Dar­le­gungs- und Beweis­last bei uner­laub­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der anspruchs­be­grün­den­den Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 2a AEntG aF trägt nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen der Klä­ger. Sein Sach­vor­trag ist schlüs­sig, wenn er Tat­sa­chen vor­trägt, die in Ver­bin­dung mit einem Rechts­satz geeig­net und erfor­der­lich sind, das gel­tend gemach­te Recht als in der Per­son des Klä­gers ent­stan­den erschei­nen zu las­sen 1.

Dar­le­gungs- und Beweis­last bei uner­laub­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Bei einem Anspruch nach § 1 Abs. 2a AEntG aF auf Zah­lung der ihm nach einem Tarif­ver­trag zuste­hen­den Sozi­al­kas­sen­bei­trä­ge muss er Tat­sa­chen vor­tra­gen, die den Schluss zulas­sen, dass der Beklag­te als Ver­lei­her einem ande­ren Unter­neh­men Arbeit­neh­mer zur Aus­übung bau­ge­werb­li­cher Tätig­kei­ten iSd. VTV über­las­sen hat und der Betrieb die­ses Unter­neh­mens dem Gel­tungs­be­reich des VTV unter­fällt. Nicht erfor­der­lich ist, dass der Klä­ger inso­weit jede Ein­zel­heit vor­trägt. Dies kann er in der Regel nicht. Da er in sei­ner Funk­ti­on als gemein­sa­me Ein­rich­tung der Tarif­ver­trags­par­tei­en regel­mä­ßig kei­ne nähe­ren Ein­bli­cke in die dem Geg­ner bekann­ten Arbeits­ab­läu­fe hat und ihm die Dar­le­gung des­halb erschwert ist, kann er auch von ihm nur ver­mu­te­te Tat­sa­chen behaup­ten und unter Beweis stel­len, wenn hier­für Anhalts­punk­te bestehen. Unzu­läs­sig ist die­ses pro­zes­sua­le Vor­ge­hen erst dann, wenn er ohne greif­ba­re Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen eines bestimm­ten Sach­ver­halts will­kür­lich Behaup­tun­gen "ins Blaue hin­ein" auf­stellt. Dies kann regel­mä­ßig nur bei Feh­len jeg­li­cher tat­säch­li­cher Anhalts­punk­te ange­nom­men wer­den oder wenn der Klä­ger selbst nicht an die Rich­tig­keit sei­ner Behaup­tun­gen glaubt 2.

Liegt ent­spre­chen­der Tat­sa­chen­vor­trag des Klä­gers vor, hat sich der Ver­lei­her hier­zu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklä­ren.

Gegen­über einer nicht näher kon­kre­ti­sier­ten Tat­sa­chen­be­haup­tung eines dar­le­gungs­pflich­ti­gen Klä­gers genügt zwar in der Regel ein­fa­ches Bestrei­ten 3. Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de Sub­stan­zi­ie­rungs­last trifft die nicht beweis­be­las­te­te Par­tei aber aus­nahms­wei­se dann, wenn der dar­le­gungs­pflich­ti­ge Geg­ner außer­halb des von ihm dar­zu­le­gen­den Gesche­hens­ab­laufs steht und die maß­ge­ben­den Tat­sa­chen nicht näher kennt, wäh­rend sie der ande­ren Par­tei bekannt und ihr ergän­zen­de Anga­ben zuzu­mu­ten sind 4.

