Pau­sen­ge­wäh­rung – und der Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers

§ 4 ArbZG ent­bin­det im Umfang der gesetz­li­chen Min­dest­pau­sen den Arbeit­ge­ber von der Ver­pflich­tung, Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers anzu­neh­men, und setzt zugleich den Arbeit­neh­mer außer­stan­de, die Arbeits­leis­tung zu bewir­ken (§ 297 BGB). Der Anspruch auf Ver­gü­tung wegen Annah­me­ver­zugs für die Zeit einer ange­ord­ne­ten und in Anspruch genom­me­nen Ruhe­pau­se erfor­dert einen dage­gen gerich­te­ten, vor­he­ri­gen Pro­test des Arbeit­neh­mers, der erken­nen lässt, dass er – unter Beach­tung des § 4 ArbZG – an dem betref­fen­den Arbeits­tag eine Ruhe­pau­se zu einem ande­ren Zeit­punkt oder mit kür­ze­rer Dau­er in Anspruch neh­men will.

Pau­sen­ge­wäh­rung – und der Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers

In wel­chem zeit­li­chen Umfang der Arbeit­ge­ber in Annah­me­ver­zug gera­ten kann, rich­tet sich grund­sätz­lich nach der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Arbeits­zeit. Die­se bestimmt den zeit­li­chen Umfang, in wel­chem der Arbeit­neh­mer berech­tigt ist, Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen und der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet ist, die Arbeits­leis­tung anzu­neh­men1. Aller­dings sind dabei die gesetz­li­chen Ruhe­pau­sen des § 4 ArbZG zu beach­ten. Mit der buß­geld- und straf­be­wehr­ten (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG) Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, die Arbeit min­des­tens in dem vor­ge­schrie­be­nen Umfang zu unter­bre­chen, ent­bin­det die Norm gleich­zei­tig den Arbeit­ge­ber von der Ver­pflich­tung, Arbeits­leis­tung der Arbeit­neh­mer anzu­neh­men, und setzt zudem die Arbeit­neh­mer außer­stan­de, die Arbeits­leis­tung zu bewir­ken (§ 297 BGB).

Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeit­ge­ber sein Wei­sungs­recht nach bil­li­gem Ermes­sen aus­zu­üben. Eine Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Ermes­sen, wenn die wesent­li­chen Umstän­de des Falls abge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ange­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind. Ob die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ange­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind, unter­liegt der vol­len gericht­li­chen Kon­trol­le, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB2.

Im Umfang der gesetz­li­chen Min­dest­pau­sen war der Arbeit­neh­mer in die­sen Zeit­räu­men schon aus Rechts­grün­den nicht leis­tungs­fä­hig, § 297 BGB. Denn § 4 Satz 1 ArbZG ver­pflich­tet – buß­geld- und straf­be­wehrt (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG) – den Arbeit­ge­ber, die Arbeit min­des­tens in dem vor­ge­schrie­be­nen Umfang zu unter­bre­chen. Damit ent­bin­det die Norm gleich­zei­tig den Arbeit­ge­ber von der Ver­pflich­tung, Arbeits­leis­tung anzu­neh­men und setzt den Arbeit­neh­mer außer­stan­de, sei­ne Arbeits­leis­tung zu bewir­ken.

Unab­hän­gig davon fehlt es in allen Fäl­len an dem erfor­der­li­chen Ange­bot der Arbeits­leis­tung für die genom­me­nen Pau­sen.

Gemäß § 293 BGB kommt der Gläu­bi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm ange­bo­te­ne Leis­tung nicht annimmt. Im unstrei­tig bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis muss der Arbeit­neh­mer die Arbeits­leis­tung grund­sätz­lich tat­säch­lich anbie­ten, § 294 BGB. Unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 295 BGB genügt ein wört­li­ches Ange­bot. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeit­ge­ber zumin­dest kon­klu­dent erklärt hat, er wer­de die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers nicht anneh­men oder er sei nicht ver­pflich­tet, den Arbeit­neh­mer in einem die tat­säch­li­che Her­an­zie­hung über­stei­gen­den Umfang zu beschäf­ti­gen. Ledig­lich für den Fall einer unwirk­sa­men Arbeit­ge­ber­kün­di­gung geht die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts davon aus, ein Ange­bot der Arbeits­leis­tung sei regel­mä­ßig nach § 296 BGB ent­behr­lich3.

Nach die­sen Grund­sät­zen hät­te der Arbeit­neh­mer gegen die ange­ord­ne­ten Arbeits­un­ter­bre­chun­gen zumin­dest pro­tes­tie­ren und damit sei­ne Arbeits­leis­tung für die Zeit der genom­me­nen Pau­sen wört­lich anbie­ten müs­sen.

Die für das Arbeits­ver­hält­nis maß­geb­li­che Regel­ar­beits­zeit bestimmt sich unstrei­tig nach § 2 Ziff. 1 MTV und beträgt 160 Stun­den monat­lich4. In die­sem Umfang ist der Arbeit­neh­mer – ohne die Arbeits­un­ter­bre­chun­gen – beschäf­tigt bzw. ver­gü­tet wor­den. Das steht zwi­schen den Par­tei­en außer Streit.

