Ordentliche Kündigung eines Mitarbeiters im Auslandseinsatz – und die Anhörung des Betriebsrats

Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gemäß Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Nach deren Satz 3 ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Eine Beteiligungspflicht nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht nur für Arbeitnehmer von Betrieben, die unter den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes fallen.

Ordentliche Kündigung eines Mitarbeiters im Auslandseinsatz - und die Anhörung des Betriebsrats

Der räumliche Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes richtet sich nach dem Territorialitätsprinzip. Das Gesetz gilt für alle in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Betriebe unabhängig vom Vertragsstatut der dort beschäftigten Arbeitnehmer. Ob es auch im Ausland tätige Arbeitnehmer deutscher Betriebe erfasst, ist eine Frage seines persönlichen Geltungsbereichs. Erfasst werden nur solche Mitarbeiter, bei deren Tätigkeit es sich um eine “Ausstrahlung” des Inlandsbetriebs handelt. Erforderlich ist eine Beziehung zum Inlandsbetrieb, die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit zuzurechnen1. Dies ist bei einer ständigen Beschäftigung im Ausland regelmäßig nicht der Fall. Demzufolge findet das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die ausschließlich für eine ausländische Baustelle eingestellt wurden2. Dann ist der Beschäftigte keiner inländischen Betriebsorganisation zugeordnet, wobei ohne Bedeutung ist, ob die jeweilige Betriebsstätte im Ausland die Voraussetzungen von § 1 Abs. 1, § 4 BetrVG erfüllt. Hingegen liegt eine Zuordnung zu einer (inländischen) Arbeitsorganisation vor, wenn der Arbeitnehmer in diese eingegliedert ist. Hierfür ist kennzeichnend, dass er hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Inhalt der übernommenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht von Personen unterliegt, die in der im Inland gelegenen Betriebsstätte tätig sind. Dies gilt auch im Falle einer Auslandstätigkeit3. Der inländische Arbeitgeber muss gegenüber dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es eine partielle) Arbeitgeberstellung tatsächlich eingenommen haben4. Ein Inlandsbezug kann sich daher daraus ergeben, dass das Direktionsrecht gegenüber dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer vom inländischen Betrieb ausgeübt wird5. Ebenso kann eine zuvor bestehende Zugehörigkeit zu einem inländischen Betrieb bei Bestehen eines dem Arbeitgeber vorbehaltenen Rückrufrechts erhalten bleiben, sofern es praktische Bedeutung hat6. Dagegen reicht es regelmäßig nicht aus, dass dem Inlandsbetrieb (nur) die Personalverwaltung obliegt7.

Besonderheiten ergeben sich bei einer Auslandstätigkeit, wenn ein zu einem inländischen Arbeitgeber in arbeitsvertraglicher Beziehung stehender Arbeitnehmer in den Betrieb eines anderen Unternehmens eingegliedert und die Arbeitgeberstellung auf diese Weise “gespalten” ist8.

Nach § 14 Abs. 1 AÜG bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. Die Regelung stellt für Inlandsarbeitsverhältnisse klar, dass Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich grundsätzlich Teil der Belegschaft des Verleiherbetriebs sind und auch während der Dauer ihrer Überlassung in die dortige Betriebsorganisation eingegliedert bleiben9. Handelt es sich um eine andere Form des drittbezogenen Personaleinsatzes, kommt ggf. eine entsprechende Anwendung von § 14 Abs. 1 AÜG in Betracht10. Demzufolge ist vor dem Kündigungsausspruch bei der gebotenen normzweckorientierten Betrachtung von § 14 Abs. 1 AÜG ein beim überlassenden Arbeitgeber gebildeter Betriebsrat zu beteiligen11.

Handelt es sich um einen drittbezogenen Personaleinsatz im Ausland, gilt nichts anderes. Für die nach § 14 Abs. 1 AÜG maßgebliche betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung zum überlassenden “Vertragsarbeitgeber” ist es ohne Bedeutung, ob der Einsatz des Leiharbeitnehmers im In- oder Ausland erfolgt. Der durch das Betriebsverfassungsgesetz bewirkte kollektivrechtliche Schutz darf dem Arbeitnehmer auch bei einer Tätigkeit im Ausland nicht entzogen werden12. Anzuhören nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist danach der ggf. beim inländischen “Vertragsarbeitgeber” gebildete Betriebsrat.

Bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter in einen bestimmten Betrieb eingegliedert ist, steht dem Berufungsgericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dessen Würdigung ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungs- oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat13.

Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen14, die Kündigung der Arbeitgeberin sei gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG mangels Anhörung des in ihrem Betrieb in B gebildeten Betriebsrats unwirksam, hält selbst diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab nicht stand. Das Berufungsgericht ist von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen für die Zuordnung einer Auslandstätigkeit ausgegangen und hat bei seiner tatrichterlichen Würdigung die relevanten Umstände nicht vollständig berücksichtigt. Insoweit ist § 286 Abs. 1 ZPO verletzt, ohne dass es einer hierauf bezogenen Rüge der Arbeitgeberin bedurft hätte.

Zwar hat es das Landesarbeitsgericht als einen der maßgeblichen Gesichtspunkte erachtet, ob die Auslandstätigkeit des Arbeitnehmers dem Betriebszweck des im Inland gelegenen Betriebs der Arbeitgeberin diente. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass allein der arbeitstechnische Zweck des Betriebs maßgeblich ist, nicht, ob die Tätigkeit des Arbeitnehmers den wirtschaftlichen Zweck der Arbeitgeberin oder einen “übergeordneten Konzernzweck” förderte. Träfe die Auffassung des Landesarbeitsgerichts zu, wäre das Territorialitätsprinzip weitgehend ausgehöhlt, da auch jede Auslandstätigkeit eines Arbeitnehmers typischerweise zumindest dem wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers dient15. Es ist auch nicht etwa notwendig Teil des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs eines konzernangehörigen Unternehmens, einen übergeordneten Konzernzweck zu fördern. Zudem stellte sich die Frage, ob der Arbeitnehmer mehreren Betriebsstätten zuzuordnen ist, wenn seine Tätigkeit jeweils deren wirtschaftlichen Zwecken förderlich wäre.

Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung – letztlich begründungslos – ein von der bisherigen Rechtsprechung abweichendes Verständnis der Voraussetzungen für die Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs von § 102 Abs. 1 BetrVG im Falle eines im Ausland eingesetzten Arbeitnehmers zugrunde gelegt. Es hat angenommen, die Anforderungen an die Ausstrahlung eines inländischen Betriebs “an einen ausländischen Arbeitnehmer” seien “angesichts der zunehmenden internationalen Verflechtungen, der Globalisierung unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung, den zunehmenden Konzernstrukturen und Matrixstrukturen von Unternehmen” im Interesse effektiven Arbeitnehmerschutzes herabzusetzen. Die Dauer des Auslandseinsatzes dürfe daher keine entscheidende Rolle spielen. Mit dem Normzweck des § 102 BetrVG und den gegenteiligen Auffassungen in Rechtsprechung und Schrifttum hat es sich nicht auseinandergesetzt.

Die Würdigung des Berufungsgerichts, wonach der Arbeitnehmer nicht in eine organisatorische Struktur der Arbeitgeberin im Ausland eingegliedert war, wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Es hat zwar angenommen, die Arbeitgeberin “führe … lediglich einen Betrieb, nämlich den in Deutschland, in B gelegenen”. Darüber hinausgehende tatsächliche Feststellungen fehlen jedoch. Das Bestehen eines Betriebs im Inland schließt – für sich genommen – die Existenz von ausländischen Betriebsstätten der Arbeitgeberin nicht aus, von denen der Arbeitnehmer Weisungen erhalten haben könnte, was einer Eingliederung in den Stammbetrieb in Bad Bentheim entgegenstünde. Das Landesarbeitsgericht hat überdies eine lediglich “rudimentäre Weisungsgebundenheit” des Arbeitnehmers gegenüber der Arbeitgeberin als ausreichend angesehen. Es hat insofern nur darauf abgestellt, dass die Arbeitgeberin berechtigt gewesen sei, die Einsatzorte des Arbeitnehmers zu ändern. Die rechtliche Befugnis zur Änderung des Arbeitsorts rechtfertigt jedoch für sich allein genommen die Annahme einer Eingliederung nicht. Vielmehr muss die Arbeitgeberin gegenüber dem Arbeitnehmer eine betriebsverfassungsrechtlich relevante Arbeitgeberstellung tatsächlich eingenommen haben.

Soweit das Landesarbeitsgericht im Rahmen seiner Hilfsbegründung auf eine im Arbeitsvertrag der Parteien vereinbarte “Rückholmöglichkeit” abgestellt hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob die Auslegung der arbeitsvertraglichen Bestimmungen einer revisionsrechtlichen Überprüfung standhielte. Ein dem Arbeitgeber vorbehaltenes Rückrufrecht kann zwar eine erhebliche Indizwirkung für den fortbestehenden Inlandsbezug eines Arbeitsverhältnisses bei einer Auslandstätigkeit des Arbeitnehmers entfalten. Das Gewicht dieses Indizes hängt im konkreten Einzelfall aber davon ab, an welche Voraussetzungen der “Rückruf” geknüpft ist, ob nur eine vorübergehende oder auch eine dauerhafte Inlandsverwendung zulässig sein soll und ob das Rückrufrecht praktische Bedeutung hatte. Danach wäre eine etwaig vereinbarte “Rückholmöglichkeit” im Streitfall jedenfalls praktisch ohne Bedeutung gewesen und damit kein ausreichendes Indiz für einen Inlandsbezug des Arbeitsverhältnisses. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Arbeitgeberin gegenüber dem Arbeitnehmer jemals von ihr Gebrauch gemacht hätte. Vielmehr ist festgestellt, der Arbeitnehmer sei von Beginn des Arbeitsverhältnisses an durchgehend im Ausland tätig gewesen.

