Der angestellte Rechtsanwalt – und die sittenwidrige Vergütungsabrede

Ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Vergütungshöhe liegt vor, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel der üblicherweise gezahlten Vergütung erreicht. Ein Anlass, von dieser Richtgröße im Sinne einer Heraufsetzung der Zwei-Drittel-Grenze abzuweichen, besteht weder wegen der Besonderheiten in der Beschäftigung angestellter Rechtsanwälte noch der in § 26 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) enthaltenen Vorgabe, Rechtsanwälte nur zu angemessenen Bedingungen zu beschäftigen.

Der angestellte Rechtsanwalt – und die sittenwidrige Vergütungsabrede

Verstößt die Entgeltabrede gegen § 138 BGB, schuldet der Arbeitgeber gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Ein wucherähnliches Geschäft iSd. § 138 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände wie zB eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten hinzutreten1. In jedem Fall setzt der objektive Tatbestand ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Ein solches hat der Rechtsanwalt nicht dargelegt.

Ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Vergütungshöhe vorliegt, bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Das Missverhältnis ist auffällig, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel der in dem betreffenden Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Vergütung erreicht2. Ein Anlass, von dieser Richtgröße wegen der Besonderheiten in der Beschäftigung angestellter Rechtsanwälte abzuweichen, besteht nicht. Die in § 26 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) enthaltene Vorgabe, Rechtsanwälte nur zu angemessenen Bedingungen zu beschäftigen, insbesondere eine der Qualifikation, den Leistungen und dem Umfang der Tätigkeit des Beschäftigten und den Vorteilen des beschäftigenden Rechtsanwalts aus dieser Tätigkeit entsprechende Vergütung zu gewährleisten, führt zu keinem anderen Ergebnis. § 26 BORA stellt selbst keine Anspruchsgrundlage dar3 und beeinflusst auch nicht die Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung im Sinne einer Heraufsetzung der Zwei-Drittel-Grenze. Der BGH hat sogar unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.04.20094 offengelassen, ob bei Unterschreiten der Zwei-Drittel-Grenze die Schwelle zur Unangemessenheit der Vergütung angestellter Rechtsanwälte überhaupt erreicht wird oder nicht nur knapp über der Hälfte des branchenüblichen Gehalts liegende Vergütungen als auffälliges Missverhältnis einzuordnen sind5. Lediglich ergänzend stellt der BGH auf die Frage ab, ob die Vergütung eines als Berufsanfänger eingestellten Rechtsanwalts das durchschnittliche Anfangsgehalt von Rechtsanwalts- und RENO-Fachangestellten unterschreitet6. Damit besteht kein Grund in § 26 BORA eine Grundlage für eine abweichende Wertung im Rahmen des § 138 BGB zu sehen.

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Auch wenn im vorliegenden Fall zugunsten des angestellten Rechtsanwalts unterstellt wird, die Parteien hätten bei gleichem Entgelt die wöchentliche Arbeitszeit durch Vertragsänderung von 20 Wochenarbeitsstunden auf 25 erhöht, hat der Rechtsanwalt ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem objektiven Wert seiner Arbeitsleistung und der gezahlten Vergütung nicht dargelegt. Insbesondere folgt ein solches Missverhältnis nicht aus seiner Behauptung, unentgeltlich Überstunden geleistet zu haben.

Entscheidend für die Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses ist der Vergleich zwischen dem objektiven Wert der Arbeitsleistung und der „faktischen“ Höhe der Vergütung, die sich aus dem Verhältnis von geschuldeter Arbeitszeit und versprochener Vergütung für eine bestimmte Abrechnungsperiode ergibt7. Eine weitere Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit auf 35 Wochenarbeitsstunden hat der Rechtsanwalt nicht schlüssig dargelegt. Sollte er in einzelnen Wochen mehr als 25 Stunden gearbeitet haben, wären diese „Überstunden“ nach der vertraglichen Absprache durch Freizeit in anderen Wochen auszugleichen gewesen. Diese Arbeitszeitregelung in § 4 Abs. 2 Satz 1 Arbeitsvertrag ist wirksam8. Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass Mehrarbeit nicht durch bezahlte Freizeit ausgeglichen werden dürfe und stets in der Abrechnungsperiode, in der sie geleistet wurde, zu vergüten sei.

