Der ange­stell­te Rechts­an­walt – und die sit­ten­wid­ri­ge Ver­gü­tungs­ab­re­de

Ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem Wert der Arbeits­leis­tung und der Ver­gü­tungs­hö­he liegt vor, wenn die Arbeits­ver­gü­tung nicht ein­mal zwei Drit­tel der übli­cher­wei­se gezahl­ten Ver­gü­tung erreicht. Ein Anlass, von die­ser Richt­grö­ße im Sin­ne einer Her­auf­set­zung der Zwei-Drit­tel-Gren­ze abzu­wei­chen, besteht weder wegen der Beson­der­hei­ten in der Beschäf­ti­gung ange­stell­ter Rechts­an­wäl­te noch der in § 26 der Berufs­ord­nung für Rechts­an­wäl­te (BORA) ent­hal­te­nen Vor­ga­be, Rechts­an­wäl­te nur zu ange­mes­se­nen Bedin­gun­gen zu beschäf­ti­gen.

Der ange­stell­te Rechts­an­walt – und die sit­ten­wid­ri­ge Ver­gü­tungs­ab­re­de

Ver­stößt die Ent­geltab­re­de gegen § 138 BGB, schul­det der Arbeit­ge­ber gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übli­che Ver­gü­tung. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechts­ge­schäft nich­tig, durch das sich jemand unter Aus­beu­tung der Zwangs­la­ge, der Uner­fah­ren­heit oder des Man­gels an Urteils­ver­mö­gen eines ande­ren für eine Leis­tung Ver­mö­gens­vor­tei­le ver­spre­chen oder gewäh­ren lässt, die in einem auf­fäl­li­gen Miss­ver­hält­nis zu der Leis­tung ste­hen. Ein wucher­ähn­li­ches Geschäft iSd. § 138 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn Leis­tung und Gegen­leis­tung in einem auf­fäl­li­gen Miss­ver­hält­nis zuein­an­der ste­hen und wei­te­re sit­ten­wid­ri­ge Umstän­de wie zB eine ver­werf­li­che Gesin­nung des durch den Ver­trag objek­tiv Begüns­tig­ten hin­zu­tre­ten [1]. In jedem Fall setzt der objek­ti­ve Tat­be­stand ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung vor­aus. Ein sol­ches hat der Rechts­an­walt nicht dar­ge­legt.

Ob ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem Wert der Arbeits­leis­tung und der Ver­gü­tungs­hö­he vor­liegt, bestimmt sich nach dem objek­ti­ven Wert der Leis­tung des Arbeit­neh­mers. Das Miss­ver­hält­nis ist auf­fäl­lig, wenn die Arbeits­ver­gü­tung nicht ein­mal zwei Drit­tel der in dem betref­fen­den Wirt­schafts­zweig übli­cher­wei­se gezahl­ten Ver­gü­tung erreicht [2]. Ein Anlass, von die­ser Richt­grö­ße wegen der Beson­der­hei­ten in der Beschäf­ti­gung ange­stell­ter Rechts­an­wäl­te abzu­wei­chen, besteht nicht. Die in § 26 der Berufs­ord­nung für Rechts­an­wäl­te (BORA) ent­hal­te­ne Vor­ga­be, Rechts­an­wäl­te nur zu ange­mes­se­nen Bedin­gun­gen zu beschäf­ti­gen, ins­be­son­de­re eine der Qua­li­fi­ka­ti­on, den Leis­tun­gen und dem Umfang der Tätig­keit des Beschäf­tig­ten und den Vor­tei­len des beschäf­ti­gen­den Rechts­an­walts aus die­ser Tätig­keit ent­spre­chen­de Ver­gü­tung zu gewähr­leis­ten, führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. § 26 BORA stellt selbst kei­ne Anspruchs­grund­la­ge dar [3] und beein­flusst auch nicht die Beur­tei­lung des auf­fäl­li­gen Miss­ver­hält­nis­ses von Leis­tung und Gegen­leis­tung im Sin­ne einer Her­auf­set­zung der Zwei-Drit­tel-Gren­ze. Der BGH hat sogar unter Bezug­nah­me auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.04.2009 [4] offen­ge­las­sen, ob bei Unter­schrei­ten der Zwei-Drit­tel-Gren­ze die Schwel­le zur Unan­ge­mes­sen­heit der Ver­gü­tung ange­stell­ter Rechts­an­wäl­te über­haupt erreicht wird oder nicht nur knapp über der Hälf­te des bran­chen­üb­li­chen Gehalts lie­gen­de Ver­gü­tun­gen als auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis ein­zu­ord­nen sind [5]. Ledig­lich ergän­zend stellt der BGH auf die Fra­ge ab, ob die Ver­gü­tung eines als Berufs­an­fän­ger ein­ge­stell­ten Rechts­an­walts das durch­schnitt­li­che Anfangs­ge­halt von Rechts­an­walts- und RENO-Fach­an­ge­stell­ten unter­schrei­tet [6]. Damit besteht kein Grund in § 26 BORA eine Grund­la­ge für eine abwei­chen­de Wer­tung im Rah­men des § 138 BGB zu sehen.

