Besitz­stands­zu­la­ge eines Gemein­de­an­ge­stell­ten – und der frei­wil­li­ge Wehr­dienst des Kin­des

§ 11 Abs. 1 TVÜ-VKA begrün­det kei­nen erneu­ten Anspruch auf Besitz­stands­zu­la­ge nach Been­di­gung des frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­diens­tes iSv. § 6b WPflG des Sohns der Arbeit­neh­me­rin, auch wenn die Arbeit­neh­me­rin nach Ableis­tung des frei­wil­li­gen Wehr­diens­tes des Soh­nes wie­der kin­der­geld­be­rech­tigt ist.

Besitz­stands­zu­la­ge eines Gemein­de­an­ge­stell­ten – und der frei­wil­li­ge Wehr­dienst des Kin­des

Der Wort­laut des § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA ist ein­deu­tig.

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA besteht der Anspruch auf Besitz­stands­zu­la­ge nur, solan­ge und soweit für die im Sep­tem­ber 2005 zu berück­sich­ti­gen­den Kin­der ohne Unter­bre­chung Kin­der­geld gezahlt wird oder ohne Berück­sich­ti­gung der §§ 64, 65 EStG oder der §§ 3, 4 BKGG gezahlt wür­de. Ent­schei­dend ist nicht der tat­säch­li­che Kin­der­geld­be­zug, son­dern die mate­ri­el­le Kin­der­geld­be­rech­ti­gung im Sep­tem­ber 20051. Die Arbeit­neh­me­rin war nach den unan­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts für ihren im Sep­tem­ber 2005 zu berück­sich­ti­gen­den Sohn jeden­falls bis Juli 2008 und von Juli 2010 bis August 2014 kin­der­geld­be­rech­tigt.

Der Anspruch auf Besitz­stands­zu­la­ge lebt ledig­lich dann nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA wie­der auf, wenn der Anspruch auf Kin­der­geld und damit der Anspruch auf Besitz­stands­zu­la­ge wegen der Ableis­tung von Grund­wehr­dienst, Zivil­dienst, Wehr­übun­gen oder eines frei­wil­li­gen sozia­len oder öko­lo­gi­schen Jah­res unter­bro­chen wur­de. Der betref­fen­de Tat­be­stand der unschäd­li­chen Unter­bre­chung in § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA ist aus­drück­lich auf den Grund­wehr­dienst ver­engt. Die Tat­be­stän­de der unschäd­li­chen Unter­bre­chung sind in § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA abschlie­ßend genannt. § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA ste­hen in einem ein­deu­ti­gen und abschlie­ßen­den Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis. Hät­ten die Tarif­ver­trags­par­tei­en die Auf­zäh­lung des § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA nur bei­spiel­haft gemeint, hät­ten sie einen Zusatz wie "zB", "ins­be­son­de­re" oder "etwa" ver­wandt2.

Aus die­sen Grün­den kann § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA auch nicht ana­log auf den frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst ange­wandt wer­den. Es han­delt sich um kei­ne plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke, son­dern um eine bewuss­te Ent­schei­dung der Tarif­ver­trags­par­tei­en. Der frei­wil­li­ge zusätz­li­che Wehr­dienst im Anschluss an den Grund­wehr­dienst nach § 6b WPflG wur­de mWv.01.01.1996 durch Gesetz vom 15.12 19953 ein­ge­führt. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en des am 1.10.2005 in Kraft getre­te­nen TVÜ-VKA ver­zich­te­ten dem­nach bewusst dar­auf, den frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst in den Kata­log der unschäd­li­chen Unter­bre­chungs­tat­be­stän­de auf­zu­neh­men.

Die Rege­lung in § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA ist mit Art. 3 Abs. 1 iVm. Art. 6 Abs. 1 GG ver­ein­bar. Sie benach­tei­ligt Eltern nicht gleich­heits­wid­rig, wenn ihnen nach einer Unter­bre­chung wegen frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­diens­tes zwar auf­grund von §§ 1 f. BKGG, § 32 EStG wie­der Kin­der­geld, aber nach § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA kei­ne Besitz­stands­zu­la­ge zusteht. Die Rege­lung lässt auch die von Art. 6 Abs. 1 GG geschütz­ten Belan­ge die­ser Eltern nicht gleich­heits- oder sach­wid­rig außer Acht.

