Aus der Verwendung des Gendersterns bei der Stellenausschreibung („Fallmanager*innen“) kann nicht geschlossen werden, dass nicht eingestellte zweigeschlechtliche Menschen im Auswahlverfahren wegen ihres Geschlechts benachteiligt wurden.
Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG, das einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz der aus den Antidiskriminierungsrichtlinien des Unionsrechts hergeleiteten Rechte zu gewährleisten hat, untersagt im Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Geschlechts und wegen einer Behinderung. Das spezielle Benachteiligungsverbot des § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verbietet eine Benachteiligung wegen einer Schwerbehinderung. Im Einzelnen gelten hierzu nach § 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund bzw. zwischen der Benachteiligung und der Schwerbehinderung muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen1.
Grundsätzlich trägt die Person, die einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend macht, die Darlegungslast für das Vorliegen seiner Voraussetzungen. § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang jedoch eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bzw. einer Schwerbehinderung vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Es bedarf des Vortrags von Indizien, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bzw. wegen der Schwerbehinderung erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen2.
Der Begriff des Geschlechts in § 1 AGG bezieht sich auf die biologische Zuordnung zu einer Geschlechtsgruppe und erfasst auch die geschlechtliche Identität von Menschen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind3. Damit werden intersexuelle, zweigeschlechtliche bzw. intergeschlechtliche Menschen vor geschlechtsbezogenen Benachteiligungen geschützt4. Dies entspricht dem verfassungsrechtlichen Verständnis des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) und des besonderen Diskriminierungsverbots des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG5. Soweit die Gesetzesbegründung6 formuliert, dass das weitere Merkmal „sexuelle Identität“ auch „zwischengeschlechtliche Menschen“ erfasse, erhöht dies das Schutzniveau bezüglich des Merkmals „sexuelle Identität“, steht aber einer Berücksichtigung dieser Personengruppe beim Merkmal „Geschlecht“ nicht entgegen.
Wegen des durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gewährleisteten Schutzes zweigeschlechtlicher Menschen kann dahinstehen, ob das Unionsrecht diesen ebenfalls gewährleistet oder ob es sich um eine günstigere nationale Vorschrift handelt7.
Aus der Verwendung des Gendersterns bei der Stellenausschreibung („Fallmanager*innen“) kann jedoch nicht geschlossen werden, dass nicht eingestellte zweigeschlechtliche Menschen im Auswahlverfahren wegen ihres Geschlechts benachteiligt wurden.
Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass die sich erfolglos bewerbende Person im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Merkmals iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde. Zur Vermeidung der Vermutungswirkung in Bezug auf das in § 1 AGG enthaltene Merkmal „Geschlecht“ hat eine Ausschreibung daher geschlechtsneutral zu erfolgen. Sie muss sich an Menschen jedweden Geschlechts richten, nicht nur an Männer und Frauen8.
Unter einer Ausschreibung iSv. § 11 AGG ist die an eine unbekannte Vielzahl von Personen gerichtete Aufforderung eines Arbeitgebers zu verstehen, sich auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerben. Stellenausschreibungen sind deshalb – wie typische Willenserklärungen und Allgemeine Geschäftsbedingungen – nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potentiellen Bewerbern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten der durchschnittlichen sich bewerbenden Person zugrunde zu legen sind9.
Hiervon ausgehend kann die hier zu beurteilende Ausschreibung der Arbeitgeberin für „Bewerber*innen“ nur dahin gehend verstanden werden, dass sie sich an Menschen jedweden Geschlechts richten soll. Dies wird bei objektiver Betrachtung durch den Genderstern gerade zum Ausdruck gebracht. Der Genderstern drängt kein „drittes Geschlecht als Lückenbüßer zwischen Mann und Frau“10. Ebenso wenig verleugnet er die Existenz zweigeschlechtlicher Menschen. Er symbolisiert nach allgemeinem Sprachgebrauch vielmehr alle Geschlechter11.
Durch die Verwendung des Gendersterns als symbolhaftes Sonderzeichen wird typischerweise mitgeteilt, dass sich die Ausschreibung an jede die Anforderungen erfüllende Person richtet und das Geschlecht – gleich welches – bei der Auswahlentscheidung keine Rolle spielen wird. Dieses geschlechterübergreifende Sprachverständnis wird bestätigt durch die Verwendung des Gendersterns durch die Antidiskriminierungsstelle des Bundes12. Die mit dem Genderstern verdeutlichte Irrelevanz des Geschlechts würde auch die Gruppe von Hermaphroditen erfassen, die „überhaupt keine Geschlechtsidentität“ aufweisen. Dabei ist ohne Belang, welche Herkunft der Genderstern hat und ob er von allen sprachwissenschaftlichen Autoritäten anerkannt wird. So ist beispielsweise die im August 2020 gefasste Position der Gesellschaft für deutsche Sprache e.V. zur Verwendung des „Gendersternchens“ kritisch in Bezug auf Orthografie und Grammatik. Solche Bedenken beeinflussen aber nicht das Verständnis des durchschnittlichen Adressatenkreises der Ausschreibung. Für diesen ist entscheidend, dass nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht nur Personen bestimmter Geschlechter angesprochen werden sollen.