Auch wenn im vor­lie­gen­den Fall zuguns­ten des ange­stell­ten Rechts­an­walts unter­stellt wird, die Par­tei­en hät­ten bei glei­chem Ent­gelt die wöchent­li­che Arbeits­zeit durch Ver­trags­än­de­rung von 20 Wochen­ar­beits­stun­den auf 25 erhöht, hat der Rechts­an­walt ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem objek­ti­ven Wert sei­ner Arbeits­leis­tung und der gezahl­ten Ver­gü­tung nicht dar­ge­legt. Ins­be­son­de­re folgt ein sol­ches Miss­ver­hält­nis nicht aus sei­ner Behaup­tung, unent­gelt­lich Über­stun­den geleis­tet zu haben.

Ent­schei­dend für die Bestim­mung eines auf­fäl­li­gen Miss­ver­hält­nis­ses ist der Ver­gleich zwi­schen dem objek­ti­ven Wert der Arbeits­leis­tung und der „fak­ti­schen“ Höhe der Ver­gü­tung, die sich aus dem Ver­hält­nis von geschul­de­ter Arbeits­zeit und ver­spro­che­ner Ver­gü­tung für eine bestimm­te Abrech­nungs­pe­ri­ode ergibt [7]. Eine wei­te­re Erhö­hung der ver­trag­li­chen Arbeits­zeit auf 35 Wochen­ar­beits­stun­den hat der Rechts­an­walt nicht schlüs­sig dar­ge­legt. Soll­te er in ein­zel­nen Wochen mehr als 25 Stun­den gear­bei­tet haben, wären die­se „Über­stun­den“ nach der ver­trag­li­chen Abspra­che durch Frei­zeit in ande­ren Wochen aus­zu­glei­chen gewe­sen. Die­se Arbeits­zeit­re­ge­lung in § 4 Abs. 2 Satz 1 Arbeits­ver­trag ist wirk­sam [8]. Es gibt kei­nen all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz, dass Mehr­ar­beit nicht durch bezahl­te Frei­zeit aus­ge­gli­chen wer­den dür­fe und stets in der Abrech­nungs­pe­ri­ode, in der sie geleis­tet wur­de, zu ver­gü­ten sei.