Für die Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung ist nicht nur von Bedeutung, welchem Wirtschaftszweig das Unternehmen des Arbeitgebers zuzuordnen ist9, sondern auch in welcher Wirtschaftsregion die Tätigkeit ausgeübt wird10. Zudem wird das Entgelt angestellter Rechtsanwälte von personen- und marktbezogenen Determinanten beeinflusst. Zwischen der Höhe des Einkommens angestellter Rechtsanwälte und der Ortsgröße des Standorts der Kanzlei, in der sie tätig sind, besteht ein Zusammenhang. Zudem spiegeln sich die Wirtschaftsstärke einer Region und die dortige Arbeitsmarktsituation der Rechtsanwälte in der Höhe der dort üblichen Vergütung wider. Dies führt zu einer auf den einzelnen OLG-Bezirk abstellenden Betrachtung, in die weitere örtliche Besonderheiten einzubeziehen sein können, wenn dieser Bezirk größere strukturelle Unterschiede aufweist (vor allem Stadt/Land-Gefälle). Deshalb ist als Vergleichsentgelt die übliche Vergütung von Rechtsanwälten in vergleichbaren Anstellungsverhältnissen am Beschäftigungsort oder an einem Ort vergleichbarer wirtschaftlicher Prägung des OLG-Bezirks heranzuziehen.

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Zu diesen Vergleichsgrößen hat der Rechtsanwalt keinen hinreichend konkreten Sachvortrag geleistet. Seine Idee, das Gericht habe anhand seiner persönlichen Merkmale von Amts wegen das übliche Entgelt ggf. unter Einschaltung eines Sachverständigen zu ermitteln, ist mit dem das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren beherrschenden Beibringungsgrundsatz nicht zu vereinbaren. Die entscheidungserheblichen Tatsachen sind von den Parteien dem Gericht vorzutragen, nicht vom Gericht zu ermitteln. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen. Die vom Rechtsanwalt zu diesem Punkt erhobene Verfahrensrüge ist jedenfalls unbegründet. Der Rechtsanwalt hat die für die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Berufungsgericht erforderlichen Anknüpfungstatsachen nicht dargelegt.

Nach § 403 ZPO erfordert der Beweisantritt beim Sachverständigenbeweis die Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte. § 403 ZPO nimmt zur Beweiserleichterung auf die Informationsnot der beweispflichtigen Partei Rücksicht und verlangt keine wissenschaftliche (sachverständige) Substantiierung. Es muss nur das Ergebnis mitgeteilt werden, zu dem der Sachverständige kommen soll, nicht der Weg, auf dem dies geschieht. Allerdings gilt auch im Rahmen des § 403 ZPO das Verbot des Ausforschungsbeweises bei unsubstantiiertem Vortrag11. Der Vortrag muss so detailliert sein, dass die aufklärungsbedürftige Sachfrage zweifelsfrei abgrenzbar ist und ein Sachverständiger Art und Umfang der übertragenen Tätigkeit erkennen kann12.

Diesen Anforderungen genügte der Beweisantritt des Rechtsanwalts nicht. Das Landesarbeitsgericht musste ihm deshalb nicht nachgehen. Es kann zwar grundsätzlich hinreichen, wenn die darlegungspflichtige Partei einen bestimmten Wert behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellt13. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ein Beweisantrag allerdings dann, wenn eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts ins Blaue hinein aufgestellt wird14. So verhält es sich vorliegend. Für die vom Rechtsanwalt angegebenen Werte gibt es keine greifbaren Anhaltspunkte. Der Rechtsanwalt hat sich auf Erhebungen gestützt, die keinen Bezug zum OLG-Bezirk Hamm oder gar der Universitätsstadt Münster aufweisen und deshalb keinen Rückschluss auf die dort übliche Vergütung von Rechtsanwälten zulassen. Welche Erhebungen der Rechtsanwaltskammer Hamm oder des Anwaltsinstituts der Universität Bielefeld in einem Sachverständigengutachten zur Ermittlung der üblichen Vergütung von Rechtsanwälten herangezogen werden könnten, hat der Rechtsanwalt nicht dargelegt. Er hat nicht einmal behauptet, an seinem Beschäftigungsort oder im OLG-Bezirk würden vergleichbaren Bewerbern bessere Konditionen angeboten oder während seiner früheren anwaltlichen Tätigkeit im OLG-Bezirk Hamm habe er selbst einen höheren Verdienst erzielt.

