In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on – und der Kün­di­gungs­schutz

Im Fall einer Schwan­ger­schaft auf­grund einer Befruch­tung außer­halb des Kör­pers (In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on) greift das Kün­di­gungs­ver­bot des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ab dem Zeit­punkt der Ein­set­zung einer befruch­te­ten Eizel­le in die Gebär­mut­ter (Embryo­nen­trans­fer). Eine außer­halb des Gel­tungs­be­reichs des KSchG aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung ist gemäß § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG nich­tig, wenn sie wegen der – beab­sich­tig­ten – Durch­füh­rung einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on und der damit ein­her­ge­hen­den Mög­lich­keit einer Schwan­ger­schaft erklärt wird.

In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on – und der Kün­di­gungs­schutz

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG st eine ohne behörd­li­che Zustim­mung (dazu § 9 Abs. 3 MuSchG) aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung gegen­über einer Frau wäh­rend der Schwan­ger­schaft unzu­läs­sig, wenn dem Arbeit­ge­ber zur Zeit der Kün­di­gung die Schwan­ger­schaft bekannt war oder sie ihm inner­halb zwei­er Wochen nach Zugang der Kün­di­gung mit­ge­teilt wird.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall bestand zwi­schen den Par­tei­en ein Arbeits­ver­hält­nis gemäß § 1 Nr. 1 MuSchG. Die Arbeit­neh­me­rin hat dem Arbeit­ge­ber die Schwan­ger­schaft jeden­falls bin­nen zwei­er Wochen nach Zugang der Kün­di­gung mit­ge­teilt. Eine behörd­li­che Zustim­mung lag nicht vor.

Die Arbeit­neh­me­rin war bei Zugang der Kün­di­gung schwan­ger. Im Fall einer Schwan­ger­schaft auf­grund einer Befruch­tung außer­halb des Kör­pers (In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on) beginnt der beson­de­re Kün­di­gungs­schutz mit der Ein­set­zung der befruch­te­ten Eizel­le in die Gebär­mut­ter (Embryo­nen­trans­fer) und nicht erst mit ihrer Ein­nis­tung (Nida­ti­on).

In der Human­me­di­zin bezeich­net Schwan­ger­schaft den Zustand der Frau von der Kon­zep­ti­on (d.h. von dem zur Befruch­tung füh­ren­den Ver­kehr) bis zur Geburt 1. Die Schwan­ger­schafts­dau­er wird ent­we­der post mens­trua­tio­nem (d.h. vom ers­ten Tag der letz­ten Mens­trua­ti­on bis zum Tag der Geburt) mit durch­schnitt­lich 280 Tagen oder post con­cep­tio­nem (d.h. von der Kon­zep­ti­on bis zum Tag der Geburt) mit durch­schnitt­lich 263 bis 273 Tagen berech­net 2. Die Berech­nung hängt unter ande­rem davon ab, ob auf den kör­per­li­chen Zustand der Frau oder auf den Beginn des Lebens abge­stellt wird 3.

Bei natür­li­cher Emp­fäng­nis wird der Beginn des Kün­di­gungs­ver­bots aus § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 5 Abs. 2 Satz 1 MuSchG in der Wei­se bestimmt, dass von dem ärzt­lich fest­ge­stell­ten mut­maß­li­chen Tag der Ent­bin­dung um 280 Tage zurück­ge­rech­net wird 4. Die­ser Zeit­raum umfasst die mitt­le­re Schwan­ger­schafts­dau­er, die bei einem durch­schnitt­li­chen Mens­trua­ti­ons­zy­klus zehn Lun­ar­mo­na­te zu je 28 Tagen – gerech­net vom ers­ten Tag der letz­ten Regel­blu­tung an – beträgt. Er mar­kiert die äußers­te zeit­li­che Gren­ze, inner­halb derer bei nor­ma­lem Zyklus eine Schwan­ger­schaft vor­lie­gen kann. Damit wer­den auch Tage ein­be­zo­gen, in denen das Vor­lie­gen einer Schwan­ger­schaft eher unwahr­schein­lich ist.