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG gebie­tet, alle Men­schen vor dem Gesetz gleich zu behan­deln sowie wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches ungleich zu behan­deln. Ver­bo­ten ist auch ein gleich­heits­wid­ri­ger Begüns­ti­gungs­aus­schluss, bei dem eine Begüns­ti­gung einem Per­so­nen­kreis gewährt, einem ande­ren Per­so­nen­kreis dage­gen vor­ent­hal­ten wird. Dabei gilt ein stu­fen­lo­ser, am Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ori­en­tier­ter ver­fas­sungs­recht­li­cher Prü­fungs­maß­stab, des­sen Inhalt und Gren­zen sich nicht abs­trakt, son­dern nur nach den jeweils betrof­fe­nen unter­schied­li­chen Sach- und Rege­lungs­be­rei­chen bestim­men las­sen. Je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len reicht er vom blo­ßen Will­kür­ver­bot bis zu einer stren­gen Bin­dung an Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­se. Im Zusam­men­hang mit Art. 6 Abs. 1 GG sind erhöh­te Anfor­de­run­gen zu stel­len4.

Tarif­ver­trags­par­tei­en sind bei der tarif­li­chen Norm­set­zung nicht unmit­tel­bar grund­rechts­ge­bun­den. Sie sind auch nicht gehal­ten, durch tarif­li­che Rege­lun­gen zum beson­de­ren Schutz von Ehe und Fami­lie bei­zu­tra­gen5. Die Schutz­funk­ti­on der Grund­rech­te ver­pflich­tet die Arbeits­ge­rich­te aber dazu, sol­chen Tarif­re­ge­lun­gen die Durch­set­zung zu ver­wei­gern, die zu einer Grup­pen­bil­dung füh­ren, die die durch Art. 6 GG geschütz­ten Belan­ge von Ehe und Fami­lie gleich­heits- oder sach­wid­rig außer Acht lässt und des­halb Art. 3 GG ver­letzt. Den Tarif­ver­trags­par­tei­en kommt als selb­stän­di­gen Grund­rechts­trä­gern auf­grund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Tarif­au­to­no­mie ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zu. Wie weit die­ser Spiel­raum reicht, hängt von den Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len im Ein­zel­fall ab. Den Tarif­ver­trags­par­tei­en steht hin­sicht­lich der tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten und der betrof­fe­nen Inter­es­sen eine Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve zu. Sie sind nicht ver­pflich­tet, die zweck­mä­ßigs­te, ver­nünf­tigs­te oder gerech­tes­te Lösung zu wäh­len6.

Die Rege­lung in § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA wird die­sen Anfor­de­run­gen gerecht.

Die Arbeit­neh­me­rin rügt, sie wer­de gleich­heits­wid­rig gegen­über Arbeit­neh­mern benach­tei­ligt, deren Kin­der ledig­lich Grund­wehr­dienst ohne anschlie­ßen­den frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst oder Zivil­dienst leis­te­ten. Der frei­wil­li­ge zusätz­li­che Wehr­dienst im Anschluss an den Grund­wehr­dienst nach § 6b WPflG sei eben­so wie der Grund­wehr­dienst oder Zivil­dienst als unschäd­li­che Unter­bre­chung iSv. § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA zu behan­deln. Die Über­schrei­tung des Gestal­tungs­spiel­raums der Tarif­ver­trags­par­tei­en zei­ge sich vor allem dar­an, dass der gesam­te Zivil­dienst als unschäd­li­che Unter­bre­chung ein­ge­ord­net sei. Zwi­schen gesetz­li­chem Zivil­dienst und frei­wil­li­gem zusätz­li­chen Zivil­dienst iSv. § 41a ZDG wer­de nicht unter­schie­den.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en durf­ten den end­gül­ti­gen Unter­gang des Anspruchs auf Besitz­stands­zu­la­ge für Fäl­le frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­diens­tes im Anschluss an den Grund­wehr­dienst anord­nen. Sie waren berech­tigt, ihn von Grund­wehr­dienst und Zivil­dienst zu unter­schei­den.

Tarif­ver­trags­par­tei­en dür­fen bei der Grup­pen­bil­dung gene­ra­li­sie­ren und typi­sie­ren. Es steht ihnen frei, bestimm­te, in wesent­li­chen Ele­men­ten gleich­ge­ar­te­te Lebens­sach­ver­hal­te nor­ma­tiv zusam­men­zu­fas­sen. Zugleich kön­nen sie Beson­der­hei­ten, die im Tat­säch­li­chen durch­aus bekannt sind, gene­ra­li­sie­rend ver­nach­läs­si­gen, sofern die von ihnen vor­ge­nom­me­nen Ver­all­ge­mei­ne­run­gen im Norm­zweck ange­legt sind und die­sem nicht wider­spre­chen7.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en des TVÜ-VKA durf­ten bestim­men, dass der bei Über­lei­tung in den TVöD bestehen­de Besitz­stand der Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich mit dem Ende der Kin­der­geld­be­rech­ti­gung erlischt.