Für die Ermitt­lung des Wer­tes der Arbeits­leis­tung ist nicht nur von Bedeu­tung, wel­chem Wirt­schafts­zweig das Unter­neh­men des Arbeit­ge­bers zuzu­ord­nen ist [9], son­dern auch in wel­cher Wirt­schafts­re­gi­on die Tätig­keit aus­ge­übt wird [10]. Zudem wird das Ent­gelt ange­stell­ter Rechts­an­wäl­te von per­so­nen- und markt­be­zo­ge­nen Deter­mi­nan­ten beein­flusst. Zwi­schen der Höhe des Ein­kom­mens ange­stell­ter Rechts­an­wäl­te und der Orts­grö­ße des Stand­orts der Kanz­lei, in der sie tätig sind, besteht ein Zusam­men­hang. Zudem spie­geln sich die Wirt­schafts­stär­ke einer Regi­on und die dor­ti­ge Arbeits­markt­si­tua­ti­on der Rechts­an­wäl­te in der Höhe der dort übli­chen Ver­gü­tung wider. Dies führt zu einer auf den ein­zel­nen OLG-Bezirk abstel­len­den Betrach­tung, in die wei­te­re ört­li­che Beson­der­hei­ten ein­zu­be­zie­hen sein kön­nen, wenn die­ser Bezirk grö­ße­re struk­tu­rel­le Unter­schie­de auf­weist (vor allem Stadt/Land-Gefäl­le). Des­halb ist als Ver­gleichs­ent­gelt die übli­che Ver­gü­tung von Rechts­an­wäl­ten in ver­gleich­ba­ren Anstel­lungs­ver­hält­nis­sen am Beschäf­ti­gungs­ort oder an einem Ort ver­gleich­ba­rer wirt­schaft­li­cher Prä­gung des OLG-Bezirks her­an­zu­zie­hen.

Zu die­sen Ver­gleichs­grö­ßen hat der Rechts­an­walt kei­nen hin­rei­chend kon­kre­ten Sach­vor­trag geleis­tet. Sei­ne Idee, das Gericht habe anhand sei­ner per­sön­li­chen Merk­ma­le von Amts wegen das übli­che Ent­gelt ggf. unter Ein­schal­tung eines Sach­ver­stän­di­gen zu ermit­teln, ist mit dem das arbeits­ge­richt­li­che Urteils­ver­fah­ren beherr­schen­den Bei­brin­gungs­grund­satz nicht zu ver­ein­ba­ren. Die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­sa­chen sind von den Par­tei­en dem Gericht vor­zu­tra­gen, nicht vom Gericht zu ermit­teln. Dem­entspre­chend hat das Beru­fungs­ge­richt zu Recht von der Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens abge­se­hen. Die vom Rechts­an­walt zu die­sem Punkt erho­be­ne Ver­fah­rens­rüge ist jeden­falls unbe­grün­det. Der Rechts­an­walt hat die für die Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens durch das Beru­fungs­ge­richt erfor­der­li­chen Anknüp­fungs­tat­sa­chen nicht dar­ge­legt.

Nach § 403 ZPO erfor­dert der Beweis­an­tritt beim Sach­ver­stän­di­gen­be­weis die Bezeich­nung der zu begut­ach­ten­den Punk­te. § 403 ZPO nimmt zur Beweis­erleich­te­rung auf die Infor­ma­ti­ons­not der beweis­pflich­ti­gen Par­tei Rück­sicht und ver­langt kei­ne wis­sen­schaft­li­che (sach­ver­stän­di­ge) Sub­stan­ti­ie­rung. Es muss nur das Ergeb­nis mit­ge­teilt wer­den, zu dem der Sach­ver­stän­di­ge kom­men soll, nicht der Weg, auf dem dies geschieht. Aller­dings gilt auch im Rah­men des § 403 ZPO das Ver­bot des Aus­for­schungs­be­wei­ses bei unsub­stan­ti­ier­tem Vor­trag [11]. Der Vor­trag muss so detail­liert sein, dass die auf­klä­rungs­be­dürf­ti­ge Sach­fra­ge zwei­fels­frei abgrenz­bar ist und ein Sach­ver­stän­di­ger Art und Umfang der über­tra­ge­nen Tätig­keit erken­nen kann [12].

