Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG unentgeltlich als Ehrenamt. Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind sie von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.
Die Regelung des § 37 Abs. 2 BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds, indem sie dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt. Sie konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Die Vorschrift gilt für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG.
Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem Betriebsratsmitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte. Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte1.
Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden2. Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, wenn der Arbeitnehmer weiterhin alle Vergütungsbestandteile erhält, die er ohne Freistellung bekommen hätte3.
Zum Arbeitsentgelt iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG zählen neben der Grundvergütung alle Zuschläge und Zulagen, die das Betriebsratsmitglied ohne Arbeitsbefreiung verdient hätte4. Auch bei einer zusätzlichen Gegenleistung für die geschuldete Arbeit in Form eines Sachbezugs handelt es sich um Arbeitsentgelt iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG5.
Dagegen sind nach § 37 Abs. 2 BetrVG keine Aufwandsentschädigungen fortzuzahlen, die solche Aufwendungen abgelten sollen, die dem Betriebsratsmitglied infolge seiner Befreiung von der Arbeitspflicht nicht entstehen6.
Für die Entscheidung der Frage, ob es sich bei einer Leistung des Arbeitgebers um eine Vergütung iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG oder um Aufwendungsersatz handelt, kommt es auf die inhaltliche Ausgestaltung und den objektiven Zweck der Leistung an. Maßgeblich ist, ob es sich der Sache nach um Aufwendungsersatz handelt7. Dies setzt voraus, dass in den Fällen, für welche die Leistung vorgesehen ist, typischerweise besondere Aufwendungen anfallen, die jedenfalls in der Regel den Umfang der gewährten Leistung erreichen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass diese Aufwendungen bei jedem Arbeitnehmer anfallen, der die Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt, denn eine Pauschalierung des typischen Mehraufwands ist zulässig. Deren Sinn ist gerade; vom Nachweis des tatsächlich entstandenen Aufwands im Einzelfall abzusehen und stattdessen die Gewährung der Pauschalleistung an leicht feststellbare objektive Umstände zu knüpfen, bei deren Vorliegen nach der Lebenserfahrung eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Entstehen derartiger Aufwendungen gegeben ist8.
Ist der Arbeitnehmer typischerweise weder rechtlich verpflichtet noch faktisch darauf angewiesen, entsprechende Mehraufwendungen zu tätigen, sondern steht es in seinem freien Belieben, die Leistung zur Verbesserung seines Lebensstandards zu verwenden, so fehlt regelmäßig der für den Aufwendungsersatz erforderliche enge sachliche Zusammenhang mit wirklichen Mehraufwendungen. Es handelt sich dann um ein zusätzliches Arbeitsentgelt7. Dient eine Leistung nicht vorwiegend der Abgeltung eines wirklichen Mehraufwands, sondern sollen jedenfalls auch besondere Belastungen ausgeglichen werden, insbesondere die körperliche und nervliche Beanspruchung, und ist eine hinreichend klare Aufspaltung der Leistung nicht möglich9, so ist sie insgesamt kein Aufwendungsersatz7.
Ein zusätzliches Guthaben, dass der Unterwegsversorgung der Außendienstmitarbeitenden während der Arbeitszeit dient, bedingt keine Annahme einer echten Aufwandsentschädigung. Soweit damit die fehlende Möglichkeit der Außendienstmitarbeitenden kompensiert sein soll, wie die „vor Ort“ tätigen Mitarbeiter Getränke aus den vorgehaltenen Kühlern zu konsumieren, fehlt es an einem Befund, dass auch der Freitrunk an den Standorten inhaltlich als bloße Aufwandsentschädigung gewährt wird. Auch insoweit hat das Landesarbeitsgericht keinen besonderen Bedarf an Getränken, dessen Ausgleich die Vorortversorgung dient, festgestellt. Sähe man dies anders, konterkarierte jedenfalls § 4 Satz 3 GBV die Einordnung der Unterwegsversorgung als bloße Aufwandsentschädigung. Danach handelt es sich um ein „zusätzliches“ Guthaben, das den Vorortverzehr nicht ausschließt; es wird kumulativ gewährt.
