Der "equal pay"-Anspruch des Leih­ar­beit­neh­mers – und die Fra­ge des ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mers

Nimmt ein Leih­ar­beit­neh­mer beim Ent­lei­her (arbeits­ver­trags­kon­form) Tätig­kei­ten wahr, die weni­ger qua­li­fi­ziert sind als die im Arbeits­ver­trag mit dem Ver­lei­her ver­ein­bar­te Funk­ti­on, rich­tet sich der Ver­gü­tungs­an­spruch nach § 10 Abs. 4 AÜG nicht nur nach der beim Ent­lei­her wahr­ge­nom­me­nen Tätig­keit, son­dern auch nach der im Arbeits­ver­trag ver­ein­bar­ten Funk­ti­on. Der Leih­ar­beit­neh­mer ist mit einem Arbeit­neh­mer zu ver­glei­chen, der im Betrieb des Ent­lei­hers die im Arbeits­ver­trag ver­ein­bar­te Funk­ti­on inne­hat.

Der "equal pay"-Anspruch des Leih­ar­beit­neh­mers – und die Fra­ge des ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mers

Der Ver­lei­her ist nach dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz grund­sätz­lich ver­pflich­tet, dem Leih­ar­beit­neh­mer das glei­che Ent­gelt zu zah­len, das der Ent­lei­her ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewährt 1. Von die­sem Gebot kann durch Tarif­ver­trag oder durch arbeits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen abge­wi­chen wer­den, wenn sich Letz­te­re dar­auf beschrän­ken, inner­halb des Gel­tungs­be­reichs eines abwei­chen­den Tarif­ver­trags auf des­sen Rege­lun­gen zu ver­wei­sen (§ 9 Nr. 2 AÜG). Die Arbeits­ver­trags­par­tei­en kön­nen ohne Ver­weis auf einen gül­ti­gen Tarif­ver­trag nicht zu Las­ten des Leih­ar­beit­neh­mers ande­re Ent­gelt­be­din­gun­gen als die des Ent­lei­hers ver­ein­ba­ren.

Im hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ent­schie­de­nen Fall war der Arbeit­neh­mer damit im Sin­ne des § 10 Abs. 4 AÜG mit einem PC-Tech­ni­ker der Ent­lei­he­rin ver­gleich­bar.

Dabei kann offen­blei­ben, ob zwi­schen den Tätig­kei­ten eines PC-Tech­ni­kers und denen eines Roll­out-Tech­ni­kers zu unter­schei­den ist oder ob Roll­out-Tätig­kei­ten grund­sätz­lich auch den Arbeits­be­reich eines PC-Tech­ni­kers zuzu­rech­nen sind. Eben­so uner­heb­lich sind die Abspra­chen zwi­schen dem Arbeit­ge­be­rin und der Ent­lei­he­rin. Sie kön­nen einen gesetz­li­chen oder ver­trag­li­chen Ver­gü­tungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers nicht min­dern (kein wirk­sa­mer Ver­trag zu Las­ten Drit­ter).

Maß­geb­lich ist, dass der Leih­ar­beit­ge­be­rin der Ent­lei­he­rin einen PC-Tech­ni­ker zur Ver­fü­gung stell­te und der Arbeit­neh­mer als sol­cher mit dem PC-Tech­ni­ker der Ent­lei­he­rin ver­gleich­bar ist. Ein PC-Tech­ni­ker der Ent­lei­he­rin, der auf Anwei­sung der Ent­lei­he­rin Roll­out-Auf­ga­ben wahr­neh­men wür­de, wür­de des­halb nicht sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch als PC-Tech­ni­ker ver­lie­ren. Dem­entspre­chend war der Arbeit­neh­mer auch bei Ein­satz im Roll­out-Bereich gem. § 10 Abs. 4 AÜG wie ein PC-Tech­ni­ker der Ent­lei­he­rin als sol­cher zu bezah­len.