Die­sen Anfor­de­run­gen genüg­te der Beweis­an­tritt des Rechts­an­walts nicht. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt muss­te ihm des­halb nicht nach­ge­hen. Es kann zwar grund­sätz­lich hin­rei­chen, wenn die dar­le­gungs­pflich­ti­ge Par­tei einen bestimm­ten Wert behaup­tet und durch Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten unter Beweis stellt [13]. Zu einem unzu­läs­si­gen Aus­for­schungs­be­weis wird ein Beweis­an­trag aller­dings dann, wenn eine Behaup­tung ohne greif­ba­re Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen eines bestimm­ten Sach­ver­halts ins Blaue hin­ein auf­ge­stellt wird [14]. So ver­hält es sich vor­lie­gend. Für die vom Rechts­an­walt ange­ge­be­nen Wer­te gibt es kei­ne greif­ba­ren Anhalts­punk­te. Der Rechts­an­walt hat sich auf Erhe­bun­gen gestützt, die kei­nen Bezug zum OLG-Bezirk Hamm oder gar der Uni­ver­si­täts­stadt Müns­ter auf­wei­sen und des­halb kei­nen Rück­schluss auf die dort übli­che Ver­gü­tung von Rechts­an­wäl­ten zulas­sen. Wel­che Erhe­bun­gen der Rechts­an­walts­kam­mer Hamm oder des Anwalts­in­sti­tuts der Uni­ver­si­tät Bie­le­feld in einem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten zur Ermitt­lung der übli­chen Ver­gü­tung von Rechts­an­wäl­ten her­an­ge­zo­gen wer­den könn­ten, hat der Rechts­an­walt nicht dar­ge­legt. Er hat nicht ein­mal behaup­tet, an sei­nem Beschäf­ti­gungs­ort oder im OLG-Bezirk wür­den ver­gleich­ba­ren Bewer­bern bes­se­re Kon­di­tio­nen ange­bo­ten oder wäh­rend sei­ner frü­he­ren anwalt­li­chen Tätig­keit im OLG-Bezirk Hamm habe er selbst einen höhe­ren Ver­dienst erzielt.

Die in der Ent­schei­dung des BGH vom 30.11.2009 [15] erör­ter­ten Beträ­ge kön­nen nicht als Ver­gleichs­ent­gelt zugrun­de gelegt wer­den. Im dort ent­schie­de­nen Beschwer­de­ver­fah­ren hat­te der Beschwer­de­füh­rer die Fest­stel­lun­gen des Anwalts­ge­richts­hofs Hamm [16] und deren Aus­sa­ge­kraft nicht ange­grif­fen [6]. Eine Indi­zwir­kung für am Ver­fah­ren Unbe­tei­lig­te folgt hier­aus nicht.

Die vom Rechts­an­walt ange­zo­ge­nen Erhe­bun­gen und das Gut­ach­ten der Rechts­an­walts­kam­mer Ham­burg bie­ten kei­ne hin­rei­chen­den Anknüp­fungs­tat­sa­chen.

Der Rechts­an­walt hat kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus denen dar­auf geschlos­sen wer­den könn­te, die in den Erhe­bun­gen zum Teil dif­fe­ren­ziert nach Regi­on, Kanz­lei­grö­ße, Ein­zel­kanz­lei und Sozie­tät sowie nach Berufs­er­fah­rung, Arbeits­zeit und Qua­li­fi­ka­ti­on (zB Examens­no­ten, Zusatz­qua­li­fi­ka­tio­nen) der ange­stell­ten Rechts­an­wäl­te ange­ge­be­nen Wer­te lie­ßen sich auf sei­ne Ver­hält­nis­se über­tra­gen und ermög­lich­ten einen Rück­schluss auf die im OLG-Bezirk Hamm übli­che Ver­gü­tung. Dem­entspre­chend bedarf es auch kei­ner Erör­te­rung, wie der Rechts­an­walt die behaup­te­te übli­che Monats­ver­gü­tung von 2.409, 00 Euro brut­to zunächst auf 3.237, 50 Euro und zuletzt auf mehr als 3.612, 50 Euro brut­to stei­gern konn­te.