Ent­ge­gen kri­ti­schen Stim­men in der Lite­ra­tur 5 lässt das Bun­des­ar­beits­ge­richt dabei nicht einen Anscheins­be­weis zuguns­ten der Arbeit­neh­me­rin ein­grei­fen. Viel­mehr ver­zich­tet er bewusst auf eine Wahr­schein­lich­keits­rech­nung, um zu gewähr­leis­ten, dass jede tat­säch­lich Schwan­ge­re den Schutz des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in Anspruch neh­men kann. Da sich – sofern nicht aus­nahms­wei­se der Tag der Kon­zep­ti­on zwei­fels­frei fest­steht – Feh­ler und Unge­nau­ig­kei­ten nicht ver­mei­den las­sen, ist es gerecht­fer­tigt, zunächst von der der Arbeit­neh­me­rin güns­tigs­ten Berech­nungs­me­tho­de aus­zu­ge­hen. Der Arbeit­ge­ber kann den Beweis­wert einer ärzt­li­chen Beschei­ni­gung über den mut­maß­li­chen Ent­bin­dungs­ter­min erschüt­tern, indem er Umstän­de dar­legt und beweist, auf­grund derer es wis­sen­schaft­lich gesi­cher­ter Erkennt­nis wider­sprä­che; vom Beginn der Schwan­ger­schaft vor Kün­di­gungs­zu­gang aus­zu­ge­hen. Die Arbeit­neh­me­rin muss dann wei­te­ren Beweis füh­ren und ist gege­be­nen­falls gehal­ten, ihre Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den 6. Wer­den im Ver­lauf der Schwan­ger­schaft genaue­re Erkennt­nis­se über den Zeit­punkt ihres Beginns gewon­nen, kann zudem eine kor­ri­gier­te Beschei­ni­gung erstellt wer­den 7.

Bei einer Schwan­ger­schaft auf­grund einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on beginnt der beson­de­re Kün­di­gungs­schutz mit dem Embryo­nen­trans­fer. Es kann weder die 280-Tages-Regel zur Anwen­dung gelan­gen, noch ent­schei­det der Zeit­punkt der Nida­ti­on.

Die In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on ist eine Metho­de der künst­li­chen Befruch­tung, bei der ent­nom­me­ne Eizel­len mit prä­pa­rier­ten Sper­mi­en befruch­tet und die Embry­os anschlie­ßend in den Ute­rus der Frau trans­fe­riert wer­den 8. Der Vor­gang läuft in meh­re­ren Schrit­ten ab, dar­un­ter die hor­mo­nel­le Sti­mu­la­ti­on der Eier­stö­cke mit dem Ziel, meh­re­re Eizel­len gleich­zei­tig zur Rei­fung zu brin­gen, die Fol­li­kel­punk­ti­on, die Ent­nah­me der Eizel­len, die Befruch­tung einer oder meh­re­rer Eizel­len mit auf­be­rei­te­ten Sper­mi­en, die Ein­set­zung der befruch­te­ten Eizel­le oder Eizel­len in die Gebär­mut­ter und die Ein­nis­tung 9.

Aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit kann eine Schwan­ger­schaft bei Durch­füh­rung einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on frü­hes­tens im Zeit­punkt des Embryo­nen­trans­fers und nicht bereits mit Befruch­tung der Eizel­le außer­halb des Kör­pers der Frau begin­nen 10. Da das "Ein­frie­ren" befruch­te­ter Eizel­len (sog. Kryo­kon­ser­vie­rung) durch das Gesetz zum Schutz von Embryo­nen (Embryo­nen­schutz­ge­setz) 11 zeit­lich nicht begrenzt wird (§ 9 Nr. 4 Embryo­nen­schutz­ge­setz) 12, könn­te sich eine Arbeit­neh­me­rin andern­falls unter Umstän­den meh­re­re Jah­re auf den beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG beru­fen 13.

