Nachtarbeitszuschlag – und der Gleichheitssatz

Die Differenzierung zwischen regelmäßiger Nachtarbeit (25 %) und unregelmäßiger Nachtarbeit (50 %) bei der Zuschlagshöhe im Manteltarifvertrag für die milchbe- und verarbeitenden Molkereibetriebe Niedersachsen/Bremen vom 22.01.1997 verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, sie hält sich im Rahmen der den Tarifvertragsparteien nach Art. 9 Abs. 3 GG zustehenden Einschätzungsprärogative.

Nachtarbeitszuschlag – und der Gleichheitssatz

Praktische Konkordanz zwischen der Grundrechtsausübung durch die Tarifvertragsparteien nach Art. 9 Abs. 3 GG und den Gleichheitsrechten der Normunterworfenen (Art. 3 Abs. 1 GG) ist für jede tarifvertragliche Regelung, die unterschiedliche Zuschläge für regelmäßige und unregelmäßige Nachtarbeit vorsieht, gesondert herzustellen.

Im Geltungsbereich des  Manteltarifvertrags für die milchbe- und verarbeitenden Molkereibetriebe Niedersachsen/Bremen vom 22.01.1997 hat ein Arbeitgeber, der regelmäßig Nachtarbeit leistet, keinen Anspruch darauf, mit Arbeitnehmern, die unregelmäßige Nachtarbeit leisten, gleich behandelt zu werden. Die von den Tarifvertragsparteien vorgenommene Differenzierung zwischen regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit bei der Höhe der Nachtzuschläge verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, sie bewegt sich im Rahmen der den Tarifvertragsparteien zustehenden Einschätzungsprärogative.

Nach der Rechtsprechung des BAG kommt den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie haben eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen. Bei der Lösung tarifpolitischer Konflikte sind sie nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Vereinbarung zu treffen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund besteht1.

Der Schutzauftrag des Art. 1 Abs. 3 GG verpflichtet die staatlichen Arbeitsgerichte dazu, die Grundrechtsausübung durch die Tarifvertragsparteien zu beschränken, wenn diese mit den Freiheits- oder Gleichheitsrechten oder anderen Rechten mit Verfassungsrang der Normunterworfenen kollidiert. Sie müssen insoweit praktische Konkordanz herstellen2 und gleichheitswidrige Differenzierungen in Tarifnormen unterbinden3.Dabei haben die Gerichte bei der Erfüllung ihres verfassungsrechtlichen Schutzauftrags in den Blick zu nehmen, dass eine besondere Form der Grundrechtskollision bewältigt und die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete kollektive Koalitionsfreiheit mit den betroffenen Individualgrundrechten in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden muss. Bei der Prüfung, ob Tarifnormen Grundrechte oder andere Rechte der Arbeitnehmer mit Verfassungsrang verletzen, müssen die Gerichte nicht nur die besondere Sachnähe der Tarifvertragsparteien, sondern außerdem beachten, dass sich die Arbeitnehmer im Regelfall durch den Beitritt zu ihrer Koalition oder durch die vertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag, die die Tarifnormen zum Vertragsinhalt macht, bewusst und freiwillig der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien auch für die Zukunft unterworfen haben. Die Gerichte dürfen mithin nicht eigene Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle von Bewertungen der zuständigen Koalitionen setzen4.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Differenzierung in § 5 Ziff. 2 MTV zwischen regelmäßiger Nachtarbeit (25 %) und unregelmäßiger Nachtarbeit (50 %) weiterhin Bestand. Sie verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt das Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der MTV unterscheidet in § 5 Ziff. 2 zwischen regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit. Als Nachtarbeit gilt nach § 3 MTV die Zeit zwischen 20:00 Uhr und 5:00 Uhr. Die Gruppe der Arbeitnehmer, die regelmäßig Nachtarbeit leistet, ist mit der Gruppe, die unregelmäßige Nachtarbeit leistet, vergleichbar. Dies ergibt sich daraus, dass beide Arbeitnehmergruppen ihre Arbeitsleistung innerhalb des in § 3 MTV definierten Zeitraums erbringen. Die Regelung in § 5 Ziff. 2 MTV ist eine Kompensation für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen, dies gilt sowohl für die regelmäßige als auch die unregelmäßige Nachtarbeit.

Ein sachlich vertretbarer Grund für die Differenzierung bei der Zuschlagshöhe für regelmäßige und unregelmäßige Nachtarbeit ist gegeben.