In der als rei­ne Besitz­stands­re­ge­lung aus­ge­stal­te­ten Bestim­mung des § 11 TVÜ-VKA ist die Dif­fe­ren­zie­rung danach, ob der Besitz­stand unun­ter­bro­chen fort­be­steht oder der Anspruch auf Kin­der­geld ganz oder vor­über­ge­hend unter­geht, bereits ange­legt. Mit die­ser Rege­lung lös­ten sich die Tarif­ver­trags­par­tei­en von dem zuvor bestehen­den Auto­ma­tis­mus, der den Anspruch auf die kin­der­be­zo­ge­nen Ent­gelt­be­stand­tei­le durch eine tarif­li­che Ver­wei­sung an den gesetz­li­chen Anspruch auf Kin­der­geld band8. Seit Inkraft­tre­ten des TVöD am 1.10.2005 ist die über § 11 TVÜ-VKA gesi­cher­te kin­der­be­zo­ge­ne Ent­gelt­kom­po­nen­te nur noch eine Garan­tie des Besitz­stands, der zu die­sem Zeit­punkt bestand, und nicht län­ger ein Bei­trag zu den Unter­halts­las­ten für das Kind9.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en waren ver­fas­sungs­recht­lich nicht dazu ver­pflich­tet, den Anspruch auf Besitz­stands­zu­la­ge bei wie­der auf­le­ben­der Kin­der­geld­be­rech­ti­gung an spä­te­re, Eltern begüns­ti­gen­de Geset­zes­la­gen anzu­pas­sen.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en ver­folg­ten das Ziel, den bei Inkraft­tre­ten des TVÜ-VKA am 1.10.2005 erlang­ten Besitz­stand bestimm­ter Per­so­nen­grup­pen zu sichern. Der in § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA ver­wand­te Begriff des Besitz­stands knüpft an einen zum Stich­tag des 1.10.2005 begüns­tig­ten Per­so­nen­kreis an10. Dazu waren die Tarif­ver­trags­par­tei­en im Rah­men ihrer Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve berech­tigt. Sie wer­den durch die Ver­fas­sung nicht dazu ver­pflich­tet, durch tarif­li­che Rege­lun­gen ein auf Ehe und Fami­lie bezo­ge­nes erhöh­tes Schutz­ni­veau zu schaf­fen. Der Schutz­auf­trag aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG rich­tet sich nicht an die Tarif­ver­trags­par­tei­en, son­dern an den Staat11. Tarif­ver­trags­par­tei­en steht es frei, ob und in wel­chem Umfang sie neben den rein arbeits­leis­tungs­ab­hän­gi­gen Ver­gü­tun­gen durch einen zusätz­li­chen Ent­gelt­be­stand­teil einen sozia­len, fami­li­en­be­zo­ge­nen Aus­gleich gewäh­ren wol­len. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en des öffent­li­chen Diens­tes ent­schlos­sen sich zu einem Sys­tem­wech­sel und gaben die ehe- und fami­li­en­be­zo­ge­ne Aus­gleichs­funk­ti­on eines Teils des Ent­gelts für die Zukunft auf. Sie waren daher auch nicht durch die Grund­sät­ze der Fol­ge­rich­tig­keit an ihre frü­he­re Grund­ent­schei­dung, fami­li­en­be­zo­ge­ne Ver­gü­tungs­be­stand­tei­le zu gewäh­ren, gebun­den12.

Von dem im Stich­tag des 1.10.2005 begüns­tig­ten Per­so­nen­kreis und damit dem Anspruchs­grund zu unter­schei­den ist die Höhe der Besitz­stands­zu­la­ge. Besteht der Anspruch, nimmt die Zula­ge an der all­ge­mei­nen Ent­gelt­ent­wick­lung teil13.