Da eine Schwan­ger­schaft auf­grund einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on kei­nes­falls vor dem Embryo­nen­trans­fer begin­nen kann, ver­bie­tet sich eine Rück­rech­nung um 280 Tage vom mut­maß­li­chen Geburts­ter­min. Damit wür­den – weil der ers­te Tag der letz­ten Mens­trua­ti­on not­wen­dig frü­her lie­gen muss – auch Zei­ten vor dem Trans­fer ein­be­zo­gen, ohne dass es nötig wäre, auf die­se Wei­se der Gefahr vor­zu­beu­gen, eine tat­säch­lich schon schwan­ge­re Frau vom beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz aus­zu­schlie­ßen.

Rich­ti­ger­wei­se beginnt eine Schwan­ger­schaft auf­grund einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on auch nicht spä­ter als mit dem Embryo­nen­trans­fer 14. Sie beginnt nicht erst mit der Nida­ti­on 15.

Der Mut­ter­schutz genießt einen hohen Rang. Mit ihm ver­wirk­licht der natio­na­le Gesetz­ge­ber sei­nen Schutz­auf­trag aus Art. 6 Abs. 4 GG 16. Zugleich kommt er den Ver­pflich­tun­gen aus der Richt­li­nie 92/​85/​EWG des Rates vom 19.10.1992 über die Durch­füh­rung von Maß­nah­men zur Ver­bes­se­rung der Sicher­heit und des Gesund­heits­schut­zes von schwan­ge­ren Arbeit­neh­me­rin­nen, Wöch­ne­rin­nen und stil­len­den Arbeit­neh­me­rin­nen am Arbeits­platz (Mut­ter­schutz­RL) nach. Zweck des Mut­ter­schut­zes ist es, die im Arbeits­ver­hält­nis ste­hen­de Mut­ter vor arbeits­platz­be­ding­ten Gefah­ren, Über­for­de­run­gen und Gesund­heits­schä­di­gun­gen zu bewah­ren. Das Kün­di­gungs­ver­bot in § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG soll die schwan­ge­re Arbeit­neh­me­rin vor der Gefahr schüt­zen, die die Mög­lich­keit einer Ent­las­sung für ihre psy­chi­sche und phy­si­sche Ver­fas­sung dar­stellt 17. Um die Sicher­heit und den Schutz jeder schwan­ge­ren Arbeit­neh­me­rin zu gewähr­leis­ten, ist nach den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben von dem frü­hest­mög­li­chen Zeit­punkt des Vor­lie­gens einer Schwan­ger­schaft aus­zu­ge­hen 18. Das ist der Zeit­punkt der Ver­bin­dung einer befruch­te­ten Eizel­le mit dem Orga­nis­mus der wer­den­den Mut­ter durch den Embryo­nen­trans­fer. Spä­tes­tens damit ist ein Zustand erreicht, der dem­je­ni­gen nach der natür­li­chen Befruch­tung ent­spricht. Auch bei der natür­li­chen Emp­fäng­nis beginnt die Schwan­ger­schaft mit der Kon­zep­ti­on, nicht erst mit der Nida­ti­on.

Das Abstel­len auf den Embryo­nen­trans­fer bedeu­tet zudem Rechts­si­cher­heit. Der Zeit­punkt des Trans­fers lässt sich pro­blem­los fest­stel­len. Für den Zeit­punkt der Nida­ti­on gilt dies nicht. Bei der Nida­ti­on han­delt es sich um einen Pro­zess, der mit Anhef­tung der Blas­to­zys­te (bzw. des Embry­os) am fünf­ten und sechs­ten Ent­wick­lungs­tag beginnt und am elf­ten bis zwölf­ten Tag abge­schlos­sen wird 19. Wann genau die­ser Pro­zess bei der betref­fen­den Frau beginnt und endet, wird in der Regel nicht fest­ge­stellt. Damit ist der frü­hest­mög­li­che Ter­min der Nida­ti­on nur schwer zu bestim­men. Es ver­blie­be eine erheb­li­che Unsi­cher­heit über den Beginn des Kün­di­gungs­schut­zes.

