Mit­be­stim­mung bei Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern

Der Arbeit­ge­ber hat dem Betriebs­rat vor der Ein­stel­lung eines Leih­ar­beit­neh­mers des­sen Namen mit­zu­tei­len.

Mit­be­stim­mung bei Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern

Die bean­spruch­te Mit­tei­lungs­pflicht der Arbeit­ge­be­rin bei der Ein­lei­tung des Zustim­mungs­ver­fah­rens vor der Ein­stel­lung eines Leih­ar­beit­neh­mers folgt aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG und § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG.

Bei einem – und sei es kurz­fris­ti­gen – tat­säch­li­chen Ein­satz eines Leih­ar­beit­neh­mers im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin han­delt es sich um eine Ein­stel­lung im Sin­ne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeit­ge­ber in Unter­neh­men mit in der Regel mehr als zwan­zig wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mern den Betriebs­rat ua. vor jeder Ein­stel­lung zu unter­rich­ten und sei­ne Zustim­mung zu der geplan­ten Maß­nah­me ein­zu­ho­len.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt eine Ein­stel­lung im Sin­ne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn Per­so­nen in den Betrieb ein­ge­glie­dert wer­den, um zusam­men mit den dort beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern des­sen arbeits­tech­ni­schen Zweck durch wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit zu ver­wirk­li­chen. Auf das Rechts­ver­hält­nis, in dem die Per­so­nen zum Betriebs­in­ha­ber ste­hen, kommt es nicht an1.

Auch der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb ist danach eine Ein­stel­lung. Dies folgt zugleich aus § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG. Nach die­ser Bestim­mung ist vor der Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers zur Arbeits­leis­tung der Betriebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs nach § 99 BetrVG zu betei­li­gen. Die auf den Betrieb des Ent­lei­hers bezo­ge­ne „Über­nah­me“ im Sin­ne von § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist die als Ein­stel­lung im Sin­ne von § 99 Abs. 1 BetrVG zu erach­ten­de Ein­glie­de­rung. Sie liegt (erst dann) vor, wenn der Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb zur Arbeits­leis­tung ein­ge­glie­dert wird2. Jede noch so kur­ze tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung ist mit­be­stim­mungs­pflich­tig. Erfol­gen nach­ein­an­der meh­re­re befris­te­te Ein­sät­ze, ist jeder von ihnen nach § 99 Abs. 1 BetrVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig. Dies gilt auch dann, wenn den jeweils befris­te­ten Ein­glie­de­run­gen eine zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her geschlos­se­ne Rah­men­ver­ein­ba­rung zugrun­de liegt3.

Auch bei einem kurz­fris­ti­gen Ersatz für einen bereits ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer durch einen ande­ren oder bei einer zwi­schen Ver­lei­her und Arbeit­ge­ber nur nach qua­li­fi­ka­ti­ons­be­zo­ge­nen Kri­te­ri­en ver­ein­bar­ten Gestel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern, deren kon­kret-per­so­nel­le Dis­po­si­ti­on allein dem Ver­lei­her zukommt, han­delt es sich um mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lungs­maß­nah­men. Für die das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 BetrVG aus­lö­sen­de tat­säch­li­che Betrof­fen­heit der Beleg­schaft kommt es dar­auf an, wel­che kon­kre­te Per­son ein­ge­glie­dert wer­den soll. Eben­so wenig wie Dau­er und zeit­li­cher Umfang des Leih­ar­beit­neh­mer­ein­sat­zes das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb redu­zie­ren – auch nicht im Hin­blick auf die Beson­der­hei­ten der Arbeit­neh­mer­über­las­sung4 -, ist es bei einem blo­ßen per­so­nel­len Wech­sel des ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mers ein­ge­schränkt. Dies gilt auch dann, wenn nach den Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen dem ent­lei­hen­den Arbeit­ge­ber und dem Ver­lei­her die Ent­schei­dung über die kon­kret-per­so­nen­be­zo­ge­ne Aus­wahl der auf Anfor­de­rung des Arbeit­ge­bers zum Ein­satz kom­men­den Leih­ar­beit­neh­mer allein beim Ver­lei­her liegt. Jeder Ein­satz und jeder Aus­tausch stellt eine erneu­te „Über­nah­me“ nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG dar und ist nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eine mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung.

Hier­nach unter­liegt jeder beab­sich­tig­te tat­säch­li­che Ein­satz eines kon­kre­ten Leih­ar­beit­neh­mers im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin dem Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 1 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG. Die Arbeit­ge­be­rin beschäf­tigt in ihrem Unter­neh­men in der Regel mehr als zwan­zig wahl­be­rech­tig­te Arbeit­neh­mer. Der nach Dau­er, Art und Per­son kon­kre­ti­sier­te tat­säch­li­che Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers ist eine mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung.