Soweit die Arbeit­ge­be­rin durch die Schicht­ein­tei­lung von der Mög­lich­keit des § 2 Ziff. 2 MTV, den Arbeit­neh­mer mehr als 160 Stun­den monat­lich zur Arbeit her­an­zu­zie­hen, Gebrauch gemacht hat und Arbeits­un­ter­bre­chun­gen nicht wirk­sam ange­ord­net haben soll­te, hät­te der Arbeit­neh­mer, der wäh­rend der ange­ord­ne­ten Zei­ten unstrei­tig weder gear­bei­tet hat, noch sich zur Arbeit bereit hal­ten muss­te, sei­ne Arbeits­leis­tung zumin­dest wört­lich anbie­ten müs­sen. Das ist nicht erfolgt. Der Arbeit­neh­mer hat die von der Arbeit­ge­be­rin fest­ge­leg­ten Ruhe- und Zusatz­pau­sen genom­men, ohne bei der jewei­li­gen Anord­nung dage­gen zu pro­tes­tie­ren. Er hat nicht deut­lich gemacht, dass er – unter Beach­tung des § 4 ArbZG – an dem betref­fen­den Arbeits­tag eine Ruhe­pau­se zu einem ande­ren als von der Arbeit­ge­be­rin bestimm­ten Zeit­punkt ein­le­gen und/​oder kei­ne Zusatz­pau­se neh­men möch­te.

Auch hat der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung für die sei­ner Auf­fas­sung nach „unwirk­sa­men” Pau­sen auch nicht tat­säch­lich ange­bo­ten. Dafür rei­chen das Erschei­nen am Arbeits­platz und die Arbeits­auf­nah­me als sol­che nicht aus5. Denn dar­aus wird für den Arbeit­ge­ber nicht deut­lich, dass der Arbeit­neh­mer auch dann arbei­ten möch­te, wenn er tat­säch­lich nicht arbei­tet, son­dern die ange­ord­ne­te Pau­se nimmt.

Ein zumin­dest wört­li­ches Ange­bot der Arbeits­leis­tung war auch dann nicht ent­behr­lich, wenn die Arbeit­ge­be­rin die Arbeits­zeit­un­ter­bre­chun­gen ent­ge­gen § 9 BV 2011 und damit betriebs­ver­fas­sungs­wid­rig ange­ord­net hät­te.

Nach der Theo­rie der Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung führt die Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten des Betriebs­rats im Ver­hält­nis vom Arbeit­ge­ber zum Arbeit­neh­mer jeden­falls zur Unwirk­sam­keit von Maß­nah­men oder Rechts­ge­schäf­ten, die den Arbeit­neh­mer belas­ten. Das soll ver­hin­dern, dass der Arbeit­ge­ber dem Eini­gungs­zwang mit dem Betriebs­rat durch Rück­griff auf arbeits­ver­trag­li­che Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten aus­weicht. Dem Arbeit­ge­ber darf aus einer betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Pflicht­wid­rig­keit auch im Rah­men des Arbeits­ver­hält­nis­ses kein Vor­teil erwach­sen. Maß­nah­men zum Nach­teil der Arbeit­neh­mer sind dabei nur sol­che, die bereits bestehen­de Rechts­po­si­tio­nen der Arbeit­neh­mer schmä­lern. Die Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten des Betriebs­rats führt aller­dings nicht dazu, dass sich indi­vi­du­al­recht­li­che Ansprü­che der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer ergä­ben, die zuvor noch nicht bestan­den haben6. Dies gilt nicht nur, wenn eine Betei­li­gung des Betriebs­rats gänz­lich unter­bleibt, son­dern auch, wenn der Arbeit­ge­ber die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zwin­gen­den Vor­ga­ben aus einer Betriebs­ver­ein­ba­rung aus­übt.

Selbst wenn die Arbeit­ge­be­rin im Ein­zel­fall bei der Anord­nung von Arbeits­zeit­un­ter­bre­chun­gen die Vor­ga­ben von § 9 BV 2011 nicht beach­tet und des­halb Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats ver­letzt hät­te, begrün­det dies allei­ne kei­nen Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Ver­gü­tung der davon erfass­ten Pau­sen. Ein sol­cher Anspruch kann sich – da der Arbeit­neh­mer in den Pau­sen weder gear­bei­tet noch sich zur Arbeit bereit­ge­hal­ten hat – nur aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB erge­ben7 und hät­te ein ent­spre­chen­des Ange­bot der Arbeits­leis­tung erfor­dert, an dem es vor­lie­gend gera­de fehlt. Aus die­sem Grund ist etwa uner­heb­lich, ob die Arbeit­ge­be­rin stets der sich aus § 9 Abs. 1 Satz 2 BV 2011 erge­ben­den Mit­tei­lungs­pflicht genügt oder sich an die in § 9 Abs. 1 Satz 1 BV 2011 bestimm­te Lage der Pau­sen­zei­ten gehal­ten hat. Eben­so kann dahin ste­hen, ob die Theo­rie der Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen über­haupt Fall­ge­stal­tun­gen erfasst, in denen der Arbeit­ge­ber eine unwirk­sa­me Betriebs­ver­ein­ba­rung durch­führt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25. Febru­ar 2015 – 5 AZR 886/​12

  1. BAG 16.04.2014 – 5 AZR 483/​12, Rn. 13
  2. BAG 9.04.2014 – 10 AZR 637/​13, Rn. 26 mwN
  3. zuletzt BAG 15.05.2013 – 5 AZR 130/​12, Rn. 22; 24.09.2014 – 5 AZR 611/​12, Rn. 22
  4. vgl. BAG 21.06.2011 – 9 AZR 236/​10, Rn. 52 und 72; 22.04.2009 – 5 AZR 629/​08, Rn. 13
  5. vgl. BAG 25.04.2007 – 5 AZR 504/​06, Rn.20
  6. BAG 3.09.2014 – 5 AZR 109/​13, Rn. 17; 11.01.2011 – 1 AZR 310/​09, Rn. 33, jeweils mwN
  7. vgl. BAG 18.09.2002 – 1 AZR 668/​01, zu I 2 der Grün­de