Das Abstel­len auf den Embryo­nen­trans­fer steht nicht in Wider­spruch zu § 218 Abs. 1 Satz 2 StGB. Zwar kann danach ein – straf­be­wehr­ter – Schwan­ger­schafts­ab­bruch erst vor­lie­gen, wenn die Ein­nis­tung des befruch­te­ten Eis in der Gebär­mut­ter abge­schlos­sen ist. Schutz­ob­jekt des § 218 StGB ist jedoch nicht (auch) die wer­den­de Mut­ter, son­dern aus­schließ­lich die Lei­bes­frucht. Der straf­recht­li­che Schutz setzt des­halb erst nach dem bio­lo­gisch-medi­zi­ni­schen Beginn einer Schwan­ger­schaft ein 20. Er stellt auf den Zeit­punkt der Nida­ti­on ab, weil vor­her kaum zwi­schen einem Abbruch und einem unge­woll­ten Früh­st­ab­gang der Lei­bes­frucht unter­schie­den wer­den kann 21. Die ande­re Ziel­rich­tung des § 218 Abs. 1 Satz 2 StGB als die des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG recht­fer­tigt es, für den Beginn des jewei­li­gen Schut­zes unter­schied­li­che Zeit­punk­te fest­zu­le­gen. So liegt es im Übri­gen nicht nur bei der Schwan­ger­schaft auf­grund einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on, son­dern auch bei der natür­li­chen Schwan­ger­schaft.

Der Hin­weis auf gerin­ge Erfolgs­aus­sich­ten von In-vitro-Fer­ti­li­sa­tio­nen spielt für den hier ent­schie­de­nen Streit­fall kei­ne Rol­le. Die Arbeit­neh­me­rin hat zwi­schen­zeit­lich ein Kind ent­bun­den. Es bedarf des­halb kei­ner Ent­schei­dung, ob durch den Embryo­nen­trans­fer der Beginn des beson­de­ren Kün­di­gungs­schut­zes ledig­lich für den Fall bestimmt wird, dass es in der Fol­ge zu einer Nida­ti­on kommt, oder ob der beson­de­re Kün­di­gungs­schutz mit der Ein­set­zung einer befruch­te­ten Eizel­le in die Gebär­mut­ter "unbe­dingt", also in jedem Fall, ein­setzt und – ohne Nach­wir­kung – wie­der endet, wenn eine Ein­nis­tung aus­bleibt. Die letzt­ge­nann­te Sicht­wei­se könn­te durch Art. 10 Nr. 1 Mut­ter­schutz­RL gebo­ten sein, ent­spricht der Rechts­la­ge bei natür­li­cher Schwan­ger­schaft (bei der die nicht zur Nida­ti­on füh­ren­de Kon­zep­ti­on frei­lich oft unbe­merkt blei­ben wird) und ver­wirk­licht den Grund­satz, dass die Wirk­sam­keit eines Rechts­ge­schäfts zum Zeit­punkt sei­ner Vor­nah­me fest­ste­hen soll 22. Die­ser Grund­satz gilt aller­dings nicht unein­ge­schränkt. In § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG (vgl. auch Art. 2 Buchst. a der Mut­ter­schutz­RL) wird er durch­bro­chen, indem eine ohne Kennt­nis von der Schwan­ger­schaft erklär­te Kün­di­gung unwirk­sam wird, wenn die Arbeit­neh­me­rin dem Arbeit­ge­ber frist­ge­recht ent­spre­chen­de Mit­tei­lung macht. Inso­fern wird dem Arbeit­ge­ber ohne­hin ein min­des­tens zwei­wö­chi­ger – bei feh­len­dem Ver­schul­den der Arbeit­neh­me­rin sogar län­ge­rer – "Schwe­be­zu­stand" zuge­mu­tet. Sol­ches ist dem Arbeits- und all­ge­mei­nen Zivil­recht auch in ande­ren Zusam­men­hän­gen nicht fremd (vgl. für das Arbeits­recht nur § 85 SGB IX, §§ 174, 180 BGB und zB für das Miet­recht § 543 Abs. 2 Satz 3, § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

