Der Arbeitgeber wird im Verfahren über die Bewilligung von Kurzarbeitergeld für den Arbeitnehmer treuhänderisch tätig1. Er muss deshalb die ihm im Rahmen des Verfahrens über die Bewilligung von Kurzarbeitergeld nach § 320 Abs. 1 SGB III auferlegten Pflichten sorgfältig erfüllen sowie wegen der ihm im Arbeitsverhältnis allgemein nach § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Rücksichtnahmepflicht2 die Interessen der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer wahren. Verletzt er diese Pflichten schuldhaft, kann der Arbeitnehmer den Ersatz des ihm hierdurch entstehenden Schadens verlangen, § 280 Abs. 1 BGB.
Diese Pflicht gilt auch für die vom Arbeitgeber vorzunehmende Ermittlung des Soll-Entgelts nach § 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III.
Nach § 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III ist Soll-Entgelt das Arbeitsentgelt, das die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, vermindert um das Entgelt für Mehrarbeit. Der Begriff der Mehrarbeit wird in dieser Norm nicht definiert. Deshalb verstößt ein Arbeitgeber nicht gegen Pflichten aus § 320 Abs. 1 SGB III und § 241 Abs. 2 BGB, wenn er den Begriff der Mehrarbeit in § 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III so versteht, wie er durch in seinem Betrieb anzuwendende Tarifnormen definiert wird. Nach dem von der Arbeitgeberin mit der Gewerkschaft ver.di geschlossenen MTV gilt für Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsverhältnis wie das der Arbeitnehmerin vor dem 1.07.2001 begründet wurde, die über die einzelvertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit als zuschlagspflichtige Mehrarbeit.
Arbeitsvertraglich haben die Parteien in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall Arbeit auf Abruf vereinbart und die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit auf 86 Monatsstunden festgelegt. Unbeschadet der von § 12 Abs. 2 TzBfG eröffneten Möglichkeit, diese Arbeitszeit um bis zu 25 % zu überschreiten, kann – wie generell im Arbeitsverhältnis – auch bei Arbeit auf Abruf die vereinbarte Arbeitszeit nachträglich konkludent erhöht werden. Dazu reicht allerdings grundsätzlich allein das Abrufverhalten des Arbeitgebers nicht aus3.
Selbst wenn ausnahmsweise bei einem das Arbeitsverhältnis langjährig prägenden Abrufverhalten des Arbeitgebers eine konkludente Verlängerung der Arbeitszeit ausnahmsweise allein durch das Abrufverhalten in Betracht käme, wären dafür die Grundsätze heranzuziehen, die das Bundesarbeitsgericht für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu § 4 Abs. 1a EFZG aufgestellt hat, der – ähnlich wie § 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III – das „zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt“ unberücksichtigt lässt. Danach kann einerseits zwar nicht mehr von „Überstunden“ gesprochen werden, wenn der Arbeitnehmer ständig eine Arbeitszeit leistet, die über seine individuelle Arbeitszeitdauer hinausgeht4. Das Landesarbeitsgericht lässt jedoch außer Bedacht, dass das Bundesarbeitsgericht andererseits in diesem Zusammenhang auch betont hat, für den Umfang der individuellen regelmäßigen Arbeitszeit sei auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abzustellen5. Gelebt aber haben die Parteien ihr Arbeitsverhältnis jahrelang dergestalt, dass sie die über die vereinbarte Arbeitszeit hinausgehende Arbeit entsprechend den tariflichen Vorgaben als Mehrarbeit behandelten und dies gerade auch im Interesse der Arbeitnehmerin war, weil sie bei dieser Handhabung Mehrarbeitszuschläge erhielt und damit einen höheren Verdienst erzielte.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 360/22
- BSG 25.05.2005 – B 11a/11 AL 15/04 R, Rn. 22 mwN; sh. auch LAG Berlin-Brandenburg 26.08.2022 – 12 Sa 297/22, Rn. 36 ff. mwN[↩]
- zu deren Inhalt im Einzelnen sh. BAG 23.08.2023 – 5 AZR 349/22, Rn. 45 mwN[↩]
- vgl. BAG 18.10.2023 – 5 AZR 22/23, Rn.20, 31[↩]
- BAG 8.11.2017 – 5 AZR 11/17, Rn. 45 mwN, BAGE 161, 33[↩]
- BAG 09.07.2003 – 5 AZR 610/01, zu II 3 c der Gründe[↩]
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