Dem Arbeit­ge­be­rin ist zwar ein­zu­räu­men, dass der Gesetz­ge­ber die Fra­ge, ob ein Leih­ar­beit­neh­mer mit einem Stamm­ar­beit­neh­mer des Ent­lei­hers ver­gleich­bar ist, vor­nehm­lich anhand der jewei­li­gen Arbeits­auf­ga­ben beant­wor­ten woll­te 2. Schon der Wort­laut der ein­schlä­gi­gen Bestim­mun­gen (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 und 10 Abs. 4 AÜG) geht aber über den rei­nen Tätig­keits­ver­gleich hin­aus. Es sind Per­so­nen, ggf. abs­trakt Funk­ti­ons­trä­ger, mit­ein­an­der zu ver­glei­chen. Neben der kon­kre­ten Tätig­keit flie­ßen daher – soweit ver­gü­tungs­re­le­vant – auch per­sön­li­che Merk­ma­le wie Qua­li­fi­ka­ti­on und Berufs­er­fah­rung oder wie hier die ver­trag­lich fest­ge­leg­te Funk­ti­on mit ein 3.

Auch eine Aus­le­gung des § 10 Abs. 4 AÜG anhand der Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2008/​104/​EG über Leih­ar­beit bestä­tigt, dass sich die Ver­gleich­bar­keit nicht auf einen Tätig­keits­ver­gleich beschränkt. Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie for­dert, dass für den Leih­ar­beit­neh­mer wäh­rend der Über­las­sung zumin­dest die Arbeits­be­din­gun­gen gel­ten, die für ihn gel­ten wür­den, wenn der Ent­lei­her ihn für den glei­chen Arbeits­platz ein­ge­stellt hät­te. Aus zwei Grün­den hät­te die Ent­lei­he­rin den Arbeit­neh­mer als PC-Tech­ni­ker ein­ge­stellt. Zum einen bestand eine ent­spre­chen­de Ver­trags­ab­spra­che mit dem Ver­lei­her, die im Rah­men des Ver­gleichs zur Ermitt­lung der Ver­gü­tungs­pflicht des Ver­lei­hers auf den Ent­lei­her tätig­keits­un­ab­hän­gig zu über­tra­gen ist. Zum ande­ren konn­te die Ent­lei­he­rin den Arbeit­neh­mer nur als PC-Tech­ni­ker sowohl als sol­chen am Stand­ort H. als auch an ande­ren Stand­or­ten mit Roll­out-Tätig­kei­ten beschäf­ti­gen.

Schließ­lich läuft es nicht dem Gleich­heits­ge­bot der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 und 10 Abs. 4 AÜG zuwi­der, in den gefor­der­ten Ver­gleich zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Stamm­ar­beit­neh­mer auch die ver­trag­lich fest­ge­leg­te Funk­ti­on des Leih­ar­beit­neh­mers mit­ein­zu­be­zie­hen. Es geht ent­ge­gen der Ansicht des Arbeit­ge­be­rin nicht dar­um, "glei­chen Lohn für nied­ri­ge­re Arbeit zu erhal­ten". Im Gegen­teil, das Gleich­heits­ge­bot des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes erfor­dert immer dann, wenn der tat­säch­li­che Ein­satz beim Ent­lei­her hin­ter den ver­trag­li­chen Auf­ga­ben zurück­bleibt, eine vor­ran­gi­ge Berück­sich­ti­gung der mit dem Ver­lei­her ver­ein­bar­ten Auf­ga­ben. Ande­ren­falls wäre der Leih­ar­beit­neh­mer gegen­über dem Stamm­ar­beit­neh­mer schlech­ter­ge­stellt. Wäh­rend der Ver­gü­tungs­an­spruch des Stamm­ar­beit­neh­mers nicht durch die ein­sei­ti­ge Zuwei­sung weni­ger qua­li­fi­zier­ter Tätig­kei­ten gemin­dert wer­den kann, wür­de beim Leih­ar­beit­neh­mer genau die­ser Effekt ein­tre­ten, wür­de man zur Bestim­mung des Ver­gü­tungs­an­spruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG allein auf die jeweils tat­säch­lich über­tra­ge­ne Tätig­keit des Leih­ar­beit­neh­mers abstel­len. Es geht daher nicht um "glei­chen Lohn für nied­ri­ge­re Arbeit", son­dern um den glei­chen Lohn, wie ihn der auch auf Grund sei­ner ver­trag­li­chen Rech­te ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer erhält, wenn er die glei­che – ggf. auch weni­ger qua­li­fi­zier­te – Arbeit ver­rich­tet.