Danach war die Arbeit­neh­me­rin bei Zugang der Kün­di­gung schwan­ger. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass der Embryo­nen­trans­fer am 24.01.2013 erfolgt ist. Die­se Fest­stel­lung bin­det das Bun­des­ar­beits­ge­richt. Gegen sie ist ein zuläs­si­ger und begrün­de­ter Revi­si­ons­an­griff nicht geführt wor­den (§ 559 Abs. 2 ZPO).

Der Zeit­punkt des Embryo­nen­trans­fers ist Gegen­stand tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung iSd. § 286 Abs. 1 ZPO. Eine sol­che ist revi­si­ons­recht­lich nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob das Beru­fungs­ge­richt den gesam­ten Inhalt der Ver­hand­lung berück­sich­tigt und alle erho­be­nen Bewei­se gewür­digt hat, ob eine Beweis­wür­di­gung in sich wider­spruchs­frei, ohne Ver­let­zung von Denk­ge­set­zen sowie all­ge­mei­nen Erfah­rungs­sät­zen erfolgt und ob sie recht­lich mög­lich ist 23.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die Arbeit­neh­me­rin ihrer Dar­le­gungs­last für das Bestehen einer Schwan­ger­schaft im Kün­di­gungs­zeit­punkt zunächst durch Vor­la­ge einer ärzt­li­chen Beschei­ni­gung genügt 6, und die Arbeit­neh­me­rin mit ihrem Mut­ter­pass und dem Schrei­ben vom 16.05.2013 zwei Beschei­ni­gun­gen vor­ge­legt hat, die als Tag des Embryo­nen­trans­fers den 24.01.2013 aus­wei­sen. Der Arbeit­ge­ber geht selbst davon aus, dass die Arbeit­neh­me­rin an die­sem Tag auf­grund einer "Ope­ra­ti­on" aus­ge­fal­len sei.

Die Kün­di­gung ver­stieß im vor­lie­gen­den Fall außer­dem gegen § 7 Abs. 1 iVm. §§ 1, 3 AGG. Sie dis­kri­mi­nier­te die Arbeit­neh­me­rin wegen ihres Geschlechts.

Eine ordent­li­che Kün­di­gung, die einen Arbeit­neh­mer, auf den das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz – noch – kei­ne Anwen­dung fin­det, aus einem der in § 1 AGG genann­ten Grün­de dis­kri­mi­niert, ist gemäß § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1 AGG unwirk­sam. Zwar regelt das AGG nicht selbst, wel­che Rechts­fol­ge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzu­läs­si­ge Benach­tei­li­gung hat. Jedoch ergibt sich die Rechts­fol­ge aus § 134 BGB. Seit Inkraft­tre­ten des AGG sind des­halb dis­kri­mi­nie­ren­de Kün­di­gun­gen nicht mehr am Maß­stab des § 242 BGB zu mes­sen. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht ent­ge­gen 24.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, der Arbeit­ge­ber habe die Arbeit­neh­me­rin durch die Kün­di­gung wegen ihres Geschlechts dis­kri­mi­niert.

Gemäß § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dür­fen Beschäf­tig­te nicht wegen eines der in § 1 AGG genann­ten Merk­ma­le benach­tei­ligt wer­den. Eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Per­son wegen eines der ver­pön­ten Merk­ma­le eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de.