Die Unter­su­chung azur 2/​2008 dif­fe­ren­ziert über­haupt nicht nach Stand­ort, Kanz­lei­grö­ße, Arbeits­zeit und Qua­li­fi­ka­ti­on der ange­stell­ten Rechts­an­wäl­te. Das Gut­ach­ten der Rechts­an­walts­kam­mer Ham­burg trifft kei­ne Aus­sa­gen, die auf die Ver­hält­nis­se im OLG-Bezirk Hamm schlie­ßen las­sen könn­ten. Auch die Stu­die des Insti­tuts für Freie Beru­fe Nürn­berg [17] erlaubt kei­ne Schlüs­se auf die am Beschäf­ti­gungs­ort des Rechts­an­walts übli­che Ver­gü­tung. Immer­hin gelangt die­se Stu­die zu der Fest­stel­lung, Rechts­an­wäl­te ver­dien­ten – unab­hän­gig von ihrer beruf­li­chen Stel­lung und dem betrach­te­ten Jahr – mehr, je län­ger sie beruf­lich tätig sei­en. Die Stu­die ermit­telt bezo­gen auf das Jahr 2006 als durch­schnitt­li­ches Ein­kom­men von in Sozie­tä­ten ange­stell­ten Rechts­an­wäl­ten in den alten und neu­en Bun­des­län­dern bei einer anwalt­li­chen Tätig­keit von höchs­tens drei Jah­ren 38.000, 00 Euro brut­to, bei einer sol­chen von vier bis zehn Jah­ren von 55.000, 00 Euro. Beson­ders wich­tig sind die aus­ge­spro­chen vagen Aus­sa­gen der Stu­die zur auf­ge­wen­de­ten Wochen­ar­beits­zeit. Sie wird mit „min­des­tens 40 Stun­den“ ange­ge­ben. Bezo­gen auf die alten Bun­des­län­der wer­den als durch­schnitt­li­che Wochen­ar­beits­zeit für männ­li­che Rechts­an­wäl­te 49 Stun­den und für weib­li­che 38 Stun­den genannt.

Die Vor­aus­set­zun­gen einer Schät­zung der Höhe der übli­chen Ver­gü­tung nach § 287 Abs. 2 ZPO iVm. § 287 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO waren für das Beru­fungs­ge­richt nicht gege­ben. Eine sol­che Schät­zung erfor­dert – unbe­scha­det ihrer sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen – die Dar­le­gung der not­wen­di­gen Anknüp­fungs­tat­sa­chen [18]. Eine Schät­zung nach blo­ßer Bil­lig­keit lässt § 287 ZPO nicht zu [19]. Im Streit­fall sind ent­spre­chen­de Anknüp­fungs­tat­sa­chen nicht fest­ge­stellt wor­den. Dass das Beru­fungs­ge­richt inso­weit ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Sach­vor­trag des Rechts­an­walts über­gan­gen habe, zeigt die Revi­si­on nicht auf.

Die Ent­gelt­ver­ein­ba­rung des Rechts­an­walts ver­stößt nicht gegen ein gesetz­li­ches Ver­bot. Ist kein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung iSv. § 138 BGB fest­zu­stel­len, liegt auch kein Ver­stoß gegen § 26 BORA vor. Es bedarf des­halb kei­ner Ent­schei­dung, ob § 26 BORA ein Ver­bots­ge­setz iSv. § 134 BGB ist.

Anders als vom Rechts­an­walt ange­nom­men, ist Art. 24 Abs. 2 Satz 1 der Ver­fas­sung für das Land Nord­rhein-West­fa­len kei­ne anspruchs­be­grün­den­de Norm, son­dern ein Pro­gramm­satz [20]. Es kann des­halb dahin­ge­stellt blei­ben, ob das Lan­des­recht nach Art. 31 GG bereits durch das bis zum 15.08.2014 gel­ten­de Gesetz über die Fest­set­zung von Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen vom 11.01.1952 [21] ver­drängt wur­de. Jeden­falls hat der Bund von sei­ner kon­kur­rie­ren­den Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz gemäß Art. 74 Abs. 1 GG zur Fest­set­zung von Min­dest­löh­nen erschöp­fend Gebrauch gemacht. Der Ein­tritt der Sperr­wir­kung gemäß Art. 72 Abs. 1 GG ent­zieht lan­des­recht­li­chen Rege­lun­gen die Kom­pe­tenz­grund­la­ge [22].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. Dezem­ber 2014 – 5 AZR 663/​13