Das ändert nichts dar­an, dass für das "Ob" des Anspruchs und die Fra­ge der gleich­heits­wid­ri­gen Benach­tei­li­gung nach dem Tarif­zweck der im Stich­tag des 1.10.2005 begüns­tig­te Per­so­nen­kreis maß­geb­lich ist. Nach dem Tarif­zweck durf­ten die Tarif­ver­trags­par­tei­en den frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst des § 6b WPflG dem Regel­fall der schäd­li­chen Unter­bre­chung iSv. § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA zuord­nen. Sie waren berech­tigt, ihn von den aus­nahms­wei­se unschäd­li­chen Unter­bre­chun­gen des Grund­wehr­diens­tes und des Zivil­diens­tes nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA zu unter­schei­den.

Die Kin­der­geld­be­rech­ti­gung der Arbeit­neh­me­rin wur­de durch den Grund­wehr­dienst unschäd­lich unter­bro­chen iSv. § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA. Mit Antritt des frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­diens­tes im Anschluss an den Grund­wehr­dienst im Mai 2009 ende­te die unschäd­li­che Unter­bre­chung, ohne dass ein Gleich­heits­ver­stoß gegen­über den Per­so­nen­grup­pen der Eltern von aus­schließ­lich Grund­wehr­dienst oder Zivil­dienst leis­ten­den Kin­dern ein­trat.

Der Grund­wehr­dienst iSv. § 5 WPflG und der bei recht­mä­ßi­ger Ver­wei­ge­rung an sei­ne Stel­le tre­ten­de Zivil­dienst sind staats­bür­ger­li­che Pflich­ten, die Ver­fas­sung und Gesetz wehr­pflich­ti­gen Män­nern auf­er­le­gen14. Durch die Ver­an­ke­rung in Art. 12a GG ist die Wehr­pflicht zu einer ver­fas­sungs­recht­li­chen Pflicht erho­ben. Das Grund­ge­setz hält es für grund­sätz­lich zumut­bar, dass der Wehr­pflich­ti­ge sei­nen Bür­ger­dienst erfüllt, und stellt die damit not­wen­di­ger­wei­se ver­bun­de­nen Nach­tei­le gegen­über dem staat­li­chen Wehr­in­ter­es­se zurück. Der Ein­griff ist durch Art. 12a Abs. 1 GG spe­zi­ell ver­fas­sungs­recht­lich legi­ti­miert15. Das gilt auch für den Zivil­dienst als Sur­ro­gat der pri­mä­ren Pflicht aus Art. 12a GG. Die­se Pflich­ten sind dadurch gerecht­fer­tigt, dass der Staat sei­ner in der Ver­fas­sung über­nom­me­nen Ver­pflich­tung, die ver­fas­sungs­mä­ßi­ge Ord­nung, vor allem die Grund­rech­te sei­ner Bür­ger zu schüt­zen, nur mit­hil­fe des Ein­sat­zes die­ser Bür­ger für den Bestand der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land nach­kom­men kann16. Auf­grund des gerecht­fer­tig­ten Grund­rechts­ein­griffs erklärt sich, dass der Grund­wehr­dienst und der zu sei­nem Ersatz geleis­te­te Zivil­dienst zu unschäd­li­chen Unter­bre­chun­gen des Anspruchs auf Besitz­stands­zu­la­ge iSv. § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA füh­ren. Ent­spre­chen­des gilt für den Tat­be­stand der Wehr­übun­gen.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en waren berech­tigt, den frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst im Anschluss an den Grund­wehr­dienst abwei­chend vom Grund­wehr­dienst nicht in die unschäd­li­chen Unter­bre­chungs­tat­be­stän­de des § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA ein­zu­be­zie­hen.

Der in § 6b WPflG gere­gel­te frei­wil­li­ge zusätz­li­che Wehr­dienst im Anschluss an den Grund­wehr­dienst ist nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 WPflG zwar eben­so wie der Grund­wehr­dienst des § 5 WPflG (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 WPflG) vom Ober­be­griff des Wehr­diens­tes iSv. § 4 Abs. 1 WPflG umfasst. Der wäh­rend der Dienst­zeit des Sohns der Arbeit­neh­me­rin höchs­tens 14-mona­ti­ge frei­wil­li­ge zusätz­li­che Wehr­dienst (§ 6b Abs. 1 Satz 3 WPflG idF vom 16.09.200817) beruht anders als der Grund­wehr­dienst aber nicht auf einem gerecht­fer­tig­ten Grund­rechts­ein­griff, son­dern auf frei­wil­li­ger Ver­pflich­tung. Die freie Wil­lens­ent­schlie­ßung ist ein ande­rer Sach­ver­halt als der Zwang des Ein­be­ru­fungs­be­scheids beim Grund­wehr­dienst. Die­ser sach­li­che Grund berech­tig­te die Tarif­ver­trags­par­tei­en inner­halb ihres wei­ten Gestal­tungs­spiel­raums dazu, für die Besitz­stands­zu­la­ge zwi­schen Grund­wehr­dienst und frei­wil­li­gem zusätz­li­chen Wehr­dienst im Anschluss an den Grund­wehr­dienst zu unter­schei­den.

