Erstreckung der VTV durch das SokaSiG, dessen Verfassungsmäßigkeit geklärt ist59.

Die Revision trägt keine Umstände vor, die zu einer anderen Beurteilung führen könnten. Insbesondere bedürfen die Sozialkassen des Baugewerbes ihrerseits keiner demokratischen Legitimation. Die Errichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien ist in § 4 Abs. 2 TVG vorgesehen. Der Gesetzgeber hat deren Ausgestaltung den Tarifvertragsparteien überlassen. Es handelt sich bei den Sozialkassen nicht – wie die Revision meint – um Träger hoheitstypischer Befugnisse, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 1 Abs. 2 SGB X auf dem Gebiet der Sozialversicherung wahrnehmen. Sie können keine vollstreckbaren Verwaltungsakte erlassen und ihre Ansprüche nicht in einem Verwaltungsverfahren durchsetzen. Zur Durchsetzung streitiger Ansprüche müssen sie den Rechtsweg beschreiten. Die Beiträge zum Sozialkassenverfahren entsprechen auch weder Sozialversicherungsabgaben noch wird eine öffentliche Aufgabe wahrgenommen. Es geht um die Aufbringung von Mitteln des Arbeitgebers für tarifliche Leistungen, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden. Die Zahlungspflicht des einzelnen Arbeitgebers zu den Sozialkassen steht in engem Zusammenhang mit den Lohnansprüchen, die er gegenüber den bei ihm beschäftigten Arbeitnehmern zu erfüllen hat60.

Soweit die Unternehmerin die Auffassung vertritt, die Regelung in § 5 Abs. 1a TVG verstoße gegen Art. 9 Abs. 3 GG, da die Norm eine Erstreckung des VTV auf nichtgewerbliche Tarifaußenseiter ohne Möglichkeit der Einflussnahme erlaube, vermengt sie die Auslegung des Geltungsbereichs des § 1 VTV und eine daraus resultierende Einordnung von Instandhaltungsbetrieben der Wohnungswirtschaft als baugewerbliche Betriebe mit dem Rechtsinstitut der AVE und dessen gesetzlicher und verfassungsrechtlicher Legitimation. Mit der Regelung in § 5 Abs. 1a TVG verfolgt der Gesetzgeber den Zweck, den gleichmäßigen Beitragseinzug zu sichern. Die Nichtorganisierten werden durch die Heranziehung zu Mitgliedsbeiträgen nicht stärker belastet als durch die Allgemeinverbindlicherklärung anderer Tarifnormen nach § 5 Abs. 1 TVG, die ihnen eine Leistungspflicht gegenüber ihren Arbeitnehmern auferlegen. Ihre Bedenken im Hinblick auf eine AVE können sie im Verfahren zum Erlass einer solchen einbringen. Den vom Geltungsbereich des VTV und der AVE erfassten Baubetrieben, zu denen auch Instandhaltungsbetriebe wie die Unternehmerin gehören, ist es auch nicht verwehrt, eine entsprechende Mitgliedschaft im tarifzuständigen Arbeitgeberverband zu begründen und auf die tarifliche Willensbildung Einfluss zu nehmen. Der von den Satzungen der Arbeitgeberverbände verwendete Begriff des Baugewerbes steht dem nicht entgegen. Im Übrigen würde eine fehlerhafte Auslegung des betrieblichen Geltungsbereichs des VTV und eine daraus resultierende Heranziehung eines nicht unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Betriebs lediglich einen Rechtsfehler begründen, der die Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage nicht berührt. Im Einzelfall auftretende Zweifel über die Zugehörigkeit eines Arbeitgebers zum Geltungsbereich eines Tarifvertrags sind allein nicht geeignet, die mit der Tarifzuständigkeit verbundene Abgrenzung des Geltungsbereichs der Tarifnormen als willkürlich erscheinen zu lassen61.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Oktober 2024 – 10 AZR 267/23