Die Kün­di­gung als sol­che knüpft als gestal­ten­de Wil­lens­er­klä­rung nicht an die Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­ma­le des § 1 AGG an. Erst die dem Kün­di­gungs­ent­schluss zugrun­de lie­gen­den Erwä­gun­gen kön­nen Anhalts­punkt für einen Zusam­men­hang zwi­schen der Kün­di­gungs­er­klä­rung und einem Merk­mal nach § 1 AGG sein. Die­ser kann sich aus der Kün­di­gungs­be­grün­dung oder ande­ren Umstän­den erge­ben. Dabei bedarf es kei­ner sub­jek­ti­ven Kom­po­nen­te im Sin­ne einer Benach­tei­li­gungs­ab­sicht. Es genügt, dass eine Anknüp­fung der Kün­di­gung an ein Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal zumin­dest in Betracht kommt 25.

Die Kün­di­gung wegen einer Schwan­ger­schaft der Arbeit­neh­me­rin oder aus einem im Wesent­li­chen auf der Schwan­ger­schaft beru­hen­den Grund kommt nur bei Frau­en in Betracht. Sie stellt eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Geschlechts dar 26. Da die Maß­nah­men zur Vor­be­rei­tung und Durch­füh­rung einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on aus­schließ­lich Frau­en betref­fen, führt die Kün­di­gung einer Arbeit­neh­me­rin, die haupt­säch­lich aus dem Grund erfolgt, dass sie beab­sich­tigt, sich die­ser Behand­lung zu unter­zie­hen, eben­falls zu einer unmit­tel­ba­ren Geschlechts­dis­kri­mi­nie­rung 27.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass maß­geb­li­cher Grund für die Kün­di­gung die – geplan­te – Durch­füh­rung einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on und die damit ver­bun­de­ne Mög­lich­keit einer Schwan­ger­schaft waren.

Die zuguns­ten der Arbeit­neh­me­rin ein­grei­fen­de Beweis­last­re­gel des § 22 AGG für eine Benach­tei­li­gung wegen eines der in § 1 AGG genann­ten Merk­ma­le wirkt sich auf die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last aus. Es genügt, dass die Beschäf­tig­te Indi­zi­en vor­trägt und gege­be­nen­falls beweist, die ihre Benach­tei­li­gung wegen eines ver­pön­ten Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Hier­zu ist nicht erfor­der­lich, dass die Tat­sa­chen einen zwin­gen­den Schluss auf eine Ver­knüp­fung der Benach­tei­li­gung mit einem Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal erlau­ben. Viel­mehr reicht es, wenn dafür nach all­ge­mei­ner Lebens­er­fah­rung eine über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit besteht. Ist dies der Fall, trägt der Arbeit­ge­ber die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat 28.

Die Wür­di­gung, ob die Arbeit­neh­me­rin Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen hat, die ihre Benach­tei­li­gung wegen eines ver­pön­ten Merk­mals ver­mu­ten las­sen, obliegt den Tat­sa­chen­ge­rich­ten. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO haben sie unter Berück­sich­ti­gung des gesam­ten Inhalts der Ver­hand­lun­gen und des Ergeb­nis­ses einer etwai­gen Beweis­auf­nah­me nach ihrer frei­en Über­zeu­gung zu ent­schei­den, ob sie eine tat­säch­li­che Behaup­tung für wahr oder für nicht wahr erach­ten. Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch, wenn nicht dar­über zu ent­schei­den ist, ob eine Behaup­tung "wahr" ist, son­dern dar­über, ob vor­ge­tra­ge­ne und gege­be­nen­falls bewie­se­ne Tat­sa­chen eine Behaup­tung der Arbeit­neh­me­rin als "wahr" ver­mu­ten las­sen 29.

Die gewon­ne­ne Über­zeu­gung von einer über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­li­tät zwi­schen dem ver­pön­ten Merk­mal – hier dem Geschlecht der Arbeit­neh­me­rin – und einem Nach­teil kann vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Rechts­sät­ze, Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt 30.

