Die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses

Die Berück­sich­ti­gung der Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und sei­nes stö­rungs­frei­en Ver­laufs bei der im Rah­men einer frist­lo­sen Kün­di­gung im Rah­men von § 626 Abs. 1 BGB vor­zu­neh­men­den Inter­es­sen­ab­wä­gung ver­stößt nicht gegen das Gebot einer uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung des natio­na­len Rechts.

Die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses

Bei der Prü­fung, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen. Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­falls unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen [1]. Die Umstän­de, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kun­gen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung – etwa im Hin­blick auf das Maß eines durch sie bewirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ihre wirt­schaft­li­chen Fol­gen , der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf [2].

Die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf dür­fen bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung im Rah­men der Prü­fung des wich­ti­gen Grun­des iSv. § 626 Abs. 1 BGB berück­sich­tigt wer­den. Dies ver­stößt nicht gegen das Gebot einer uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung des natio­na­len Rechts [3]. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten liegt dar­in kei­ne unzu­läs­si­ge Benach­tei­li­gung jün­ge­rer Arbeit­neh­mer wegen des Alters iSv. Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf [4]. Dies kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt selbst beur­tei­len. Einer Vor­ab­ent­schei­dung durch den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Es stel­len sich kei­ne noch nicht geklär­ten Fra­gen der Aus­le­gung von Uni­ons­recht.

Wer­den die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung nach § 626 Abs. 1 BGB berück­sich­tigt, han­delt es sich bei ihnen um Ent­las­sungs­be­din­gun­gen iSv. Art. 3 Abs. 1 Buchst. c RL 2000/​78/​EG.

Die­se knüp­fen nicht iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/​78/​EG unmit­tel­bar benach­tei­li­gend an das in Art. 1 RL 2000/​78/​EG genann­te Merk­mal „Alter“ an. Zwi­schen der Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit und dem Alter besteht kein zwin­gen­der Zusam­men­hang, ein jün­ge­rer Arbeit­neh­mer kann län­ger beschäf­tigt sein als ein älte­rer [5].

Es liegt auch kei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/​78/​EG vor.

Dem Anschein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren stel­len nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/​78/​EG eine mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung dar, wenn sie geeig­net sind, Per­so­nen wegen eines in Art. 1 RL 2000/​78/​EG genann­ten Grun­des gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se zu benach­tei­li­gen, es sei denn – so Unter­abs. i der Rege­lung , die betref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich.

Es kann dahin­ste­hen, ob bei einer ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung die Berück­sich­ti­gung der Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­en Ver­laufs bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung nach § 626 Abs. 1 BGB über­haupt geeig­net ist, jün­ge­re Arbeit­neh­mer gegen­über älte­ren in die­sem Sin­ne in beson­de­rer Wei­se zu benach­tei­li­gen. Selbst wenn eine sol­che mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung jün­ge­rer Arbeit­neh­mer vor­lä­ge, wäre sie durch ein legi­ti­mes Ziel und ver­hält­nis­mä­ßi­ge Mit­tel zu sei­ner Durch­set­zung iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Unter­abs. i RL 2000/​78/​EG gerecht­fer­tigt. Eine mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung ist damit schon tat­be­stand­lich nicht gege­ben [6]. Auf mög­li­che Recht­fer­ti­gungs­grün­de nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/​78/​EG kommt es nicht an.