Hierbei legt das Landesarbeitsgericht Niedersachsen – wie zuvor auch schon das Arbeitsgericht Nienburg5 – neue arbeitswissenschaftliche Erkenntnisse zugrunde. Danach ist Nachtarbeit für die Gesundheit umso schädlicher, in je größerem Umfang sie geleistet wird. Allerdings führt der Umstand, dass der unregelmäßig und damit im Ergebnis weniger Nachtarbeit leistende Arbeitnehmer einen höheren Zuschlag (50%) erhält als der Arbeitnehmer, der regelmäßig Nachtarbeit leistet (25%), für sich genommen noch nicht zu einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Zwar kann angenommen werden, dass die Gesundheit des Arbeitnehmers, der regelmäßig Nachtarbeit leistet, grundsätzlich in höherem Maße gefährdet ist als die Gesundheit desjenigen, der lediglich unregelmäßig Nachtarbeit leistet. Der Normzweck in § 5 Ziff. 2 MTV beschränkt sich allerdings nicht ausschließlich auf den Gesundheitsschutz. Dies kann ua. auch daraus geschlussfolgert werden, dass im Mittel tarifliche Nachtarbeitszuschläge etwa 25% betragen. Bei Nachtarbeitszuschlägen, die diese Marge überschreiten, ist nicht auszuschließen, dass deren Höhe (auch) auf anderen Gründen beruht6.

Die Nachtzuschläge verfolgen neben dem Gesundheitsschutz auch den Zweck, die sozialen Folgen („soziale Desynchronisation“), die mit jeder Arbeit außerhalb der üblichen Arbeitszeiten der Mehrheit der Arbeitnehmer und damit außerhalb des üblichen Tagesablaufs verbunden sind, zu mindern7. Soweit die Tarifvertragsparteien davon ausgegangen sind, dass derjenige Arbeitnehmer, der keiner solchen Regelmäßigkeit unterliegt, durch die Heranziehung zur Nachtarbeit höher belastet wird als der Arbeitnehmer, der sich auf einen vorgegebenen Rhythmus einstellt und seine Freizeitaktivitäten daran anpasst, hält sich dies in ihrem Beurteilungsspielraum. Auch wenn das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 21.03.20188 ausführt, dass die Teilhabe am sozialen Leben durch unregelmäßige Nachtarbeit außerhalb von Schichtsystemen nicht in einem höheren Maße gefährdet werde als bei Nachtarbeit innerhalb von regelmäßigen Schichten, ist doch zu berücksichtigen, dass jede Abweichung von der regulären Arbeitszeit innerhalb – meist lange im Voraus – feststehender Schichten für die davon betroffenen Arbeitnehmer eine erneute Abstimmung der Lebensbereiche Arbeit und Familie, Freunde sowie Freizeit erforderlich macht. Die Balance zwischen (Nacht-)Arbeit und Freizeit sowie Familienverpflichtungen herzustellen, ist umso schwieriger, je unregelmäßiger die Nachtarbeit anfällt9. Entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers kann dieser Aspekt damit als sachlicher Grund Anerkennung finden. Dabei ist dies nicht „die exklusive Meinung des Arbeitsgerichts“, sondern die Einschätzung der Tarifvertragsparteien, die unter Berücksichtigung der in Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie und der damit einhergehenden geringeren Kontrolldichte durch die Arbeitsgerichte weitestgehend zu akzeptieren ist.

U.a. auch unter Berücksichtigung der von der Arbeitgeberin angeführten Umfrage des tarifschließenden Verbands, wonach in den Jahren 2016 bis 2018 nur rund 0,5 % der geleisteten Nachtarbeit unregelmäßige Nachtarbeit war, kann unterstellt werden, dass die Tarifvertragsparteien die unregelmäßige Nachtarbeit als einen Ausnahmetatbestand verstanden wissen wollten, welcher die unregelmäßige Nachtarbeit für Arbeitgeber verteuern und gleichzeitig Arbeitnehmern, die keine regelmäßige Nachtarbeit leisten – etwa deshalb, weil keine vertragliche Verpflichtung besteht oder es sich etwa um Mehrarbeit handelt – als Anreiz für die (ausnahmsweise) Tätigkeit von 20:00 Uhr bis 5:00 Uhr dienen sollte. Auch dieser Aspekt stellt einen sachlich vertretbaren Grund für die Differenzierung in der Höhe des Zuschlags für regelmäßige und unregelmäßige Nachtarbeit dar. Bei der Überprüfung von Tarifverträgen anhand des allgemeinen Gleichheitssatzes ist nicht auf die Einzelfallgerechtigkeit abzustellen, sondern auf die generellen Auswirkungen der Regelung10. Durch die Verteuerung der unregelmäßigen Nachtarbeit für Arbeitgeber einerseits und die Schaffung eines Anreizes durch die lukrative Ausgestaltung der Zuschläge für Arbeitnehmer andererseits, besteht die generelle Auswirkung der Regelung auch in einer Steuerungsfunktion durch die Tarifvertragsparteien, die unregelmäßige Nachtarbeit auf Ausnahmefälle in Ausnahmesituationen zu beschränken. Hierbei muss es hingenommen werden, dass, insbesondere unter Berücksichtigung der Anreizfunktion, die Einzelfallgerechtigkeit nicht in jedem Fall gegeben ist.