  1. ausführlich BAG 16.09.2020 – 10 AZR 56/19, Rn. 21 f., BAGE 172, 197[↩]
  2. BVerwG 7.07.2016 – 3 C 23.15, Rn. 24, BVerwGE 155, 381[↩]
  3. BVerwG 27.02.2013 – 8 C 8.12, Rn. 12[↩]
  4. BVerwG 7.07.2016 – 3 C 23.15 – aaO[↩]
  5. BGH 28.05.2020 – III ZR 58/19, Rn. 23 mwN, BGHZ 226, 39[↩]
  6. BGH 7.07.1960 – VIII ZR 215/59, zu II 2 der Gründe, BGHZ 33, 321[↩]
  7. BAG 16.09.2020 – 10 AZR 56/19, BAGE 172, 197[↩][↩][↩]
  8. BAG 22.06.2022 – 10 AZR 388/19, Rn. 26; 16.09.2020 – 10 AZR 56/19, Rn. 30 ff., aaO[↩]
  9. vgl. zur Gewinnerzielung zugunsten des Geschäftsführers BAG 3.12.2003 – 10 AZR 107/03, zu II 2 b bb der Gründe[↩]
  10. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 451/11, Rn. 23; 9.02.2011 – 7 AZR 32/10, Rn. 36 f.[↩]
  11. BAG 16.09.2020 – 10 AZR 56/19, Rn. 27 mwN, BAGE 172, 197[↩]
  12. vgl. BAG 3.12.2003 – 10 AZR 107/03, zu II 2 b aa der Gründe[↩]
  13. vgl. schon BAG 20.04.1988 – 4 AZR 646/87, BAGE 58, 116; 9.02.2011 – 7 AZR 32/10, Rn. 37[↩]
  14. vgl. BAG 31.01.2018 – 10 AZR 695/16 (A), Rn. 32; 22.02.2017 – 5 AZR 252/16, Rn. 33, BAGE 158, 205; 21.01.2015 – 4 AZR 797/13, Rn. 72, BAGE 150, 304[↩]
  15. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 80, BAGE 162, 166[↩]
  16. BAG 16.09.2020 – 10 AZR 56/19, Rn. 32 mwN, BAGE 172, 197[↩]
  17. vgl. BVerwG 7.07.2016 – 3 C 23.15, Rn. 24, BVerwGE 155, 381[↩]
  18. BAG 20.04.1988 – 4 AZR 646/87, BAGE 58, 116[↩]
  19. BT-Drs. 15/1206 S. 22; vgl. BVerwG 9.04.2014 – 8 C 50.12, Rn. 40, BVerwGE 149, 265; 26.01.1993 – 1 C 25.91, zu 2 b der Gründe; Detterbeck Handwerksordnung 3. Aufl. Einl. Rn. 9; MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt 5. Aufl. § 1 Rn. 23[↩]
  20. BVerwG 16.02.1995 – 1 B 205.93, zu 4 a der Gründe[↩]
  21. vgl. BVerwG 7.07.2016 – 3 C 23.15, Rn. 21, aaO[↩]
  22. BAG 15.01.2013 – 9 AZR 465/11, Rn. 22; 25.06.2002 – 9 AZR 405/00, zu A II 4 c der Gründe, BAGE 101, 357[↩]
  23. BAG 17.10.2012 – 10 AZR 629/11, Rn. 17[↩]
  24. vgl. BVerfG 25.04.2015 – 1 BvR 2314/12, Rn. 13; 15.01.2009 – 2 BvR 2044/07, Rn. 85, BVerfGE 122, 248; BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/09, Rn. 49, BAGE 134, 1[↩]
  25. vgl. zu den Voraussetzungen die st. Rspr., zB BAG 12.10.2022 – 10 AZR 341/20, Rn. 21 mwN[↩]
  26. vgl. zu diesen Merkmalen BAG 28.04.2021 – 10 AZR 34/19, Rn. 13 f. mwN; 18.12.2019 – 10 AZR 424/18, Rn. 40 f.[↩]
  27. vgl. BAG 16.09.2020 – 10 AZR 56/19, Rn. 49, BAGE 172, 197; 27.03.2019 – 10 AZR 512/17, Rn. 24 mwN[↩]
  28. BAG 12.10.2022 – 10 AZR 341/20, Rn. 22 mwN[↩]
  29. BAG 22.01.2020 – 10 AZR 387/18, Rn. 31, BAGE 169, 285; 30.10.2019 – 10 AZR 177/18, Rn. 34, BAGE 168, 290[↩]
  30. BAG 14.07.2021 – 10 AZR 190/20, Rn. 22, BAGE 175, 240; 30.10.2019 – 10 AZR 177/18, Rn. 35, BAGE 168, 290; zum betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff vgl. BAG 17.05.2017 – 7 ABR 21/15, Rn. 17[↩]
  31. vgl. BAG 24.02.2010 – 10 AZR 759/08, Rn. 18 mwN; siehe auch 17.01.2007 – 7 ABR 63/05, Rn. 15, BAGE 121, 7[↩]
  32. BAG 24.02.2010 – 10 AZR 759/08, Rn. 14; 21.11.2007 – 10 AZR 782/06, Rn. 30 mwN[↩]
  33. BAG 30.10.2019 – 10 AZR 177/18, Rn. 36, BAGE 168, 290; 24.02.2010 – 10 AZR 759/08 – aaO[↩]