Die­sem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab hält die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, maß­geb­li­cher Grund für den Aus­spruch der Kün­di­gung sei­en die – beab­sich­tig­te – Durch­füh­rung einer In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on und die damit ein­her­ge­hen­de Mög­lich­keit einer Schwan­ger­schaft der Arbeit­neh­me­rin gewe­sen, alle­mal stand.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat, wenn auch ohne Bezug auf § 22 AGG, hin­rei­chen­de Indi­zi­en für sei­ne Annah­me dar­in gese­hen, dass der Arbeit­ge­ber, der sich bis dahin regel­mä­ßig posi­tiv über ihre Arbeits­leis­tung geäu­ßert hat­te, das Arbeits­ver­hält­nis der Arbeit­neh­me­rin kur­ze Zeit nach ihrer Mit­tei­lung vom 14. oder 15.01.2013 von einer erneut "anste­hen­den" künst­li­chen Befruch­tung – näm­lich am 31.01.2013 – gekün­digt und ihre Stel­le mit einer "älte­ren" Arbeit­neh­me­rin besetzt hat. Fer­ner hat es gemeint, der Arbeit­ge­ber habe die aus die­sen Umstän­den resul­tie­ren­de Ver­mu­tung nicht durch sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag ent­kräf­tet.

Die­se Wür­di­gung ist in sich wider­spruchs­frei und ver­stößt nicht gegen Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze. Ins­be­son­de­re der zeit­li­che Zusam­men­hang trägt den Schluss, die Kün­di­gung sei auf­grund der Ankün­di­gung der Arbeit­neh­me­rin erfolgt 31. Soweit der Arbeit­ge­ber die unstrei­ti­gen Tat­sa­chen – die Mit­tei­lung der Arbeit­neh­me­rin und das Feh­len von Ver­war­nun­gen und Abmah­nun­gen – anders beur­teilt sehen will, setzt er ledig­lich sei­ne eige­ne Wür­di­gung an die Stel­le derer des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Rechts­feh­ler zeigt er damit nicht auf.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 26. März 2015 – 2 AZR 237/​14