Auch der Verweis auf steuerrechtliche Erwägungen geht insoweit fehl. Zwar kann die Festsetzung steuerfreier Pauschbeträge durch die als sachkundig anzusehende Finanzverwaltung als Indiz bei der Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob typischerweise Mehraufwendungen anfallen10. Für den vorliegenden Fall der Getränkemarken ist ein konkreter Festsetzungsbescheid der Finanzverwaltung aber nicht ersichtlich. Die Revision stützt sich auf die Lohnsteuer-Richtlinien (LStR), nach deren R 19.6 unter der Überschrift „Aufmerksamkeiten“ Sachleistungen des Arbeitgebers, die auch im gesellschaftlichen Verkehr üblicherweise ausgetauscht werden und zu keiner ins Gewicht fallenden Bereicherung der Arbeitnehmer führen, als bloße Aufmerksamkeiten nicht zum Arbeitslohn gehören. Als Aufmerksamkeiten gehören auch Getränke und Genussmittel, die der Arbeitgeber den Arbeitnehmern zum Verzehr im Betrieb unentgeltlich oder teilentgeltlich überlässt, nach R 19.6 Abs. 2 Satz 1 LStR nicht zum Arbeitslohn. Diese steuerrechtliche Einordnung hat jedoch im Zusammenhang des § 37 Abs. 2 BetrVG keine ausschlaggebende Bedeutung. Die kollektivrechtliche Ausgestaltung des hier streitbefangenen Guthabens deutet auf keine ausschließliche Ersatzleistung für Aufwendungen, die den Außendienstmitarbeitenden im Rahmen der Erbringung ihrer Arbeitsleistung entstehen, sondern allenfalls auf eine Kompensation des – nicht ausgeschlossenen – Getränkeverzehrs vor Ort. Eine dritte Kategorie von Zahlungen – nämlich solche, die weder Aufwendungsersatz noch Arbeitsentgelt darstellt – ist der gesetzlichen Regelung des § 37 Abs. 2 BetrVG aber fremd11. Der Umstand, dass ggf. die Vorortversorgung mit Freigetränken steuerrechtlich als Aufmerksamkeit nicht zum Arbeitslohn gehört, bedingt daher nicht zwingend den Schluss, dass es sich um keinen Bestandteil der Vergütung handelt, die dem (voll-)freigestellten Betriebsratsmitglied nach § 37 Abs. 2 BetrVG zu zahlen ist.
Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG wird durch die Weiterleistung einer solchen Leistung nicht tangiert.
Das Begünstigungsverbot untersagt es, dem Mandatsträger wegen seiner Amtsstellung eine während der Mandatstätigkeit weiterzuzahlende Vergütung zuzusagen, die über das gesetzlich geregelte Maß hinausgeht12. Dabei ist zu beachten, dass § 37 Abs. 2 bis 4 BetrVG insoweit keine abschließenden Regelungen über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers enthalten, als sich aus § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben kann, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt13. Im Falle einer über das gesetzliche Maß hinausgehenden Vergütung aus Anlass der Amtsstellung erhielten Betriebsratsmitglieder einen Sondervorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern, die keine entsprechende Verdiensterhöhung erlangen können14.
Gebietet hingegen § 37 Abs. 2 BetrVG gerade die Gewährung eines zusätzlichen Guthabens an Haustrunkmarken entsprechend der einschlägigen Betriebsvereinbarung an den Arbeitnehmer als freigestelltes Betriebsratsmitglied, stellt dieser Sachbezug keine über das gesetzlich geregelte Maß hinausgehende Vergütung dar. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass die Gewährung der für die Außendienstmitarbeiter bestimmten Marken die Gleichbehandlung erst herstellt und den Arbeitnehmer nicht unzulässig begünstigt. Wäre er nicht als Betriebsratsmitglied iSd. § 38 BetrVG freigestellt, hätte er seine Arbeitsleistung als Außendienstmitarbeiter erbracht. Dabei kann dahinstehen, ob die Arbeitgeberin nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien berechtigt gewesen wäre, den Arbeitnehmer in den Innendienst zu versetzen, denn eine solche Versetzung ist nicht erfolgt. Die Vergleichsgruppe der aktiven Außendienstmitarbeiter erhält ebenfalls 90 Marken pro Quartal, und zwar nach § 4 Satz 3 GBV auch dann, wenn die Außendienstmitarbeiter aufgrund von Anwesenheiten im Standort vom Vorortverzehr im Betrieb profitieren.