Die Arbeit­ge­be­rin ist ver­pflich­tet, dem Betriebs­rat bei sei­ner Unter­rich­tung vor der Ein­stel­lung eines Leih­ar­beit­neh­mers nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG des­sen Namen mit­zu­tei­len. Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts besteht die­se Ver­pflich­tung ohne Ein­schrän­kun­gen und in allen Fall­ge­stal­tun­gen. Erst mit der Namens­mit­tei­lung genügt die Arbeit­ge­be­rin voll­stän­dig ihrer Unter­rich­tungs­pflicht.

Die Unter­rich­tungs­pflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bezieht sich schon nach dem Geset­zes­wort­laut ua. auf „die Per­son“ der Betei­lig­ten und umfasst dem­zu­fol­ge den Namen des Ein­zu­stel­len­den. Durch ihren Namen wird eine Per­son iden­ti­fi­zier­bar und kann von ande­ren Per­so­nen unter­schie­den wer­den.

Das Erfor­der­nis, dem Betriebs­rat gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG den Namen der ein­zu­stel­len­den Per­son mit­zu­tei­len, ent­spricht auch dem Sinn und Zweck der Vor­schrift.

Die Unter­rich­tungs- und Vor­la­ge­pflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG dient dazu, dem Betriebs­rat die Infor­ma­tio­nen zu ver­schaf­fen, die er benö­tigt, um sein Recht zur Stel­lung­nah­me nach § 99 Abs. 2 BetrVG sach­ge­recht aus­üben zu kön­nen. Der Umfang der vom Arbeit­ge­ber gefor­der­ten Unter­rich­tung des Betriebs­rats bestimmt sich damit nach dem Zweck der Betei­li­gung an der jewei­li­gen per­so­nel­len Maß­nah­me. Der Arbeit­ge­ber muss den Betriebs­rat so unter­rich­ten, dass die­ser auf­grund der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen in die Lage ver­setzt wird zu prü­fen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genann­ten Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de vor­liegt5.

Danach gehört der Name eines ein­zu­stel­len­den Leih­ar­beit­neh­mers zu den Anga­ben, die der Arbeit­ge­ber dem Betriebs­rat vor der Ein­glie­de­rung des Leih­ar­beit­neh­mers zu machen hat. Nur so kann der Betriebs­rat beur­tei­len, ob ein Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 BetrVG vor­liegt. Ins­be­son­de­re für den Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG ist die „Per­son“ – also der Name – des Ein­zu­stel­len­den rele­vant.

Die vom Beschwer­de­ge­richt ange­nom­me­nen Beson­der­hei­ten der Arbeit­neh­mer­über­las­sung recht­fer­ti­gen kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Dabei kann dahin­ste­hen, ob nach Ein­füh­rung des § 14 Abs. 3 AÜG noch Raum ist für die nicht näher aus­ge­führ­te Erwä­gung in den Beschlüs­sen des Ers­ten Senats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 14. Mai 19746 und vom 6. Juni 19787, wonach sich aus den Beson­der­hei­ten des Leih­ar­beits­ver­hält­nis­ses tat­säch­li­che Ein­schrän­kun­gen für den Umfang der Unter­rich­tungs­pflich­ten des Ent­lei­hers nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG erge­ben mögen. Der Ers­te Senat hat im Beschluss vom 23. Janu­ar 20088 zum kurz­fris­ti­gen Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ent­schie­den, dass die Beson­der­hei­ten der Arbeit­neh­mer­über­las­sung inso­weit die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb nicht redu­zie­ren. Jeden­falls sind etwai­ge Beson­der­hei­ten der Arbeit­neh­mer­über­las­sung nicht geeig­net, die Pflicht des Arbeit­ge­bers im Ent­lei­her­be­trieb ent­fal­len zu las­sen, das bei einer Ein­stel­lung ent­schei­den­de Datum des Namens der ein­zu­stel­len­den Per­son mit­zu­tei­len. Auch die von der Arbeit­ge­be­rin ange­führ­te kon­kre­te Ver­trags­ge­stal­tung mit den Ver­leih­un­ter­neh­men – die Gestel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern allein auf der Grund­la­ge qua­li­fi­ka­ti­ons­mä­ßi­ger Kri­te­ri­en – recht­fer­tigt inso­weit kei­ne Ein­schrän­kung.