Ein wei­te­res sach­li­ches Unter­schei­dungs­kri­te­ri­um zwi­schen Grund­wehr­dienst und frei­wil­li­gem zusätz­li­chen Wehr­dienst sind die unter­schied­li­chen Bezü­ge wäh­rend der bei­den Diens­te.

Dem Sohn der Arbeit­neh­me­rin stand wäh­rend des frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­diens­tes im Anschluss an sei­nen neun­mo­na­ti­gen Grund­wehr­dienst nach § 8c Abs. 1 und Abs. 2 Wehr­sold­ge­setz (WSG) idF vom 13.08.200818 zusätz­lich zu Wehr­sold und Sach­be­zü­gen täg­li­cher Wehr­dienst­zu­schlag zu. Einen monat­li­chen oder täg­li­chen Wehr­dienst­zu­schlag sahen alle vor­an­ge­gan­ge­nen Geset­zes­fas­sun­gen des § 8c WSG seit Schaf­fung des frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­diens­tes nach § 6b WPflG mWv. 01.01.1996 vor (Wehr­rechts­än­de­rungs­ge­setz 1995 vom 15.12 199519). Im Stich­tag des Inkraft­tre­tens des TVöD und des TVÜ-VKA am 1.10.2005 galt § 8c WSG idF vom 30.05.200520.

Ähn­lich wie § 2 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BKGG und § 32 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 EStG beschrei­ben die Tat­be­stän­de des § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA in typi­sie­ren­der Wei­se bestimm­te Bedürf­tig­keits­la­gen. Wäh­rend die­ser Zei­ten sind Kin­der trotz Voll­jäh­rig­keit auf Unter­halt ihrer Eltern ange­wie­sen. Die Eltern sind dadurch in ihrer finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit gemin­dert.

Der Gestal­tungs­spiel­raum der Tarif­ver­trags­par­tei­en ist durch die Typi­sie­rung der für den frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst abge­lehn­ten ver­gleich­ba­ren Bedürf­tig­keits­la­ge nicht über­schrit­ten. Ent­schei­dend ist, dass dem Dienst­ver­pflich­te­ten wäh­rend des frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­diens­tes in der Dienst­zeit des Sohns der Arbeit­neh­me­rin ergän­zend zum Wehr­sold und den Sach­be­zü­gen Wehr­dienst­zu­schlag zustand. Bei typi­sie­ren­der Betrach­tung stell­ten der Wehr­sold, die Sach­be­zü­ge und der Wehr­dienst­zu­schlag den vol­len Unter­halt des Wehr­dienst­leis­ten­den sicher. Zusätz­li­che Unter­halts­leis­tun­gen der Eltern waren nicht erfor­der­lich.

Für den frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst nach § 6b WPflG gilt nichts ande­res als für den frei­wil­li­gen Wehr­dienst. Der frei­wil­li­ge Wehr­dienst wur­de mit Aus­set­zung der Wehr­pflicht und damit des Grund­wehr­diens­tes und des gesetz­li­chen Zivil­diens­tes zum 1.07.2011 durch das Wehr­rechts­än­de­rungs­ge­setz 2011 vom 28.04.2011 geschaf­fen21. Er war zunächst in §§ 54 bis 62 WPflG gere­gelt und wur­de durch das Fünf­zehn­te Gesetz zur Ände­rung des Sol­da­ten­ge­set­zes (SG) vom 08.04.2013 mWv. 13.04.2013 in §§ 58b bis 58h SG über­führt (SGÄndG 1522). Für den frei­wil­li­gen Wehr­dienst wer­den neben dem Wehr­sold und den Sach­be­zü­gen Leis­tun­gen nach dem Unter­halts­si­che­rungs­ge­setz (USG) erbracht. Sol­da­ten, die frei­wil­li­gen Wehr­dienst leis­ten, sind des­we­gen typi­sie­rend betrach­tet nicht unter­halts­be­dürf­tig23.