Art. 2 Abs. 2 RL 2000/​78/​EG unter­schei­det zwi­schen Dis­kri­mi­nie­run­gen, die unmit­tel­bar auf den in Art. 1 RL 2000/​78/​EG ange­führ­ten Merk­ma­len beru­hen, und mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­run­gen. Wäh­rend eine unmit­tel­bar auf dem Merk­mal des Alters beru­hen­de Ungleich­be­hand­lung nur nach Maß­ga­be von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/​78/​EG gerecht­fer­tigt wer­den kann, stel­len die­je­ni­gen Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren, die mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen bewir­ken kön­nen, nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/​78/​EG schon kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar, wenn sie durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind [7]. Bewir­ken die Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren wegen des Vor­lie­gens eines sach­li­chen Recht­fer­ti­gungs­grun­des nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/​78/​EG schon kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung, bedarf es kei­nes Rück­griffs auf Art. 6 Abs. 1 RL 2000/​78/​EG [8]. Das recht­mä­ßi­ge Ziel, das eine mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung aus­schließt, muss dem­nach nicht zugleich ein legi­ti­mes Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/​78/​EG ins­be­son­de­re aus den Berei­chen Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung sein. Es schließt ande­re von der Rechts­ord­nung aner­kann­te Grün­de für die Ver­wen­dung des neu­tra­len Kri­te­ri­ums ein [9]. Die Richt­li­nie ist inso­fern klar ver­ständ­lich und bedarf kei­ner wei­te­ren Aus­le­gung. Dem steht das Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 26.09.2000 [10] nicht ent­ge­gen. Dar­in prüft der Gerichts­hof zwar die objek­ti­ve Recht­fer­ti­gung einer Frau­en mit­tel­bar benach­tei­li­gen­den Maß­nah­me des natio­na­len Gesetz­ge­bers durch ein legi­ti­mes sozi­al­po­li­ti­sches Ziel. Dem ist aber nicht zu ent­neh­men, zur Recht­fer­ti­gung einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung durch eine Rechts­norm oder durch ihre Aus­le­gung von Sei­ten der Gerich­te kom­me auch unter Gel­tung von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Unter­abs. i RL 2000/​78/​EG nur die Berück­sich­ti­gung eines sozi­al­po­li­ti­schen, nicht eines ande­ren recht­mä­ßi­gen Ziels in Betracht [11]. Das Urteil betraf die Aus­le­gung von Art. 5 Abs. 1 der am 14.08.2009 außer Kraft getre­te­nen Richt­li­nie 76/​207/​EWG des Rates vom 09.02.1976 [12]. Die­se ent­hielt kei­ne Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ent­spre­chen­de Defi­ni­ti­on der mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung.

Die Kri­te­ri­en der Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­en Ver­laufs ver­fol­gen im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung nach § 626 Abs. 1 BGB ein iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Unter­abs. i RL 2000/​78/​EG recht­mä­ßi­ges Ziel. Es besteht in der Her­stel­lung eines ange­mes­se­nen Aus­gleichs zwi­schen dem jeweils nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Bestands­schutz­in­ter­es­se des Arbeit­neh­mers und dem Been­di­gungs­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers. Bei­de Gesichts­punk­te sind für die erfor­der­li­che Gesamt­wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls unter der Fra­ge­stel­lung, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers zumin­dest bis zum Ablauf der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, von objek­ti­ver Bedeu­tung.

Die Berück­sich­ti­gung der bei­den Gesichts­punk­te bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung nach § 626 Abs. 1 BGB ist als Mit­tel zur Errei­chung des Ziels eines adäqua­ten, befrie­di­gen­den Grund­rech­teAus­gleichs erfor­der­lich und ange­mes­sen iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Unter­abs. i RL 2000/​78/​EG.

Die Berück­sich­ti­gung einer län­ge­ren unbe­an­stan­de­ten Beschäf­ti­gungs­dau­er ist erfor­der­lich, um dem von § 626 Abs. 1 BGB vor­ge­ge­be­nen Prin­zip der Ein­zel­fall­prü­fung Rech­nung zu tra­gen. Ohne die­ses Kri­te­ri­um blie­be ein maß­geb­li­cher Umstand für die Beur­tei­lung der Zumut­bar­keit einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung unbe­rück­sich­tigt. Die­se hängt auch bei erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen des Arbeit­neh­mers ua. davon ab, ob es sich um einen erst­ma­li­gen Pflicht­ver­stoß nach einer lang­jäh­ri­gen bean­stan­dungs­frei­en Beschäf­ti­gung han­delt oder ob der Ver­stoß bereits nach kur­zer Beschäf­ti­gungs­dau­er oder nach zwar län­ger­wäh­ren­der, aber nicht unbe­an­stan­de­ter Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit auf­trat. Ob ggf. das beein­träch­tig­te Ver­trau­ens­ver­hält­nis wie­der­her­ge­stellt wer­den kann, hängt bei objek­ti­ver Betrach­tung auch davon ab, ob sich das in den Arbeit­neh­mer gesetz­te Ver­trau­en bereits eine län­ge­re Zeit bewährt hat­te [13]. Ein Pflicht­ver­stoß kann weni­ger schwer wie­gen, wenn es sich um das erst­ma­li­ge Ver­sa­gen nach einer län­ge­ren Zeit bean­stan­dungs­frei erwie­se­ner Betriebs­treue han­delt.