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Die in der Entscheidung des BGH vom 30.11.200915 erörterten Beträge können nicht als Vergleichsentgelt zugrunde gelegt werden. Im dort entschiedenen Beschwerdeverfahren hatte der Beschwerdeführer die Feststellungen des Anwaltsgerichtshofs Hamm16 und deren Aussagekraft nicht angegriffen6. Eine Indizwirkung für am Verfahren Unbeteiligte folgt hieraus nicht.

Die vom Rechtsanwalt angezogenen Erhebungen und das Gutachten der Rechtsanwaltskammer Hamburg bieten keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen.

Der Rechtsanwalt hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen darauf geschlossen werden könnte, die in den Erhebungen zum Teil differenziert nach Region, Kanzleigröße, Einzelkanzlei und Sozietät sowie nach Berufserfahrung, Arbeitszeit und Qualifikation (zB Examensnoten, Zusatzqualifikationen) der angestellten Rechtsanwälte angegebenen Werte ließen sich auf seine Verhältnisse übertragen und ermöglichten einen Rückschluss auf die im OLG-Bezirk Hamm übliche Vergütung. Dementsprechend bedarf es auch keiner Erörterung, wie der Rechtsanwalt die behauptete übliche Monatsvergütung von 2.409, 00 Euro brutto zunächst auf 3.237, 50 Euro und zuletzt auf mehr als 3.612, 50 Euro brutto steigern konnte.

Die Untersuchung azur 2/2008 differenziert überhaupt nicht nach Standort, Kanzleigröße, Arbeitszeit und Qualifikation der angestellten Rechtsanwälte. Das Gutachten der Rechtsanwaltskammer Hamburg trifft keine Aussagen, die auf die Verhältnisse im OLG-Bezirk Hamm schließen lassen könnten. Auch die Studie des Instituts für Freie Berufe Nürnberg17 erlaubt keine Schlüsse auf die am Beschäftigungsort des Rechtsanwalts übliche Vergütung. Immerhin gelangt diese Studie zu der Feststellung, Rechtsanwälte verdienten – unabhängig von ihrer beruflichen Stellung und dem betrachteten Jahr – mehr, je länger sie beruflich tätig seien. Die Studie ermittelt bezogen auf das Jahr 2006 als durchschnittliches Einkommen von in Sozietäten angestellten Rechtsanwälten in den alten und neuen Bundesländern bei einer anwaltlichen Tätigkeit von höchstens drei Jahren 38.000, 00 Euro brutto, bei einer solchen von vier bis zehn Jahren von 55.000, 00 Euro. Besonders wichtig sind die ausgesprochen vagen Aussagen der Studie zur aufgewendeten Wochenarbeitszeit. Sie wird mit „mindestens 40 Stunden“ angegeben. Bezogen auf die alten Bundesländer werden als durchschnittliche Wochenarbeitszeit für männliche Rechtsanwälte 49 Stunden und für weibliche 38 Stunden genannt.

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Die Voraussetzungen einer Schätzung der Höhe der üblichen Vergütung nach § 287 Abs. 2 ZPO iVm. § 287 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO waren für das Berufungsgericht nicht gegeben. Eine solche Schätzung erfordert – unbeschadet ihrer sonstigen Voraussetzungen – die Darlegung der notwendigen Anknüpfungstatsachen18. Eine Schätzung nach bloßer Billigkeit lässt § 287 ZPO nicht zu19. Im Streitfall sind entsprechende Anknüpfungstatsachen nicht festgestellt worden. Dass das Berufungsgericht insoweit entscheidungserheblichen Sachvortrag des Rechtsanwalts übergangen habe, zeigt die Revision nicht auf.