Der Arbeit­neh­mer war wäh­rend sei­ner Über­las­sung mit einem PC-Tech­ni­ker der Ent­lei­he­rin ver­gleich­bar.

Im Übri­gen hät­te der Arbeit­neh­mer wäh­rend der Über­las­sung an die Ent­lei­he­rin einen ver­trag­li­chen Anspruch auf die Ver­gleichs­ver­gü­tung eines PC-Tech­ni­kers der Ent­lei­he­rin gehabt, wür­de man den ent­spre­chen­den gesetz­li­chen Ver­gü­tungs­an­spruch nach § 10 Abs. 4 AÜG ver­nei­nen, weil der Arbeit­neh­mer zeit­wei­se Roll­out-Auf­ga­ben wahr­nahm. Es ist zwar rich­tig, dass der Arbeits­ver­trag der Par­tei­en in Nr. 1 die ein­sei­ti­ge Zuwei­sung weni­ger qua­li­fi­zier­ter Tätig­kei­ten vor­sieht. Zudem hat der Leih­ar­beit­ge­be­rin – wenn auch pau­schal – vor­ge­tra­gen, der Arbeit­neh­mer sei im August 2009 mit einem Ein­satz als Roll­out-Tech­ni­ker ein­ver­stan­den gewe­sen. Gem. Nr. 1 letz­ter Absatz des Arbeits­ver­trags vom 24.08.2009 wird der Arbeit­neh­mer jedoch unver­än­dert als PC-Tech­ni­ker bezahlt, auch wenn er gering­er­wer­ti­ge Auf­ga­ben wahr­nimmt. Dabei kann sich der Leih­ar­beit­ge­be­rin nicht dar­auf beru­fen, der Arbeit­neh­mer habe unab­hän­gig von sei­nen Auf­ga­ben stets den­sel­ben Stun­den­lohn erhal­ten. Die Rege­lung in Nr. 1 letz­ter Absatz des Arbeits­ver­trags greift nur bei Über­las­sung des Arbeit­neh­mers an einen Ent­lei­her. In die­sen Fäl­len ist aber nicht der ver­ein­bar­te Stun­den­lohn, son­dern § 10 Abs. 4 AÜG maß­ge­bend. Hät­te der Arbeit­neh­mer ent­ge­gen der hier ver­tre­te­nen Ansicht kei­nen gesetz­li­chen Anspruch auf die Ver­gü­tung eines PC-Tech­ni­kers der Ent­lei­he­rin, so hät­te er gem. Nr. 1 letz­ter Absatz des Arbeits­ver­trags zumin­dest einen ver­trag­li­chen Anspruch auf die­se Ver­gü­tung, weil die Zuwei­sung gerin­ger qua­li­fi­zier­ter Tätig­kei­ten nach den Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en das Ent­gelt des Arbeit­neh­mers nicht min­dern darf.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 16. Mai 2014 – 12 Sa 36/​13

  1. "equal-pay"[]
  2. Gesetz­ent­wurf, BT- Drucks. 15/​25, S. 38, Zu Nr. 3: "Ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer ist der mit glei­cher oder ähn­li­cher Tätig­keit beim Ent­lei­her beschäf­tig­te Stamm­ar­beit­neh­mer."[]
  3. vgl. zu Ers­te­rem: BAG, Urteil vom 23.03.2011, 5 AZR 7/​10, NZA 2011, 850, Rn. 36; Men­gel, in: Thü­s­ing, Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz, 3. Aufl.2012, § 9 Rn. 24; Schü­ren, in Schüren/​Hamann, Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz, 4. Aufl.2010, § 9 Rn. 121; a.A. Lemb­ke, in: Boemke/​Lembke, Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz, 3. Aufl.2013, § 9 Rn. 105, der die­se Merk­ma­le erst nach Fest­stel­lung der Ver­gleich­bar­keit im Rah­men der Rechts­fol­gen berück­sich­tigt wis­sen will[]
  4. BAG 23.03.2011 – 5 AZR 7/​10, Rn. 36, BAGE 137, 249[]