Das Kri­te­ri­um der Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­en Ver­laufs ist auch ange­mes­sen iSv. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Unter­abs. i RL 2000/​78/​EG. Es ist nur eines von meh­re­ren Abwä­gungs­kri­te­ri­en im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Gesamt­wür­di­gung. Es wirkt damit nicht abso­lut, son­dern nur rela­tiv zuguns­ten des gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers. Dadurch ist gewähr­leis­tet, dass es nur in dem für einen bil­li­gen Aus­gleich der Inter­es­sen erfor­der­li­chen Maß das Ergeb­nis ihrer Abwä­gung beein­flusst. Selbst eine lang­jäh­ri­ge bean­stan­dungs­freie Tätig­keit gibt nicht etwa not­wen­dig den Aus­schlag zu Guns­ten des Arbeit­neh­mers. Die Pflicht­ver­let­zung kann so schwer wie­gen, dass eine Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens auch nach einer sol­chen Zeit aus­ge­schlos­sen erscheint [14]. Dem­entspre­chend belas­tet eine Berück­sich­ti­gung der Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und sei­nes unge­stör­ten Ver­laufs jün­ge­re Arbeit­neh­mer nicht unan­ge­mes­sen. Zu ihren Guns­ten kön­nen ande­re Ein­zel­fall­um­stän­de den Aus­schlag bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung geben. Im Übri­gen hat es jeder Arbeit­neh­mer, auch der mit erst kür­ze­rer Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, in der Hand, sich kei­ne Pflicht­ver­stö­ße zuschul­den kom­men zu las­sen, die eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung recht­fer­ti­gen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 7. Juli 2011 – 2 AZR 355/​10

  1. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 34, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32[]
  2. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 34, aaO; 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08, Rn. 26 mwN, AP BGB § 626 Nr. 227 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 30[]
  3. vgl. dazu EuGH 19.01.2010 – C555/​07 – [Kücükde­veci] Rn. 48, Slg.2010, I365; 5.10.2004 – C397/​01 bis C403/​01 – [Pfeif­fer ua.] Rn. 114, Slg.2004, I8835[]
  4. RL 2000/​78/​EG, ABl. L 303, S. 16; vgl. auch Art. 21 Abs. 1 EUGR­Char­ta[]
  5. vgl. Kaman­ab­rou RdA 2007, 199, 206; v. Medem Kün­di­gungs­schutz und All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz 2008 S. 499[]
  6. so im Ergeb­nis auch v. Medem aaO S. 595; Thüsing/​Laux/​Lembke/​Jacobs/​Wege KSchG 2. Aufl. § 626 BGB Rn. 48; aA Schrader/​Straube ArbR 2009, 7, 9[]
  7. EuGH 5.03.2009 – C388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 59, Slg.2009, I1569; vgl. auch BAG 18.08.2009 – 1 ABR 47/​08, Rn. 31, BAGE 131, 342; Kaman­ab­rou RdA 2007, 199, 206[]
  8. EuGH 5.03.2009 – C388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 66, aaO[]
  9. BAG 18.08.2009 – 1 ABR 47/​08 – aaO[]
  10. EuGH 26.09.2000 – C‑322/​98 [Kachel­mann], Slg.2000, I‑7505[]
  11. aA wohl ErfK/​Schlachter 11. Aufl. § 3 AGG Rn. 9[]
  12. RL 76/​207/​EWG, ABl. L 39, S. 40[]
  13. vgl. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 47, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32[]
  14. vgl. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 381/​10, Rn. 23; 16.12.2010 – 2 AZR 485/​08, Rn. 27, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33[]