Die Anga­be der Per­son des ein­zu­stel­len­den Leih­ar­beit­neh­mers ist bei der Unter­rich­tungs­ver­pflich­tung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nicht auf­grund der Beson­der­hei­ten der Arbeit­neh­mer­über­las­sung oder der spe­zi­fi­schen Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags ent­behr­lich9. Das Betei­li­gungs­recht des Betriebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb vor der Über­nah­me von Leih­ar­beit­neh­mern rich­tet sich ent­spre­chend dem Wort­laut des § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG „nach § 99 des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes“. Nur bei einer nament­li­chen Bezeich­nung des Leih­ar­beit­neh­mers kann der Betriebs­rat die ihm ua. in dem Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG zum Aus­druck kom­men­de beleg­schafts­be­zo­ge­ne Schutz­funk­ti­on wahr­neh­men. Wäre der Arbeit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, dem Betriebs­rat den Namen des im Betrieb ein­zu­set­zen­den Leih­ar­beit­neh­mers mit­zu­tei­len, wür­de dem Betriebs­rat die Mög­lich­keit genom­men, gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG gel­tend zu machen, es bestehe gera­de bei die­sem in Aus­sicht genom­me­nen Leih­ar­beit­neh­mer die durch Tat­sa­chen begrün­de­te Besorg­nis, dass er den Betriebs­frie­den durch gesetz­wid­ri­ges Ver­hal­ten oder durch gro­be Ver­let­zung der in § 75 Abs. 1 BetrVG ent­hal­te­nen Grund­sät­ze, ins­be­son­de­re durch ras­sis­ti­sche oder frem­den­feind­li­che Betä­ti­gung, stö­ren wer­de. Dadurch wür­de das Betei­li­gungs­recht des Betriebs­rats bei Ein­stel­lun­gen in einem wesent­li­chen Aspekt ent­schei­dend ver­kürzt. Mit § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG bringt der Gesetz­ge­ber deut­lich zum Aus­druck, dass er eine sol­che Rela­ti­vie­rung der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats bei einer Über­nah­me von Leih­ar­beit­neh­mern gera­de aus­schlie­ßen will.

Der Umstand, dass es der Arbeit­ge­be­rin nicht auf die kon­kre­te Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers, son­dern nur auf des­sen Qua­li­fi­ka­ti­on ankommt, ver­kürzt ihre Aus­kunfts­pflicht nicht. Der Unter­rich­tungs­an­spruch des Betriebs­rats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG setzt nicht not­wen­dig vor­aus, dass die Arbeit­ge­be­rin über die begehr­ten Infor­ma­tio­nen ver­fügt, son­dern besteht auch dann, wenn ihr die mit­zu­tei­len­den Umstän­de „unwich­tig“ sind. Die Arbeit­ge­be­rin ist gehal­ten und es ist ihr grund­sätz­lich zuzu­mu­ten, zur Erfül­lung ihrer Unter­rich­tungs­ver­pflich­tung den Namen des ein­zu­set­zen­den Leih­ar­beit­neh­mers beim Ver­lei­her zu erfra­gen und ggf. bei die­sem auf eine so recht­zei­ti­ge Aus­wahl­ent­schei­dung zu drän­gen, dass sie ihren Pflich­ten nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nach­kom­men kann.

Das Ver­lan­gen des Betriebs­rats ist schließ­lich nicht auf eine der Arbeit­ge­be­rin unmög­li­che Leis­tung gerich­tet. Der Arbeit­ge­be­rin wird nicht etwa im Wege eines Leis­tungs­ti­tels auf­ge­ge­ben, dem Betriebs­rat einen ihr unbe­kann­ten Namen mit­zu­tei­len. Es wird ledig­lich ihre Ver­pflich­tung fest­ge­stellt, den Betriebs­rat vor einer Ein­stel­lung über den Namen der ein­zu­stel­len­den Per­son zu unter­rich­ten. Wenn sie die­se Ver­pflich­tung nicht erfüllt, hat sie die Ein­stel­lung zu unter­las­sen. Das ist ihr mög­lich.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 9. März 2011 – 7 ABR 137/​09

  1. BAG 23.06.2010 – 7 ABR 1/​09, Rn. 10 mwN, EzA BetrVG 2001 § 99 Ein­stel­lung Nr. 13 []
  2. BAG 23.01.2008 – 1 ABR 74/​06, Rn. 22 f. mwN, BAGE 125, 306 []
  3. BAG 23.01.2008 – 1 ABR 74/​06, Rn. 24 f. mwN, aaO []
  4. vgl. BAG 23.01.2008 – 1 ABR 74/​06, Rn. 25, BAGE 125, 306 []
  5. BAG 27.10.2010 – 7 ABR 36/​09, Rn. 25 mwN, NZA 2011, 527 []
  6. BAG 14.05.1974 – 1 ABR 40/​73BAGE 26, 149 []
  7. BAG 06.06.1978 – 1 ABR 66/​75AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 6 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 19 []
  8. BAG 23.01.2008 – 1 ABR 74/​06, Rn. 25, BAGE 125, 306 []
  9. eben­so: Fit­ting 25. Aufl. § 99 Rn. 178a f.; aA Hamann in Schüren/​Hamann AÜG 04. Aufl. § 14 Rn. 158, 162 mwN []