Besteht gemäß § 10 AÜG ein Arbeitverhältnis zum Entleiher, gilt hierfür gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 AÜG die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher im Überlassungsvertrag für den Arbeitnehmer vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart.
Die in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG angeordnete Rechtsfolge, das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, kompensiert den Verlust, den der Leiharbeitnehmer andernfalls infolge der Regelung in § 9 Nr. 1 AÜG erlitte. Ohne die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG arbeitete der Leiharbeitnehmer, der von seinem Vertragsarbeitgeber entgegen § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ohne Erlaubnis einem Dritten überlassen wird, ohne arbeitsvertragliche Grundlage.
Seine Ansprüche, die sich allein gegen den Verleiher richteten, wären nach den Grundsätzen über das faktische Arbeitsverhältnis und der Schadensersatzbestimmung des § 10 Abs. 2 AÜG zu ermitteln. Dem wirkt § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG entgegen, indem es ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer fingiert.
Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 AÜG gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher im Überlassungsvertrag für den Arbeitnehmer vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart.
Indem es nicht auf die vertraglichen Regelungen im Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer abstellt, sondern die Bestimmungen des Überlassungsvertrags für maßgeblich erklärt, schützt das Gesetz den Entleiher, der nur in dem Umfang, den der Überlassungsvertrag für den Einsatz des Leiharbeitnehmers vorsieht, mit einem Arbeitsverhältnis belastet wird1.
Hierin weicht die gesetzliche Regelung von der Konzeption des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ab, der im Falle eines Betriebsübergangs die Kontinuität der arbeitsvertraglichen Absprachen zwischen Betriebsveräußerer und Arbeitnehmer dadurch sichert, dass er den Betriebserwerber anstelle des Betriebsveräußerers in den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer eintreten lässt.
Nachteile, die dem Leiharbeitnehmer dadurch entstehen, dass die regelmäßige Arbeitszeit in dem neuen Arbeitsverhältnis hinter der in dem alten Arbeitsverhältnis zurückbleibt, kann der Leiharbeitnehmer nur im Wege des Schadensersatzes nach § 10 Abs. 2 Satz 1 AÜG gegenüber dem Verleiher geltend machen2.
Der Umfang der vorgesehenen Überlassung kann sich zum einen aus einer ausdrücklichen Bestimmung im Überlassungsvertrag selbst, zum anderen aus dem Umfang der tatsächlichen Überlassung des Leiharbeitnehmers ergeben.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. September 2016 – 9 AZR 735/15