  1. vgl. Pschy­rem­bel Kli­ni­sches Wör­ter­buch 265. Aufl. "Kon­zep­ti­on" und "Schwan­ger­schaft"[]
  2. Pschy­rem­bel Kli­ni­sches Wör­ter­buch 265. Aufl. "Schwan­ger­schafts­dau­er"[]
  3. Rei­ner EuZA 2009, 79[]
  4. st. Rspr., vgl. BAG 12.05.2011 – 2 AZR 384/​10, Rn. 33; 7.05.1998 – 2 AZR 417/​97, zu II 1 der Grün­de, BAGE 88, 357[]
  5. vgl. KR/​Bader/​Gallner 10. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 64b mwN[]
  6. BAG 7.05.1998 – 2 AZR 417/​97, zu II 3 c der Grün­de, BAGE 88, 357[][]
  7. BAG 27.10.1983 – 2 AZR 566/​82, zu A II 2 c dd der Grün­de[]
  8. Pschy­rem­bel Kli­ni­sches Wör­ter­buch 265. Aufl. "In-vitro-Fer­ti­li­sa­ti­on"[]
  9. vgl. EuGH 26.02.2008 – C‑506/​06 – [Mayr] Rn. 30, Slg. 2008, I‑1017[]
  10. EuGH 26.02.2008 – C‑506/​06 – [Mayr] Rn. 41, Slg. 2008, I‑1017[]
  11. vom 13.12 1990, BGBl. I S. 2746, zuletzt geän­dert am 21.11.2011, BGBl. I S. 2228[]
  12. vgl. Spick­hof­f/­Mül­ler-Ter­pitz Medi­zin­recht 2. Aufl. § 9 ESchG Rn. 2[]
  13. aA Rei­ner EuZA 2009, 79[]
  14. eben­so Däubler/​Hjort/​Schubert/​Wolmerath 3. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 10; ErfK/​Schlachter 15. Aufl. § 3 AGG Rn. 6; Göh­le-San­der juris­PR-ArbR 40/​2014 Anm. 3; HaKo-Fie­bi­g/Böhm 4. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 7; Küttner/​Poeche Per­so­nal­buch 2014 Mut­ter­schutz Rn. 5; Töns/​Dalheimer MuSchG 2. Aufl. § 195 RVO Rn. 41; Zmarzlik/​Zipperer MuSchG 9. Aufl. § 3 Rn. 2[]
  15. so aber AR-Vos­sen 7. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 6; KR/​Bader/​Gallner 10. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 29; etwas miss­ver­ständ­lich Buchner/​Becker MuSchG 8. Aufl. § 1 Rn. 141a; Rancke/​Pepping Mut­ter­schutz 3. Aufl. § 3 MuSchG Rn. 5; Roos/​Bieresborn MuSchG § 3 Rn. 118: sie spre­chen jeweils von "erfolg­rei­cher Implan­ta­ti­on"[]
  16. vgl. BVerfG 18.11.2003 – 1 BvR 302/​96, zu C 2 b aa der Grün­de, BVerfGE 109, 64[]
  17. vgl. EuGH 26.02.2008 – C‑506/​06 – [Mayr] Rn. 34, Slg. 2008, I‑1017 zu Art. 10 Nr. 1 der Mut­ter­schutz­RL[]
  18. EuGH 26.02.2008 – C‑506/​06 – [Mayr] Rn. 37, 40, aaO zu Art. 10 Nr. 1 der Mut­ter­schutz­RL[]
  19. Pschyrembel,Klinisches Wör­ter­buch 265. Aufl. "Nida­ti­on"[]
  20. vgl. Schönke/​Schröder/​Eser StGB 29. Aufl. § 218 Rn. 6[]
  21. vgl. BT-Drs. 12/​2605 S. 22; Schönke/​Schröder/​Eser StGB 29. Aufl. vor §§ 218 bis 219b Rn. 35[]
  22. vgl. KR/​Bader/​Gallner 10. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 64b zur Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Beginn der Schwan­ger­schaft bei natür­li­cher Emp­fäng­nis[]
  23. BAG 21.08.2014 – 8 AZR 655/​13, Rn. 40; 20.06.2013 – 2 AZR 546/​12, Rn. 16, BAGE 145, 278[]
  24. BAG 19.12 2013 – 6 AZR 190/​12, Rn. 14, 18, 22[]
  25. BAG 22.10.2009 – 8 AZR 642/​08, Rn. 29[]
  26. vgl. EuGH 26.02.2008 – C‑506/​06 – [Mayr] Rn. 46, Slg. 2008, I‑1017; 8.09.2005 – C‑191/​03 – [McKen­na] Rn. 47, Slg. 2005, I‑7631; jeweils zur Mut­ter­schutz­RL[]
  27. vgl. EuGH 26.02.2008 – C‑506/​06 – [Mayr] Rn. 50, Slg. 2008, I‑1017 zur Mut­ter­schutz­RL; sie­he auch LAG Köln 3.06.2014 – 12 Sa 911/​13, zur Nicht­ver­län­ge­rung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses[]
  28. BAG 7.07.2011 – 2 AZR 396/​10, Rn. 34; 22.07.2010 – 8 AZR 1012/​08, Rn. 65[]
  29. BAG 22.07.2010 – 8 AZR 1012/​08, Rn. 66; 17.12 2009 – 8 AZR 670/​08, Rn.20[]
  30. BAG 18.09.2014 – 8 AZR 753/​13, Rn. 24; 27.03.2014 – 6 AZR 989/​12, Rn. 37[]
  31. vgl. dazu BAG 23.04.2009 – 6 AZR 189/​08, Rn. 15, BAGE 130, 347 zu § 612a BGB[]