Die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Grund­wehr­dienst und frei­wil­li­gem zusätz­li­chen Wehr­dienst wirkt zulas­ten der spä­ter wie­der kin­der­geld­be­rech­tig­ten Eltern von Kin­dern, die frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst leis­te­ten. Sie schließt die­se Eltern wegen der unter­schied­li­chen tat­säch­li­chen Anknüp­fungs­punk­te der Frei­wil­lig­keit und der unter­schied­li­chen Besol­dungs­struk­tu­ren jedoch nicht gleich­heits­wid­rig von der Leis­tung aus.

Auch der Umstand, dass der Zivil­dienst im Unter­schied zum frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst in die Tat­be­stän­de der unschäd­li­chen Unter­bre­chun­gen ein­be­zo­gen ist, führt nicht zu einem Gleich­heits­ver­stoß.

Der Arbeit­neh­me­rin ist dar­in zuzu­stim­men, dass der mit dem Wehr­rechts­än­de­rungs­ge­setz 2010 vom 31.07.201024 mWv.01.12 2010 geschaf­fe­ne frei­wil­li­ge zusätz­li­che Zivil­dienst nach § 41a Abs. 4 Satz 1 ZDG Zivil­dienst iSd. Zivil­dienst­ge­set­zes ist. Er konn­te nach § 41a Abs. 1 ZDG ab 1.12 2010 für die Dau­er von min­des­tens drei bis zu höchs­tens sechs Mona­ten im Anschluss an die zuletzt sechs­mo­na­ti­ge Pflicht­zi­vil­dienst­zeit geleis­tet wer­den. § 41a Abs. 3 ZDG legt fest, dass die­je­ni­gen, die frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Zivil­dienst leis­te­ten, sta­tus­recht­lich wei­ter Dienst­leis­ten­de waren, also in einem unun­ter­bro­che­nen öffent­lich-recht­li­chen Dienst­ver­hält­nis stan­den. In die­sen Fäl­len wur­de das Ende der Dienst­zeit durch Abän­de­rung des Ein­be­ru­fungs­be­scheids neu fest­ge­setzt (§ 41a Abs. 2 Satz 2 ZDG).

Ent­spre­chen­des galt für Zivil­dienst­leis­ten­de, die bei Inkraft­tre­ten des Wehr­rechts­än­de­rungs­ge­set­zes 2010 vom 31.07.2010 am 1.12 201025 nach der Über­gangs­vor­schrift des § 81 Abs. 1 Satz 2 ZDG ihren Zivil­dienst auf eige­nen Antrag frei­wil­lig ver­län­ger­ten. Sonst waren die Dienst­leis­ten­den, die am 31.12 2010 sechs Mona­te oder län­ger Zivil­dienst geleis­tet hat­ten, mit Ablauf die­ses Tages aus dem Zivil­dienst zu ent­las­sen (§ 81 Abs. 1 Satz 1 ZDG). Nach dem Wort­laut von § 81 Abs. 1 ZDG han­del­te es sich bei dem ver­län­ger­ten Dienst um Zivil­dienst.

Für die bei­den Frei­wil­li­gen­diens­te des § 41a und des § 81 ZDG erhiel­ten die Dienst­leis­ten­den die Bezü­ge von Zivil­dienst­leis­ten­den auf­grund gesetz­li­cher Ver­pflich­tung. Die Bezü­ge ent­spra­chen in ihrer Gesamt­hö­he den Bezü­gen von Grund­wehr­dienst­leis­ten­den. Zivil­dienst­leis­ten­de erhiel­ten aller­dings idR höhe­re Geld­leis­tun­gen, weil ihnen regel­mä­ßig gerin­ge­re Sach­leis­tun­gen etwa für die Dienst­un­ter­kunft, die Dienst­klei­dung und die Ver­pfle­gung zugu­te­ka­men.

Bei­de Rege­lun­gen – §§ 41a und 81 ZDGberu­hen dar­auf, dass die Dau­er des Wehr- und des Zivil­diens­tes durch das Wehr­rechts­än­de­rungs­ge­setz 2010 vom 31.07.2010 mWv.01.12 2010 von neun Mona­ten auf sechs Mona­te ver­rin­gert wor­den war26. Die vor­erst letz­ten Zivil­dienst­ver­hält­nis­se ende­ten am 31.12 2011 (§ 83 Abs. 4 Satz 1 ZDG). Dem lag die Aus­set­zung der Wehr­pflicht und des gesetz­li­chen Zivil­diens­tes mWv.01.07.2011 durch das Wehr­rechts­än­de­rungs­ge­setz 2011 vom 28.04.2011 zugrun­de27.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann offen­las­sen, ob die bei­den Frei­wil­li­gen­diens­te der §§ 41a und 81 ZDG dem Tat­be­stand der unschäd­li­chen Unter­bre­chung wegen Zivil­diens­tes nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA unter­fal­len28.