Das Bundesarbeitsgericht kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht selbst entscheiden, ob die Kündigung mangels vorheriger Anhörung des im Betrieb der Arbeitgeberin in B gebildeten Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist.

Es steht nicht fest, ob die Auslandstätigkeit des Arbeitnehmers der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit der Arbeitgeberin zuzurechnen war und es sich deshalb um eine “Ausstrahlung” des Betriebs in B handelte. Das Landesarbeitsgericht hat keine abschließenden Feststellungen zum Inhalt der Auslandstätigkeit des Arbeitnehmers und zu seiner Eingliederung in eine betriebliche Struktur im In- oder im Ausland getroffen. Ebenso fehlt es an einer Tatsachengrundlage, die darauf schließen lassen könnte, der Arbeitnehmer habe mit seiner Tätigkeit den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs der Arbeitgeberin (welchen?) in B gefördert. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft unaufgeklärt gelassen, welche Personen gegenüber dem Arbeitnehmer während seiner Auslandstätigkeit das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht tatsächlich ausgeübt haben. Sollten dies nicht Mitarbeiter der Arbeitgeberin, sondern Beschäftigte aus einem anderen Unternehmen der K Gruppe gewesen sein, fehlte es auch an Feststellungen dazu, auf welcher Grundlage dieses die Auslandstätigkeit des Arbeitnehmers steuerte16. Das Landesarbeitsgericht vermutet lediglich, dies könne nur “aufgrund eines abgeleiteten Weisungsrechts, welches unmittelbar in dem Arbeitsverhältnis der Parteien wurzelt”, erfolgt sein.

Es steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenso wenig fest, dass es sich bei der Auslandstätigkeit des Arbeitnehmers um einen drittbezogenen Personaleinsatz handelte. Das Berufungsgericht weist ausdrücklich darauf hin, dies nicht aufgeklärt zu haben. Soweit es festgestellt hat, die Arbeitgeberin führe nur den Betrieb in B, folgt auch daraus, unabhängig davon, ob die darauf bezogenen Verfahrensrügen iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO durchdringen, nicht im Umkehrschluss, der Arbeitnehmer müsse im Ausland in eine – bezogen auf die Arbeitgeberin – fremde betriebliche Struktur eingegliedert gewesen sein. Die Feststellung schließt es vielmehr weder aus, dass der Arbeitnehmer in keinerlei organisatorische Struktur eingebunden, noch, dass er in einen (selbstständigen oder unselbstständigen) Betriebsteil der Arbeitgeberin im Ausland eingegliedert war. Deren Behauptung, der Arbeitnehmer sei in den ausländischen Einrichtungen der K Gruppe eingegliedert gewesen, besagt für sich genommen ebenfalls nicht, dass es sich dabei nicht um ausländische Organisationseinheiten der Arbeitgeberin gehandelt haben kann.

Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht iSd. § 561 ZPO aus anderen Gründen als richtig dar.

Das Arbeitsverhältnis unterliegt – was zwischen den Parteien nicht im Streit steht – gem. Art. 3 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO dem in Nr. 16 des Arbeitsvertrags vereinbarten deutschen Recht. Unter der Überschrift “Anwendbares Recht” heißt es dort, der Vertrag werde “nach den Gesetzen von Deutschland ausgelegt und vollzogen”. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO führt – soweit ersichtlich, zu keinem anderen Ergebnis.

Es steht nicht fest, dass die Kündigung nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist.

Das Bundesarbeitsgericht kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilen, ob der Arbeitnehmer im Kündigungszeitpunkt in einem Betrieb beschäftigt war, für den nach § 23 Abs. 1 KSchG der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes galt. Die Vorschrift erfasst nur Betriebe, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen17. Ob der Arbeitnehmer dem Betrieb der Arbeitgeberin in B zuzurechnen war, steht bislang nicht fest.