Auch die Ansprache „schwerbehinderter Bewerberinnen und Bewerber“ im weiteren Text der Stellenausschreibung indiziert keine Benachteiligung zweigeschlechtlicher Menschen. Die Formulierung bezieht sich zwar nur auf Männer und Frauen. Aus dem Gesamtzusammenhang der Ausschreibung ergibt sich jedoch, dass auch schwerbehinderte zweigeschlechtliche Menschen zu einer Bewerbung aufgefordert werden sollen. Schon der voranstehend verwendete Genderstern verdeutlicht die Geschlechtsneutralität. Für eine Einschränkung des Adressatenkreises bei schwerbehinderten Menschen fehlen jegliche Anhaltspunkte.
Schließlich indiziert im hier entschiedenen Fall auch die in einer E-Mail der Arbeitgeberin unterlassene Verwendung der Anrede „Sehr geehrte* Herm“ keine Benachteiligung wegen des Geschlechts. Zwar hat der Stellenbewerber schon bei der Bewerbung einen entsprechenden Anredewunsch geäußert. Die Nichtberücksichtigung dieses Wunsches lässt aber nicht auf eine Benachteiligung schließen, da der Arbeitgeber auch aus Gründen des Diskriminierungsschutzes nicht gehalten ist, eine eher unbekannte und unübliche Ausdrucksweise zu verwenden. Zudem hat die Arbeitgeberin hier in einer weiteren E-Mail wunschgemäß die Anrede „Herm“ verwendet. Allein dies entkräftet das Vorbringen des Stellenbewerbers.
Soweit die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits vereinzelt die maskuline Form „Kläger“ (statt der neutralen Bezeichnung „klagende Partei“) in Schriftsätzen benutzt hat, kann hieraus kein Rückschluss auf eine Benachteiligung im bereits vorher abgeschlossenen Auswahlverfahren gezogen werden.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. November 2023 – 8 AZR 164/22
- vgl. BAG 2.06.2022 – 8 AZR 191/21, Rn. 23 ff.[↩]
- BAG 2.06.2022 – 8 AZR 191/21, Rn. 28 f.; 1.07.2021 – 8 AZR 297/20, Rn.20 mwN, BAGE 175, 228[↩]
- vgl. ErfK/Schlachter 23. Aufl. AGG § 1 Rn. 7; Schaub ArbR-HdB/Ahrendt 20. Aufl. § 36 Rn. 6; BeckOK ArbR/Roloff Stand 1.09.2023 AGG § 1 Rn. 5; Bauer/Krieger/Günther AGG und EntgTranspG 5. Aufl. § 1 AGG Rn. 25; BeckOGK/Baumgärtner Stand 1.09.2023 AGG § 1 Rn. 108; Erman/Armbrüster BGB 17. Aufl. § 1 AGG Rn. 7; HWK/Rupp 10. Aufl. § 1 AGG Rn. 4[↩]
- vgl. Däubler/Beck/Däubler 5. Aufl. § 1 AGG Rn. 48; Hoffmann JZ 2021, 484, 488; MünchKomm-BGB/Thüsing 9. Aufl. § 1 AGG Rn. 22; NK-ArbR/Schneider 2. Aufl. AGG § 1 Rn. 11; AR/Kappenhagen 10. Aufl. § 1 AGG Rn. 5; Körlings NZA 2018, 282; v. Roetteken AGG Stand Juni 2023 § 1 Rn. 404; Staudinger/Serr [2020] § 1 AGG Rn.20[↩]
- vgl. hierzu BVerfG 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16, Rn. 36 ff., BVerfGE 147, 1[↩]
- BT-Drs. 16/1780 S. 31[↩]
- vgl. zum Unionsrecht: Dutta/Fornasier NZA 2021, 605, 608; Hoffmann JZ 2021, 484, 487; EuArbRK/Mohr 5. Aufl. RL 2006/54/EG Art. 1 Rn. 15; Körlings NZA 2018, 282; Preis/Sagan/Grünberger/Husemann EuArbR 2. Aufl. Rz.05.74 ff.[↩]
- vgl. Dutta/Fornasier NZA 2021, 605, 608; Bettinghausen BB 2018, 372, 374; Jacobs RdA 2018, 263, 269; v. Roetteken AGG Stand September 2019 § 11 Rn. 145 ff.[↩]
- BAG 29.04.2021 – 8 AZR 279/20, Rn. 42 mwN, BAGE 175, 39[↩]
- so aber Körlings NZA 2018, 282, 283[↩]
- vgl. LAG Schleswig-Holstein 22.06.2021 – 3 Sa 37 öD/21, Rn. 28; zustimmend: ErfK/Schlachter 23. Aufl. AGG § 1 Rn. 7; BRHP/Horcher AGG 5. Aufl. § 11 Rn. 11; BeckOK ArbR/Roloff Stand 1.09.2023 AGG § 1 Rn. 5; Wernecke/Heinen DB 2021, 2296; Weth/Albert in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger jurisPK-BGB 10. Aufl. Stand 1.02.2023 § 1 AGG Rn. 14; Bafteh/Schönbrunn BB 2021, 2424, 2427[↩]
- vgl. www.antidiskriminierungsstelle.de Suchbegriff „Genderstern“, Meldung vom 27.02.2023[↩]