Dage­gen spricht, dass es die bei­den Frei­wil­li­gen­diens­te bei Inkraft­tre­ten des TVÜ-VKA am 1.10.2005 noch nicht gab. Der Besitz­stands­be­griff des § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA knüpft an den zum Stich­tag des 1.10.2005 begüns­tig­ten Per­so­nen­kreis an29. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en konn­ten bei der Gestal­tung der Aus­nah­me­re­ge­lung des § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA künf­ti­ge gesetz­ge­be­ri­sche Hand­lun­gen nicht vor­her­se­hen.

Die Arbeit­neh­me­rin ist selbst dann, wenn die bei­den Frei­wil­li­gen­diens­te der §§ 41a und 81 ZDG den Tat­be­stand des Zivil­diens­tes iSv. § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA erfül­len soll­ten, nicht gleich­heits­wid­rig benach­tei­ligt. Ihr Sohn leis­te­te sei­nen frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst bis ein­schließ­lich Juni 2010, dh. zu einer Zeit, in der die bei­den zum 1.12 2010 begrün­de­ten frei­wil­li­gen Zivil­diens­te noch nicht geschaf­fen wor­den waren. Wäh­rend der Dienst­zeit des Sohns der Arbeit­neh­me­rin gab es die bei­den spä­ter begüns­tig­ten Ver­gleichs­grup­pen noch nicht.

Der mit Wir­kung vom 03.05.2011 durch das Gesetz über den Bun­des­frei­wil­li­gen­dienst (BFDG)30) geschaf­fe­ne Bun­des­frei­wil­li­gen­dienst ist jeden­falls kein Tat­be­stand des § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 TVÜ-VKA. Es han­delt sich um kei­nen Fall der Unter­bre­chung der Kin­der­geld­be­rech­ti­gung. Wäh­rend der Dau­er des Bun­des­frei­wil­li­gen­diens­tes sind Eltern unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d aE BKGG und des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d aE EStG kin­der­geld­be­rech­tigt. Der Bun­des­frei­wil­li­gen­dienst lässt die Kin­der­geld­be­rech­ti­gung eben­so wie ein frei­wil­li­ges sozia­les oder öko­lo­gi­sches Jahr unbe­rührt. Der Anspruch auf Besitz­stands­zu­la­ge besteht fort, wenn den Erfor­der­nis­sen des § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA genügt ist31. Die Begüns­ti­gung des Bun­des­frei­wil­li­gen­diens­tes durch die fort­be­stehen­de Kin­der­geld­be­rech­ti­gung gegen­über dem frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst ist sach­lich gerecht­fer­tigt. Wäh­rend der ver­schie­de­nen Diens­te besteht kei­ne ver­gleich­ba­re Bedürf­tig­keits­la­ge. Sol­da­ten, die frei­wil­li­gen zusätz­li­chen Wehr­dienst leis­te­ten, erhiel­ten wäh­rend der Dienst­zeit des Sohns der Arbeit­neh­me­rin neben dem Wehr­sold und den Sach­be­zü­gen täg­li­che Wehr­dienst­zu­schlä­ge. Wäh­rend des jet­zi­gen frei­wil­li­gen Wehr­diens­tes wird Unter­halts­si­che­rung geleis­tet. Dem ent­spricht das Taschen­geld iSv. § 2 Nr. 4 Halbs. 2 BFDG wäh­rend des Bun­des­frei­wil­li­gen­diens­tes nicht, weil es den Unter­halts­be­darf nicht voll­stän­dig deckt32. Hin­zu kommt, dass auch der Bun­des­frei­wil­li­gen­dienst wäh­rend der Dienst­zeit des Sohns der Arbeit­neh­me­rin noch nicht ein­ge­rich­tet wor­den war.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. Sep­tem­ber 2016 – 6 AZR 432/​15