Dass die Differenzierung in der Höhe der Zuschläge zwischen regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit unter Berücksichtigung der neuen arbeitswissenschaftlichen Erkenntnisse uU. nicht mehr zeitangemessen und nicht die gerechteste Lösung ist, ist unter Berücksichtigung der den Gerichten zustehenden geringen Kontrolldichte hinzunehmen. Ausreichend ist ein sachlich vertretbarer Grund für die Differenzierung. Dieser liegt vor.

Auch ist unter dem Gesichtspunkt der staatlichen Verpflichtung, den Gesundheitsschutz vor den Belastungen der Nachtschichtarbeit nach den gesicherten arbeitsmedizinischen Erkenntnissen sicherzustellen, ein Eingriff in den den Tarifparteien eingeräumten Regelungsspielraum nicht erforderlich. Der für regelmäßige Nachtarbeit zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarte Zuschlag steht insbesondere § 6 Abs. 5 ArbZG nicht entgegen.

§ 6 Abs. 5 ArbZG überlässt die Ausgestaltung des Ausgleichs für Nachtarbeit wegen der größeren Sachnähe den Tarifvertragsparteien und schafft nur subsidiär einen gesetzlichen Anspruch11. Nur wenn eine tarifvertragliche Regelung nicht besteht, besteht hiernach ein gesetzlicher Anspruch auf eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag zum Bruttoarbeitsentgelt. Ist eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht einschlägig, entspricht es ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jeweiligen Brutto(stunden)lohn einen angemessenen Ausgleich darstellt12. Von dieser Zuschlagshöhe kann abzuweichen sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen oder quantitativen Aspekten vom Regelfall abweicht13. Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der damit einhergehenden erhöhten gesundheitlichen Belastung regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % als angemessen anzusehen14.

Hierhaben sich die Tarifvertragsparteien für regelmäßige Nachtarbeit auf einen Zuschlag verständigt, der den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Angemessenheit von Nachtzuschlägen – wohlgemerkt im Falle des Nichtbestehens einer tarifvertraglichen Regelung – entspricht. Ohne besondere Umstände ist damit auch der tarifvertraglich vereinbarte Nachtzuschlag für regelmäßige Nachtarbeit in § 5 Ziff. 2 MTV unter dem Aspekt des Gesundheitsschutzes als angemessen anzusehen. Eines staatlichen Eingriffs bedarf es nicht.

In § 5 Ziff. 7 MTV sind für Arbeitnehmer, die regelmäßig Wechselschichtarbeit im Dreischichtturnus ausführen, für je 65 tatsächlich geleistete Nachtschichten 2 Tage bezahlte Schichtfreizeit vorgesehen. Anspruch auf die bezahlten Tage Schichtfreizeit haben damit nur die Arbeitnehmer, die (auch) regelmäßig Nachtarbeit leisten, denn ein Dreischichtturnus setzt sich in der Regel aus einer Früh, Spät- und Nachtschicht zusammen. Nur wenn in drei Schichten – und damit auch in Nachtschicht – gearbeitet wird, besteht Anspruch auf 2 Tage bezahlte Schichtfreizeit. Der in § 5 Ziff. 7 MTV geregelte Ausgleich bezweckt damit zum einen, die mit der Wechselschicht einhergehenden Belastungen auszugleichen, zum anderen aber auch den Ausgleich der Erschwernisse, die mit der Nachtarbeit verbunden sind, da der Anspruch auf die bezahlten Schichtfreizeiten die regelmäßige Tätigkeit (auch) in der Nachtschicht voraussetzt. Im Falle der lediglich unregelmäßigen Nachtarbeit besteht kein Anspruch auf die Schichtfreizeit.