  34. BAG 26.05.2021 – 7 ABR 17/20, Rn. 33, BAGE 175, 104[↩]
  35. st. Rspr., vgl. BAG 21.06.2023 – 7 ABR 19/22, Rn. 34; 28.04.2021 – 7 ABR 10/20, Rn. 27 mwN, BAGE 175, 1; 2.03.2017 – 2 AZR 427/16, Rn. 16 mwN[↩]
  36. zur Rechtstatsache vgl. BAG 28.01.1993 – 8 AZR 169/92, zu II 2 der Gründe, BAGE 72, 176; siehe auch MünchKomm-ZPO/Fritsche 6. Aufl. § 138 Rn. 2[↩]
  37. BAG 15.06.2021 – 9 AZR 413/19, Rn. 55; 3.12.2019 – 3 AZM 19/19, Rn. 15 mwN; 24.10.2019 – 8 AZN 589/19, Rn. 23 mwN[↩]
  38. st. Rspr., zB BAG 16.10.2013 – 10 AZR 9/13, Rn. 46; 16.12.2010 – 2 AZR 770/09, Rn. 10; 31.05.2007 – 2 AZR 276/06, Rn. 38, BAGE 123, 1[↩]
  39. zur Hinweispflicht vgl. BAG 27.07.2017 – 2 AZR 681/16, Rn. 39, BAGE 159, 380[↩]
  40. st. Rspr., zB BAG 10.09.2014 – 10 AZR 959/13, Rn. 37 mwN, BAGE 149, 84; 25.11.2009 – 10 AZR 737/08, Rn. 14 ff., BAGE 132, 283[↩]
  41. BAG 30.10.2019 – 10 AZR 177/18, Rn. 34 mwN, BAGE 168, 290[↩]
  42. vgl. BAG 10.09.2014 – 10 AZR 959/13, Rn. 35, BAGE 149, 84; 25.11.2009 – 10 AZR 737/08, Rn.20 ff., BAGE 132, 283[↩]
  43. BAG 8.11.2006 – 4 AZR 590/05, Rn.19, BAGE 120, 84[↩]
  44. BAG 8.11.2006 – 4 AZR 590/05, Rn. 27, aaO[↩]
  45. BAG 17.01.2006 – 9 AZR 41/05, Rn. 18, 20, BAGE 116, 366; zur nachträglichen Änderung des Geltungsbereichs differenzierend Wiedemann/Bayreuther 9. Aufl. TVG § 5 Rn. 158 f.[↩]
  46. BAG 6.02.2020 – 4 AZR 48/19, Rn. 31 mwN, BAGE 170, 56[↩]
  47. vgl. BAG 16.05.2012 – 4 AZR 366/10, Rn. 24, BAGE 141, 288; 14.04.2004 – 4 AZR 232/03, BAGE 110, 164[↩]
  48. BAG 26.09.2012 – 4 AZR 689/10, Rn. 27; 15.04.2008 – 9 AZR 159/07, Rn.19[↩]
  49. BAG 31.01.2018 – 10 AZR 695/16 (A), Rn. 32 mwN[↩]
  50. BAG 14.09.2022 – 4 AZR 83/21, Rn. 66, BAGE 179, 78; 14.01.2014 – 1 ABR 66/12, Rn. 50 mwN, BAGE 147, 113[↩]
  51. vgl. BAG 26.02.2020 – 4 AZR 48/19, Rn. 18, BAGE 170, 56; vgl. auch BAG 15.04.2008 – 1 AZR 86/07, Rn. 23 f., BAGE 126, 251[↩]
  52. vgl. BAG 15.11.2023 – 10 AZR 343/22, Rn. 2[↩]
  53. BAG 17.06.2020 – 10 AZR 322/18, Rn. 59[↩]
  54. BVerfG 28.06.1993 – 1 BvR 390/89, zu II 1 der Gründe; BAG 18.12.2019 – 10 AZR 141/18, Rn. 63; 8.05.2019 – 10 AZR 559/17, Rn. 54 f.; siehe auch BVerwG 22.07.2015 – 8 C 7.14, Rn. 28, BVerwGE 152, 313[↩]
  55. zu der Problematik der „Gleichheit im Belastungserfolg“ vgl. BVerfG 27.06.1991 – 2 BvR 1493/89, zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 84, 239[↩]
  56. BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79, zu B III der Gründe, BVerfGE 55, 7; vgl. auch BVerfG 10.09.1991 – 1 BvR 561/89, zu II der Gründe[↩]
  57. zB BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 95, BAGE 156, 213[↩]
  58. BAG 20.11.2018 – 10 ABR 12/18, Rn. 64; 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 110, 146, BAGE 162, 166; vgl. auch BAG 13.03.2024 – 10 AZR 117/23, Rn. 42 f.[↩]
  59. BVerfG 11.08.2020 – 1 BvR 2654/17; 11.08.2020 – 1 BvR 1115/18; BAG 28.08.2019 – 10 AZR 550/18, Rn. 26; 8.05.2019 – 10 AZR 559/17, Rn. 30 ff.; 20.11.2018 – 10 AZR 121/18, Rn. 45 ff., BAGE 164, 201[↩]
  60. BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79, zu B II 4 a der Gründe, BVerfGE 55, 7; Wiedemann/Oetker 9. Aufl. TVG § 1 Rn. 815[↩]
  61. vgl. hierzu BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79, zu B II 3 der Gründe, BVerfGE 55, 7[↩]

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