Danach obliegt dem Ver­lei­her bei einer Inan­spruch­nah­me nach § 1 Abs. 2a AEntG aF bezüg­lich der Behaup­tung des Klä­gers, er habe Arbeit­neh­mer zur Arbeits­leis­tung über­las­sen und die­se sei­en vom Ent­lei­her mit Tätig­kei­ten iSd. VTV beschäf­tigt wor­den, die Last des sub­stan­zi­ier­ten Bestrei­tens. Im Gegen­satz zum Klä­ger kennt er die Bedin­gun­gen, zu denen sei­ne Arbeit­neh­mer ein­ge­setzt wur­den. Er weiß, ob sie ihre Arbeit nach sei­nen oder im Rah­men einer ande­ren betrieb­li­chen Orga­ni­sa­ti­on nach Wei­sun­gen eines Ent­lei­hers aus­ge­führt haben. Der Ver­lei­her kann auch sub­stan­zi­ier­te Anga­ben zum Inhalt der Beschäf­ti­gung machen. Zwar unter­lie­gen Leih­ar­beit­neh­mer den Wei­sun­gen des Ent­lei­hers, das Wei­sungs­recht besteht jedoch nur im Rah­men der arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen (§ 106 GewO), die der Ver­lei­her als Arbeit­ge­ber kennt. Ihm ist regel­mä­ßig auch bekannt, wel­che Art von Tätig­kei­ten sei­ne Arbeit­neh­mer für den Ent­lei­her erbrin­gen sol­len; gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG ist im Ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her anzu­ge­ben, wel­che beson­de­ren Merk­ma­le die für den Leih­ar­beit­neh­mer vor­ge­se­he­ne Tätig­keit hat und wel­che beruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on dafür erfor­der­lich ist.

Hin­sicht­lich der Behaup­tung, der Betrieb des Ent­lei­hers fal­le in den betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich eines der in § 1 Abs. 2a AEntG aF erwähn­ten Tarif­ver­trä­ge, kann ein­fa­ches Bestrei­ten des Ver­lei­hers aus­rei­chen, wenn er kei­ne nähe­re Kennt­nis von den sons­ti­gen im Betrieb des Ent­lei­hers aus­ge­führ­ten Tätig­kei­ten hat und ihm nicht bekannt ist, wel­che Tätig­kei­ten dort arbeits­zeit­lich über­wie­gend aus­ge­führt wer­den. Dies unter­schei­det die Arbeit­neh­mer­über­las­sung vom "Nor­mal­fall", in dem Klä­ger und Arbeit­ge­ber über die Eröff­nung des betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs des VTV strei­ten 5. Des­halb kann ein Bestrei­ten mit Nicht­wis­sen zuläs­sig sein, wenn die im Ent­lei­her­be­trieb über­wie­gend ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten weder eige­ne Hand­lun­gen des Ver­lei­hers betref­fen noch Gegen­stand sei­ner Wahr­neh­mung sind (§ 138 Abs. 4 ZPO), regel­mä­ßig trifft ihn inso­weit auch kei­ne Erkun­di­gungs­pflicht 6. Ande­res kann aber dann gel­ten, wenn greif­ba­re Anhalts­punk­te dafür bestehen, dass die beab­sich­tig­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung – wie bei einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung in einen Betrieb des Bau­ge­wer­bes nach § 1b AÜG – unzu­läs­sig ist. In die­sem Fall trifft den Ver­lei­her die Pflicht, nähe­re Aus­künf­te über den Betrieb des Ent­lei­hers ein­zu­ho­len; er ist des­halb auch ver­pflich­tet, sich im Rah­men der Inan­spruch­nah­me nach § 1 Abs. 2a AEntG aF sub­stan­zi­iert zu erklä­ren.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 185/​12

  1. BAG 8.10.2008 – 5 AZR 8/​08, Rn. 22, BAGE 128, 119; 16.06.2010 – 4 AZR 934/​08, Rn. 25[]
  2. vgl. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 190/​10, Rn. 12[]
  3. BGH 3.02.1999 – VIII ZR 14/​98, zu II 2 b aa der Grün­de mwN; Zöller/​Greger ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 8a[]
  4. BGH 17.01.2008 – III ZR 239/​06, Rn. 16 mwN; Zöller/​Greger ZPO § 138 Rn. 8b[]
  5. vgl. zur Erklä­rungs­last des Arbeit­ge­bers in die­sen Fäl­len: BAG 18.05.2011 – 10 AZR 190/​10, Rn. 13 mwN[]
  6. vgl. allg. zur Erkun­di­gungs­pflicht: Zöller/​Greger ZPO § 138 Rn. 16; zur Erklä­rung des Bür­gen mit Nicht­wis­sen im Rah­men des § 1a AEntG aF: BAG 2.08.2006 – 10 AZR 688/​05, Rn. 27 ff., BAGE 119, 170[]