Die Parteien haben die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes nicht unabhängig von dessen gesetzlichem Geltungsbereich vereinbart18. Sie haben unter Nr. 16 des Arbeitsvertrags lediglich die Anwendung deutschen Rechts und damit auch des Kündigungsschutzgesetzes vereinbart, allerdings nicht unabhängig von seinen sonstigen Anwendungsvoraussetzungen nach § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG19. Besondere Umstände, die eine andere Auslegung der Rechtswahlklausel bzw. des Arbeitsvertrags insgesamt rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Auf eine Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen hat sich der Arbeitnehmer nicht berufen.

Im Rahmen der danach gebotenen Zurückverweisung, die auch den – nur für den Fall seines Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu bescheidenden – Antrag des Arbeitnehmers auf vorläufige Weiterbeschäftigung erfasst, wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und auf dieser Grundlage neu zu bewerten haben, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst worden ist. Dabei trägt der Arbeitnehmer die primäre Darlegungs- und auch die Beweislast für seine Eingliederung in den bzw. die Zurechnung seiner Auslandstätigkeit zum Betrieb der Arbeitgeberin in B. Im Prozess ist es Sache des Arbeitnehmers, die für ihn günstigen Tatsachen darzulegen und ggf. zu beweisen, aufgrund derer § 102 BetrVG zur Anwendung kommt. Ist ihm dies gelungen, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine ordnungsgemäße Anhörung erfolgt ist20. Das Landesarbeitsgericht wird dem Arbeitnehmer insoweit Gelegenheit zur Ergänzung bzw. Klarstellung seines Vorbringens und der Arbeitgeberin Gelegenheit zur Erwiderung zu geben haben. Die Arbeitgeberin trifft ggf. eine sekundäre Darlegungslast in Bezug auf Umstände, über die Auskunft zu geben nach dem Prinzip der Sachnähe nur sie in der Lage ist21.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Mai 2018 – 2 AZR 54/18

  1. st. Rspr., BAG 21.08.2007 – 3 AZR 269/06, Rn. 17, BAGE 124, 22; 20.02.2001 – 1 ABR 30/00, zu B II 2 der Gründe []
  2. vgl. BAG 21.08.2007 – 3 AZR 269/06 – aaO; 30.04.1987 – 2 AZR 192/86, zu II 2 b der Gründe, BAGE 55, 236 []
  3. vgl. Herfs-Röttgen NZA 2018, 150, 151 []
  4. BAG 5.12 2012 – 7 ABR 17/11, Rn. 23 []
  5. BAG 7.12 1989 – 2 AZR 228/89, zu II 4 der Gründe []
  6. BAG 20.02.2001 – 1 ABR 30/00 – aaO []
  7. vgl. BAG 7.12 1989 – 2 AZR 228/89 – aaO; Reiter NZA-Beilage 2014, 22, 27 f. []
  8. vgl. BAG 18.01.2017 – 7 ABR 60/15, Rn. 24, BAGE 158, 19 []
  9. BAG 24.08.2016 – 7 ABR 2/15, Rn. 21; 7.06.2016 – 1 ABR 25/14, Rn. 13, BAGE 155, 215 []
  10. vgl. dazu BAG 20.04.2005 – 7 ABR 20/04, zu B II 2 d der Gründe; 22.03.2000 – 7 ABR 34/98, zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 94, 144 []
  11. vgl. BAG 9.06.2011 – 6 AZR 132/10, Rn. 28, BAGE 138, 116 []
  12. BAG 22.03.2000 – 7 ABR 34/98, zu B II 2 a ee der Gründe, BAGE 94, 144 []
  13. vgl. BAG 13.12 2016 – 1 ABR 59/14, Rn. 26; 8.11.2016 – 1 ABR 57/14, Rn. 16; 13.06.2007 – 7 ABR 44/06, Rn. 32 []
  14. LAG Niedersachsen, 09.11.2017 – 5 Sa 1127/16 []
  15. vgl. BAG 25.04.1978 – 6 ABR 2/77, zu II 2 c der Gründe, BAGE 30, 266 []
  16. vgl. dazu Braun/Wisskirchen/Fedder/Braner Konzernarbeitsrecht Teil I Abschn. 3 Rn. 7 f., 62 f.; Günther/Böglmüller NZA 2017, 546, 548; Maschmann NZA 2017, 1557, 1558 []
  17. st. Rspr., BAG 26.03.2009 – 2 AZR 883/07, Rn. 12 f.; 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 21 ff., BAGE 125, 274 []
  18. wohl aA zu einer solchen Auslegung Heise NZA-RR 2018, 187, 191 []
  19. vgl. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 902/06, Rn. 36 ff., BAGE 125, 274 []
  20. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1005/12, Rn. 32; 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, Rn. 43, BAGE 142, 36 []
  21. vgl. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 427/16, Rn. 22 []