  1. vgl. BAG 13.08.2009 – 6 AZR 319/​08, Rn. 26 []
  2. vgl. BAG 25.04.2013 – 6 AZR 711/​11, Rn. 15; 14.04.2011 – 6 AZR 734/​09, Rn. 13 []
  3. BGBl. I S. 1726 []
  4. vgl. für die st. Rspr. BVerfG 8.06.2016 – 1 BvR 3634/​13, Rn. 16 und 19 []
  5. vgl. BAG 17.03.2016 – 6 AZR 92/​15, Rn. 24 []
  6. vgl. nur BAG 17.03.2016 – 6 AZR 92/​15, Rn. 24; 14.04.2011 – 6 AZR 734/​09, Rn. 16 []
  7. vgl. BAG 14.04.2011 – 6 AZR 734/​09, Rn.20; 18.12 2008 – 6 AZR 287/​07, Rn. 26, BAGE 129, 93 []
  8. vgl. BAG 25.04.2013 – 6 AZR 711/​11, Rn. 14; 13.03.2008 – 6 AZR 294/​07, Rn. 14 []
  9. vgl. BAG 14.04.2011 – 6 AZR 734/​09, Rn. 21 []
  10. vgl. für § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund: BVerwG 16.12 2010 – 2 C 41.09, Rn. 11; 16.12 2010 – 2 C 51.09, Rn. 11 []
  11. vgl. BAG 17.03.2016 – 6 AZR 92/​15, Rn. 24 mwN und Rn. 26 []
  12. vgl. für die Steu­er­ge­setz­ge­bung [Pend­ler­pau­scha­le] BVerfG 9.12 2008 – 2 BvL 1/​07, 2 BvL 2/​07, 2 BvL 1/​08, 2 BvL 2/​08, Rn. 80, BVerfGE 122, 210; zu § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA BAG 18.12 2008 – 6 AZR 287/​07, Rn. 23, BAGE 129, 93 []
  13. vgl. BAG 25.02.2010 – 6 AZR 809/​08, Rn. 12 f.; 25.02.2010 – 6 AZR 877/​08, Rn. 12 f.; für § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund: BVerwG 16.12 2010 – 2 C 41.09, Rn. 10; 16.12 2010 – 2 C 51.09, Rn. 10 []
  14. vgl. BVerfG 20.12 1960 – 1 BvL 21/​60, zu D I der Grün­de, BVerfGE 12, 45 []
  15. vgl. BVerfG 17.05.2004 – 2 BvR 821/​04, zu III 2 c aa der Grün­de, BVerfGK 3, 222; 26.05.1970 – 1 BvR 83/​69, 1 BvR 244/​69, 1 BvR 345/​69, zu C I 4 c der Grün­de, BVerfGE 28, 243; sh. fer­ner die Ent­wurfs­be­grün­dung des Wehr­rechts­än­de­rungs­ge­set­zes 2011 vom 28.04.2011 [BGBl. I S. 678] in BT-Drs. 17/​4821 S. 13 []
  16. vgl. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 966/​08, Rn. 30, BAGE 134, 160; BVerwG 19.01.2005 – 6 C 9.04, zu 2 a cc (1) der Grün­de, BVerw­GE 122, 331 []
  17. BGBl. I S. 1886 []
  18. BGBl. I S. 1718 []
  19. BGBl. I S. 1726 []
  20. BGBl. I S. 1510 []
  21. BGBl. I S. 678 []
  22. BGBl. I S. 730 []
  23. vgl. BFH 3.07.2014 – III R 53/​13, Rn.19, BFHE 246, 437; sh. auch das Rund­schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums des Innern vom 21.09.2015 – D 5 – 31002/9#1 – S. 3 ff. []
  24. BGBl. I S. 1052 []
  25. BGBl. I S. 1052 []
  26. BGBl. I S. 1052 []
  27. BGBl. I S. 678 []
  28. vgl. in die­sem Sinn das Rund­schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums des Innern vom 21.02.2011 – D5 – 220 210−1÷11, auf­ge­ho­ben durch Rund­schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums des Innern vom 21.09.2015 – D 5 – 31002/9#1 []
  29. vgl. für § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund: BVerwG 16.12 2010 – 2 C 41.09, Rn. 11; 16.12 2010 – 2 C 51.09, Rn. 11 []
  30. BGBl. I S. 687 []
  31. für das frei­wil­li­ge sozia­le oder öko­lo­gi­sche Jahr BAG 14.04.2011 – 6 AZR 734/​09, Rn. 26 []
  32. vgl. BFH 3.07.2014 – III R 53/​13, Rn.19, BFHE 246, 437 []