Die in § 5 Ziff. 7 MTV geregelte zusätzliche Kompensation der regelmäßigen Nachtarbeit durch Gewährung von Schichtfreizeiten ist bei dem Maß der Differenzierung zwischen regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit zu berücksichtigen. Dies ergibt sich bereits aus § 6 Abs. 5 ArbZG, wonach der Ausgleich für Tätigkeit während der Nachtzeit auch in der Gewährung einer angemessenen Zahl bezahlter freier Tage bestehen kann. Diese Form der Kompensation entspricht dem in § 1 Nr. 1 ArbZG verfolgten Ziel des Gesundheitsschutzes sogar in höherem Maße als die Zahlung von Zuschlägen15.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.03.201816 ist mit der vorliegenden Entscheidung in Einklang zu bringen. In dem Urteil vom 21.03.2018 hatte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts – wie das Landesarbeitsgericht Niedersachen im vorliegenden Fall auch – praktische Konkordanz zwischen der Grundrechtsausübung durch die Tarifvertragsparteien und den Gleichheitsrechten der Normunterworfenen herzustellen und die Grundrechtsausübung der Tarifvertragsparteien überwiegend deshalb hinter den Gleichheitsrechten der Normunterworfenen zurücktreten lassen, weil der Zuschlag für Nachtarbeit (50%) im Verhältnis zum Zuschlag für Nachtarbeit im Rahmen von Schichtarbeit (15%) ua. „um mehr als das Dreifache höher“ war17 und damit eine deutliche Schlechterstellung der Nachtarbeit leistenden Schichtarbeitnehmer bei der Bezahlung der Nachtarbeit im Vergleich zu den Arbeitnehmern, die Nachtarbeit außerhalb von Schichtsystemen leisten, bestehe18. Gegenüber dem Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.03.2018 zugrunde lag, unterscheidet sich der hier zur Entscheidung stehende Fall vor allem darin, dass Unterschiede in der Zuschlagshöhe hier nur im Umfang von 25 % zu 50 %, unter Berücksichtigung der Schichtfreizeiten sogar im Umfang von weniger als 25 % bestehen und von den Tarifvertragsparteien auch für regelmäßige Nachtarbeit ein der Gesundheitsgefährdung jedenfalls angemessener Zuschlage von 25% vereinbart wurde. Dafür, dass das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 21.03.201819 jegliche tarifvertragliche Differenzierung zwischen Nachtarbeit und Nachtarbeit in Schichtarbeit bzw. unregelmäßiger und regelmäßiger Nachtarbeit als unzulässig erachtet, bestehen keine Anhaltspunkte. Die Entscheidung vom 21.03.201819 lässt insbesondere nicht erkennen, dass der Senat von der früheren Entscheidung vom 11.12.201320, in welcher über eine Differenzierung von Nachtarbeit (50%) und Nachtarbeit im Rahmen von Schichtarbeit (20%) im Manteltarifvertrag für den Berliner Einzelhandel zu entscheiden war, abrücken wollte21.

Da ein sachlicher Grund für die Differenzierung zwischen regelmäßiger und unregelmäßiger Nachtarbeit in der Zuschlagshöhe gegeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob eine „Angleichung nach oben“ in jedem Fall zu erfolgen hat, insbesondere auch dann, wenn die unregelmäßige Nachtarbeit nach der Auslegung des Tarifvertrags und der gelebten Praxis die Ausnahme, die regelmäßige Nachtarbeit die Regel ist. Gegen eine Anpassung nach oben spricht, dass eine Lückenschließung im Wege der ergänzenden Tarifauslegung zu unterbleiben hat, wenn unter Berücksichtigung von Treu und Glauben den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung verbleibt und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden22.

Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 10. September 2020 – 16 Sa 45/20

  1. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/17, Rn. 43[]
  2. BAG 19.12.2019 – 6 AZR 563/18 – Rn. 21[]
  3. BAG 19.12.2019 – 6 AZR 653/18, Rn. 25[]
  4. vgl. BAG 19.12.2019 – 6 AZR 563/18 – Rn. 26[]
  5. ArbG Nienburg 05.12.2019 – 2 Ca 293/19[]
  6. vgl. BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01 – Rn. 49[]
  7. BAG 11.12.2013 – 10 AZR 736/12 – Rn. 22[]
  8. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/17 – Rn. 52[]
  9. LAG Niedersachsen 6.08.2020 – 6 Sa 64/20[]
  10. vgl. BAG 11.12.2013 – 10 AZR 736/12[]
  11. BAG 18.05.2011 – 10 AZR 369/10 – Rn. 18[]
  12. BAG 9.12.2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 16, BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/11 – Rn, 59 mwN[]
  13. vgl. BAG 9.12.2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 27 ff.[]
  14. BAG 9.12.2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 28[]
  15. vgl. BAG 26.08.1997 – 1 ABR 16/97 – zu B II 2 a der Gründe[]
  16. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/17[]
  17. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/17 – Rn. 47[]
  18. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/17 – Rn. 48[]
  19. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/17[][]
  20. BAG 11.12.2013 – 10 AZR 736/12[]
  21. vgl. BAG 21.03.2018 – 10 AZR 34/17 – Rn. 54[]
  22. BAG 12.12.2013 – 8 AZR 942/12 – Rn.19 mwN[]

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