Der Arbeitnehmer verhält sich auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB), wenn er die Haustrunkmarken fordert, obwohl er aufgrund der – überwiegenden – Ausübung seiner Betriebsratstätigkeit am Standort von der Freitrunkmöglichkeit Gebrauch machen kann. Das folgt im hier entschiedenen Fall schon aus der Regelung in der Betriebsvereinbarung, wonach mit dem zusätzlichen Guthaben an Außendienstmitarbeiter der Vorortverzehr nicht ausgeschlossen ist.
Der auf die Gewährung der Vorortversorgung gestützte Erfüllungseinwand der Arbeitgeberin ist unbegründet. Die Einordnung der Unterwegsversorgung als Surrogat des Vorortverzehrs führt nicht dazu, dass die Arbeitgeberin den streitbefangenen Anspruch durch das Zurverfügungstellen von Getränken im Betrieb erfüllen kann. Das folgt zwar nicht unmittelbar aus § 4 Satz 3 GBV, wonach die Gewährung der Unterwegsversorgung den Vorortverzehr nicht ausschließt. Der Regelung ist aber immanent, dass die Betriebsparteien davon ausgehen, dass die Außendienstmitarbeitenden Getränke im Betrieb verzehren, wenn sie ihre Arbeitsleistung dort erbringen. In dem Fehlen einer Bestimmung der „Anrechnung“ einer Vorortversorgung auf die Unterwegsversorgung drückt sich ihr Wille aus, eine solche gerade auszuschließen.
Der Anspruch ist auch nicht nach § 364 Abs. 1 BGB erloschen, weil der Arbeitnehmer eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs statt angenommen hätte. Dies setzt eine Vereinbarung voraus, weil kein Recht des Schuldners oder des Gläubigers zur einseitigen Änderung des Leistungsgegenstands besteht15. Die Arbeitgeberin hat dem Arbeitnehmer den Vorortverzehr weder als Leistung an Erfüllungs statt angeboten, noch hat sich der Arbeitnehmer damit einverstanden erklärt.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. November 2024 – 7 AZR 291/23
- BAG 28.08.2024 – 7 AZR 197/23, Rn. 12 mwN[↩]
- BAG 28.08.2024 – 7 AZR 197/23, Rn. 11 mwN[↩]
- vgl. BAG 23.06.2004 – 7 AZR 514/03, zu 1 a der Gründe mwN[↩]
- BAG 28.08.2024 – 7 AZR 197/23, Rn. 12 f.; 29.08.2018 – 7 AZR 206/17, Rn. 31[↩]
- vgl. zur Möglichkeit, einen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses überlassenen Dienstwagen für private Fahrten zu nutzen BAG 23.06.2004 – 7 AZR 514/03, zu 1 a der Gründe mwN[↩]
- BAG 5.04.2000 – 7 AZR 213/99, zu 1 der Gründe; 15.07.1992 – 7 AZR 491/91, zu B II 2 der Gründe mwN[↩]
- BAG 5.04.2000 – 7 AZR 213/99, zu 1 der Gründe[↩][↩][↩]
- BAG 18.09.1991 – 7 AZR 41/90, zu III 2 der Gründe, BAGE 68, 292[↩]
- vgl. zur Aufspaltung einer Nahauslösung in den zu versteuernden und den steuerfreien Teil BAG 10.02.1988 – 7 AZR 36/87, BAGE 58, 1[↩]
- vgl. BAG 5.04.2000 – 7 AZR 213/99, zu 1 der Gründe[↩]
- BAG 13.07.1994 – 7 AZR 477/93, zu 1 b der Gründe, BAGE 77, 195[↩]
- BAG 28.08.2024 – 7 AZR 197/23, Rn. 29 mwN[↩]
- vgl. BAG 20.01.2021 – 7 AZR 52/20, Rn. 23[↩]
- vgl. BAG 29.08.2018 – 7 AZR 206/17, Rn. 34 mwN; vgl. etwa zu einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betriebsratstätigkeit BAG 8.11.2017 – 5 AZR 11/17, Rn. 31, BAGE 161, 33; 16.02.2005 – 7 AZR 95/04, zu I 1 der Gründe[↩]
- vgl. Buck-Heeb in Erman BGB 17. Aufl. § 364 BGB Rn. 1[↩]