  1. BAG 22.04.2009 – 5 AZR 436/​08, Rn. 9, BAGE 130, 338; 26.04.2006 – 5 AZR 549/​05, BAGE 118, 66; BGH 13.06.2001 – XII ZR 49/​99, zu 4 b der Grün­de, jeweils mwN[]
  2. BAG 22.04.2009 – 5 AZR 436/​08, Rn. 17, BAGE 130, 338; 18.04.2012 – 5 AZR 630/​10, Rn. 11, BAGE 141, 137[]
  3. Henssler/​Prütting/​Busse BRAO 4. Aufl. § 26 BORA Rn. 8; Feuerich/​Weyland/​Böhnlein/​Vossebürger BRAO 8. Aufl. § 26 BORA Rn. 2[]
  4. 5 AZR 436/​08, BAGE 130, 338[]
  5. BGH 30.11.2009 – AnwZ (B) 11/​08, Rn.19; aA Fil­ges NZA 2011, 234 mwN[]
  6. vgl. BGH 30.11.2009 – AnwZ (B) 11/​08, Rn. 22[][]
  7. vgl. BAG 17.10.2012 – 5 AZR 792/​11, Rn.20, BAGE 143, 212[]
  8. vgl. BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/​12, Rn. 13 ff.[]
  9. vgl. BAG 18.04.2012 – 5 AZR 630/​10, Rn. 12, BAGE 141, 137[]
  10. vgl. BAG 22.04.2009 – 5 AZR 436/​08, Rn. 13, 14, BAGE 130, 338[]
  11. vgl. BAG 30.09.2008 – 3 AZB 47/​08, Rn. 28; Musielak/​Huber ZPO 11. Aufl. § 403 Rn. 3[]
  12. vgl. BAG 30.09.2008 – 3 AZB 47/​08, Rn. 28[]
  13. vgl. BVerfG 14.03.2013 – 1 BvR 1457/​12, Rn. 18[]
  14. vgl. BGH 2.04.2009 – V ZR 177/​08, Rn. 10 und 11; BAG 12.09.2013 – 6 AZR 980/​11, Rn. 82, BAGE 146, 64[]
  15. BGH 30.11.2009 – AnwZ (B) 11/​08[]
  16. 2.11.2007 – 2 ZU 7/​07 – vgl. Rn. 74 – 77[]
  17. vgl. Eggert BRAK-Mit­tei­lun­gen 1/​2010 S. 2[]
  18. vgl. BGH 8.05.2012 – VI ZR 37/​11, Rn. 9; BAG 16.01.2013 – 10 AZR 560/​11, Rn. 25 mwN[]
  19. vgl. BAG 26.09.2012 – 10 AZR 370/​10, Rn. 27, BAGE 143, 165[]
  20. Geller/​Kleinrahm/​Fleck Die Ver­fas­sung des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len 2. Aufl. Art. 24 S.199; Däs­t­ner Die Ver­fas­sung des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len 2. Aufl. Art. 24 Rn. 1 und 3; Mül­ler-Terpitz in Löwer/​Tettinger Die Ver­fas­sung des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len Art. 24 Rn. 23; Gün­ther in Heusch/​Schönenbroicher Die Lan­des­ver­fas­sung Nord­rhein-West­fa­len Art. 24 Rn. 9; Gra­wert Ver­fas­sung für das Land Nord­rhein-West­fa­len 3. Aufl. Art. 24 Anm. 5; offen­ge­las­sen von Dei­s­eroth juris­PR-BVerwG 15/​2010 Anm. 5[]
  21. BGBl. I S. 17[]
  22. vgl. Bay. Ver­fas­sungs­ge­richts­hof 3.02.2009 – Vf. 111-IX-08, Rn. 71 ff., 95[]