Die Entgeltvereinbarung des Rechtsanwalts verstößt nicht gegen ein gesetzliches Verbot. Ist kein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung iSv. § 138 BGB festzustellen, liegt auch kein Verstoß gegen § 26 BORA vor. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob § 26 BORA ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB ist.

Anders als vom Rechtsanwalt angenommen, ist Art. 24 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen keine anspruchsbegründende Norm, sondern ein Programmsatz20. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob das Landesrecht nach Art. 31 GG bereits durch das bis zum 15.08.2014 geltende Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 11.01.195221 verdrängt wurde. Jedenfalls hat der Bund von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 74 Abs. 1 GG zur Festsetzung von Mindestlöhnen erschöpfend Gebrauch gemacht. Der Eintritt der Sperrwirkung gemäß Art. 72 Abs. 1 GG entzieht landesrechtlichen Regelungen die Kompetenzgrundlage22.

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Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Dezember 2014 – 5 AZR 663/13

  1. BAG 22.04.2009 – 5 AZR 436/08, Rn. 9, BAGE 130, 338; 26.04.2006 – 5 AZR 549/05, BAGE 118, 66; BGH 13.06.2001 – XII ZR 49/99, zu 4 b der Gründe, jeweils mwN[]
  2. BAG 22.04.2009 – 5 AZR 436/08, Rn. 17, BAGE 130, 338; 18.04.2012 – 5 AZR 630/10, Rn. 11, BAGE 141, 137[]
  3. Henssler/Prütting/Busse BRAO 4. Aufl. § 26 BORA Rn. 8; Feuerich/Weyland/Böhnlein/Vossebürger BRAO 8. Aufl. § 26 BORA Rn. 2[]
  4. 5 AZR 436/08, BAGE 130, 338[]
  5. BGH 30.11.2009 – AnwZ (B) 11/08, Rn.19; aA Filges NZA 2011, 234 mwN[]
  6. vgl. BGH 30.11.2009 – AnwZ (B) 11/08, Rn. 22[][]
  7. vgl. BAG 17.10.2012 – 5 AZR 792/11, Rn.20, BAGE 143, 212[]
  8. vgl. BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/12, Rn. 13 ff.[]
  9. vgl. BAG 18.04.2012 – 5 AZR 630/10, Rn. 12, BAGE 141, 137[]
  10. vgl. BAG 22.04.2009 – 5 AZR 436/08, Rn. 13, 14, BAGE 130, 338[]
  11. vgl. BAG 30.09.2008 – 3 AZB 47/08, Rn. 28; Musielak/Huber ZPO 11. Aufl. § 403 Rn. 3[]
  12. vgl. BAG 30.09.2008 – 3 AZB 47/08, Rn. 28[]
  13. vgl. BVerfG 14.03.2013 – 1 BvR 1457/12, Rn. 18[]
  14. vgl. BGH 2.04.2009 – V ZR 177/08, Rn. 10 und 11; BAG 12.09.2013 – 6 AZR 980/11, Rn. 82, BAGE 146, 64[]
  15. BGH 30.11.2009 – AnwZ (B) 11/08[]
  16. 2.11.2007 – 2 ZU 7/07 – vgl. Rn. 74 – 77[]
  17. vgl. Eggert BRAK-Mitteilungen 1/2010 S. 2[]
  18. vgl. BGH 8.05.2012 – VI ZR 37/11, Rn. 9; BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/11, Rn. 25 mwN[]
  19. vgl. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 370/10, Rn. 27, BAGE 143, 165[]
  20. Geller/Kleinrahm/Fleck Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen 2. Aufl. Art. 24 S.199; Dästner Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen 2. Aufl. Art. 24 Rn. 1 und 3; Müller-Terpitz in Löwer/Tettinger Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen Art. 24 Rn. 23; Günther in Heusch/Schönenbroicher Die Landesverfassung Nordrhein-Westfalen Art. 24 Rn. 9; Grawert Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen 3. Aufl. Art. 24 Anm. 5; offengelassen von Deiseroth jurisPR-BVerwG 15/2010 Anm. 5[]
  21. BGBl. I S. 17[]
  22. vgl. Bay. Verfassungsgerichtshof 3.02.2009 – Vf. 111-IX-08, Rn. 71 ff., 95[]
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